本案应构成侵占罪还是盗窃罪

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本案应构成侵占罪还是盗窃罪

独钓寒江雪

【案情】

2008年10月17日上午，在某村刘某家，新娘刘某因忙于准备结婚仪式而把自己的红色手包交给伴娘王某保管。婚礼期间，刘某手机响了，王某在替刘某接听电话时发现手包内有一条金项链和不少现金，便趁人不备将手包里的金项链(价值2031元)和3300元现金据为己有。婚礼结束后，王某将刘某的手包放在刘某卧室的柜子上，然后便骑车离开刘家。案发后王某陆续将金项链和现金退还给刘某。公诉机关以盗窃罪对王某提起公诉。

【分歧】

关于被告人王某的行为如何定性，存在以下两种不同意见：

第一种意见认为，被告人王某将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额较大，本应以侵占罪定罪处罚，但被告人及时退还所侵占财物，阻却了侵占罪的成立，且侵占罪属于纯自诉案件，根据《刑诉法解释》第一百一十七条第一款第五项之规定，本案应终止审理。

第二种意见认为，虽然刘某将手包委托王某代为保管，王某基于委托关系合法占有手包，但由于手包在刑法上属“封缄物”，手包内的财物仍然处于刘某的占有控制之下，王某以非法占有为目的，乘被害人不注意，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，应构成盗窃罪。

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【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

1、占有封缄物并不当然占有其内容物。所谓封缄物，一般认为是指那些被装在密闭的容器中，外表盖有封印或者有其他防护措施的物，典型的封缄物如加锁的手提箱、贴有封条的集装箱、密封的邮包等。委托人将封缄物交由受托人保管，受托人占有封缄物的同时是否当然地占有封缄物内的财物?对此，理论界大致有受托者占有说、委托者占有说、区别说、修正区别说等几种观点。我国刑法理论通说采区别说，认为封缄物整体应由受托人占有，但是对其内容物即封缄物内的财物，依一般之社会观念，除非经过委托人的特别授权，受托人不能拆封也不能打开，根本无支配和处分的权利，这就意味着受托人只是委托人支配这部分财物的工具，委托人对封缄物的内容物仍然保留占有。如果受托人非法占有封缄物的整体，就构成侵占罪;如果只是抽取封缄物的内容物而将封缄物返还给委托人，则构成盗窃罪。

2、本案中手包属于刑法上封缄物。本案中手包是否属于刑法上封缄物，对此有两种截然相反的观点。一种观点认为，封缄物以外表盖有封印、加锁或采取其他防护措施为必要，一旦受托人强行打开封缄物并取走其内容物，封缄物的封印、锁具等防护措施必然受到破坏，委托人很容易发觉。受托人正是慑于封缄物的防护措施而不敢轻易打开封缄物，刑法也正是基于封缄物的此种特性才拟制封缄物的内容物仍然由委托人占有。而本案中的手包，其防护措施仅为一条普通拉链，受托人拉开拉链拿走内容物易如反掌，且防护措施丝毫不会受到破坏，委托人并不能根据防护措施的完整性来察觉内容物的安全与否。由于不符合封缄物对防护措施的要求，故本案中的手包不宜认定为封缄物。笔者不同意上述观点，笔者认为，判断一个物是否属于封缄物，应主要从一般之社会观念出发，而不应从封缄物自身防护措施的牢固与可靠程度出发。防护措施达到何种程度才能构成封缄物很难制定一个明确的判定标准，随着科技的发展，

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一些开锁高手可以轻易打开复杂的密码锁而不留任何痕迹，更别提普通的防护措施了。在委托保管或托运封缄物法律关系中，虽然受托人现实地掌握或看守着内容物，但法律之所以拟制内容物仍由委托人占有，就在于依一般之社会观念，除非经委托人特别授权，受托人对于内容物并无支配权和处分权，其只不过是委托人支配财物的一种手段而已。例如，甲委托乙保管一件大衣，乙在保管过程中发现大衣兜内有3000元现金，遂将现金据为己有。此案中乙之行为应构成盗窃罪，因为依一般之社会观念，除非甲特别授权，乙并不能因接受委托取得了对大衣的占有权而当然取得对大衣兜内现金的占有权和支配权。上述案例中，甲如果对乙说，大衣中有3000元钱，请一并给我保管好，则应认为甲对乙占有现金进行特别授权，乙非法将现金据为己有的行为应构成侵占罪。本案中，王某虽然因接受刘某的委托代为保管手包，并因此不可避免地掌握或看守手包内的财物，但依一般之社会观念，王某并不能因此而取得对手包内财物的占有权和支配权，手包内财物的占有权和支配权仍归属于委托人刘某，即本案中手包属刑法上封缄物。王某趁他人不备非法将手包内财物据为己有的行为应构成盗窃罪。

注：本文于3月17日在《人民法院报》刑事行政版发表，发表时有较大删节，本处刊发的是完整版。

(原文出处：http://gk1984123.fyfz.cn/art/592703.htm)

