对证明责任和证明标准的理论反思

对证明责任和证明标准的理论反思

张家骥

? 2012-05-10 13:56:50 来源：《法制与社会发展》2012年第2期

作者简介：张家骥，中国人民大学法学院。

内容提要: 一般认为，“证明责任”与“举证责任”两者含义基本相同，且可以通用、互换，但实际上两者的内涵并非等同，不能简单地将两者作为相同概念混用。虽然分析哲学有这样的箴言：词没有固定不变的含义，它的含义取决于具体语境的上下文对它的具体委托是什么。但是作为法律术语，若唯以通过分析上下文方能确定其含义，难免会在学术讨论中引起不必要的误解和麻烦，甚至会在写作中因断章引用他人词句而导致己文辞不达意。因此，笔者认为有必要通过对证明责任及其相关概念争议的分析，探究证明责任的具体含义，并反思我国民事证明标准的界定。

关键词: 证明 证明责任 证明责任转移证明标准

一、我国证明责任理论的发展

在1982年《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）颁布之后，我国民事诉讼法学界就对“举证责任”的概念进行了界定，主流观点认为：“当事人对自己所主张的事实提供证据加以证明的责任，称为举证责任”。[1]（P154）该概括虽不全面，但已然明确了主观的证明责任概念，即如果当事人不能提供证据证明自己的主张就要败诉，体现出的是提出主张的当事人在诉讼中有举证的必要这一含义，碍于当时学界对举证责任的认识，还停留在法官对待证事实的认定一定会真伪分明阶段，因此当时的举证责任概念中并未对客观的证明责任进行研究。

随着我国学界对举证责任问题研究的深入以及西方证明责任理论的引进，“证明责任”这一术语才被更多的运用，同时客观证明责任的内涵也逐渐广为流传。有学者将其总结为：“证明责任是指事实真伪不明时，法官因不得拒绝裁判

而采用的处理案件的方法”，[2]还有学者进一步对证明责任进行了界定，认为“证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担”，[3]这都标志着我国学界对证明责任观念从主观到客观的转折，有学者将这种主观的证明责任和客观的证明责任关系描述为本质与现象的关系。[4]（P42）

随着我国证明责任的研究从主观到客观的转变，学术界对证明责任性质的认定却开始在主观的证明责任与客观的证明责任之间飘忽不定，即到底应该以主观的证明责任为重心，还是应该以客观的证明责任为重心？以及大陆法系国家和英美法系国家对证明责任和证明标准含义的界定对我国是否有借鉴意义？这些都尚有争议。

二、证明责任性质的学说与评析

自证明责任的概念诞生以来，包括我国在内的各国学者都对证明责任的性质进行了诸多探讨，并出现了如下几种主要学说：

（一）权利说。“权利说”认为，根据诉权原理，证明责任应属于承担者的一种权利，即当事人有权请求法院给予司法救济，并通过审判来实现其民事权益。因此，为了维护自己的实体权益，当事人在诉讼中提出主张和运用证据是法律赋予公民的一项基本权利。同时，当事人对诉讼的标的也有处分的权利，而提出诉讼主张和运用证据进行证明正是处分权利的体现。

反对此学说的观点大致有三：其一，权利是权利人的利益，所以放弃权利也不该产生对权利人不利益的后果，而就证明责任而言，如果主张权利的当事人拒不提出证据，则会导致法院对其不利的判决，故将证明责任视为一种权利与其属性相悖；其二，权利是相对于义务而言，而负有证明责任的当事人没有与之对应的义务人；[5]（P20）其三，若将证明责任视为一项权利，则提出诉讼主张的当事人无端享有了出示证据与否的权利，这显然违背了“谁主张、谁举证”的原则。

（二）义务说。“义务说”认为，承担证明责任是提出诉讼主张的当事人应负的义务。因此，证明责任应为法律上的义务，若提出诉讼主张的当事人拒不履行证明责任，就必须承担不利的诉讼后果。

反对此学说的观点亦可概括有三：其一，如果证明责任是一项义务，那么承担证明责任的当事人违反该义务则应受到制裁，但我国《民事诉讼法》并没有对未履行证明义务的当事人进行制裁的规定；[6]（P621）其二，不履行义务应产生损害赔偿的法律责任，或受到法律制裁，而若将证明责任看成一项义务，不履行该义务只对负有证明责任的当事人自己提出的主张产生不利影响，或承担不利的诉讼后果，这与承担法律责任和制裁相去甚远；其三，若将证明责任视为提出诉讼主张的当事人的义务，则意味着当事人不履行该义务，必当承担不利的诉讼后果，这会影响法院依职权调查取证，进而抑制法院对职务