附：本人近作，欢迎登录本人博客阅读，多提评批意见

《我国初任法官、初任检察官选拔制度之重构——兼论选拔性司法考试制度之构建》

《中国法官学历考》

《法院改革：何时才能步入正途?》

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选读链接：

《应当彻底斩断书记员和法警向法官的晋升渠道》

《书记员改革的唯一正确出路》

《司法人民性的实现方式与司法警察的大规模招录——兼论复员军人应当再进法院》

《法院系统即将面临退休高峰 补充后备人才刻不容缓》

《再论法院改革必须以大规模招录为前提(下)》

《再论法院改革必须以大规模招录为前提(上)》

《法院改革应分三步走》

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套取扶贫款案的错误法律思维

龙君钱

案情是广西龙胜扶贫办罪犯非法“套取”国家扶贫款，经领导集体决定后私分给单位员工。我在研讨之一中(资料4)认为此种套取行为已经触犯了贪污罪，依现行刑法应定贪污罪。我也在本案研讨之二中(资料5)，阐述了二者的具体区别与认定。而桂林中院以私分国有资产罪定罪显然有误。

从这个案例，我亦可看出。我国司法界还处在一个“法治扫盲”的阶段，甚至连《中国法院网》这样的权威媒体也跟着犯常识性的错误。加上其他地方媒体的袒护，使得这样的案例成为一种权威。但实质上，很多时候那些权威，是站不住脚的。如04年到我们广西南宁搞“物权法理论研讨会”的江 平教授，就在著名的重庆钉子户拆迁案中，被“钉子户”击败。当然这种背后深藏了什么样的利益，我们就不深究了。(关于江老被钉子户击败的详细情况可参见薛涌的《仇富》)

本案中，所有认为本案定私分国有资产的法律人员或者非法律人员，我认为他们至少犯了以下两种错误：

首先，混淆了犯罪的目的和动机!

就本案而言，行为人将国有扶贫款(国有资产)的所有权，通过非法手段转移到自己所在单位的名下，这是行为人的目的。这些被转移款物也就形成了所谓法律意义上的“赃物”。在这种情况下，不管行为人的动机如何，是生活急需钱，还是贪污享受。也不管是为了和其他所有同伙私分，还是为了给单位“增加收入”等，都不影响贪污罪的成立。

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其实行为人声称动机是好的，只是帮同伙搞点“钱”花，或者仅是帮单位“增加点收入”等都是为了掩盖犯罪事实、规避刑法、企图逃脱法律严厉的制裁。

在实践中，也经常发现有些贪生怕死之辈，在套取国家资产后，因惧怕刑法对其个人进行惩罚，所以以单位集体私分为借口，加上刑法从某种程度上对公务人员犯罪的“宽容放纵”(如张明楷教授在《法益初论》认为刑法分则的国家工作人员共同贪污犯罪的规定，与刑法总则有关共同犯罪的规定不相符)，再加上司法人员常被案情某些内容所迷惑，以至得出有误的结果。

因此，对已经触犯贪污罪的行为人定私分国有资产罪，显然是混淆了犯罪的动机和目的。

其次，认为本案是私分国有资产罪，实质上也就承认了“赃款去向决定此罪与彼罪”的谬言

我们在“炒冷饭”讨论这个案子的时候，有观点认为本案属私分国有资产罪，即行为人套取国有资产后，经集体研究决定后私分给员工的行为定私分国有资产。鉴于此，我举了个例子，同样的行为人利用职务之便，套取国有资产。经领导集体决定后，将十万余元“赃款”分给龙胜那些因没钱吃饭而伐林的贫农构成何罪?对方观点认为是“涉嫌共同贪污”，从对方观点，我们可看出，对方实际上市承认和支持“赃款去向决定”这样的荒谬观点。

在《广西的政法管理学院学报》(详见资料2)中，一名为林幼红的学者认为“。。。赃款去向不是贪污罪的必备要件，可以制止犯罪分子钻空子，有利于打击犯罪。如果将赃款赃物的去向作为犯罪的构成要件，必然让罪犯有机可乘。。。”

所以，这种赃款去向决定罪与非罪(或者决定此罪彼罪)的观点是十分荒谬的，我们也不必继续骜述。

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综言，本案中广西龙胜扶贫办工作人员利用职务之便，非法套取扶贫款，使得该赃款得以私分的行为，已经触犯了刑法中的贪污罪。加上所涉款物为国家扶贫款物，应从重处罚即按刑法的规定7年以上有期徒刑。(龙于陋室 2010-3-12凌晨)

优秀图书推荐：

1、肖扬：《反贪报告》 法律社 09年8月版 48元

2、林幼红：《广西政法管理干部学院学报》 03年4月18卷

3、江平来广西南宁的资料详见：《中国物权法理论研讨会议综述》冯桂荣等著 04年第5期《法学评论》第155页

4、龙君钱《本案研讨之一：扶贫办套取扶贫款应定贪污罪》 东方法眼

http://www.dffy.com/sifashijian/al/201002/20100209090601.htm

5、龙君钱《本案研讨之二：贪污罪和私分罪的具体区别认定》 中国国资网

http://www.guozi.org/data/news/index.php?modules=show&id=55803

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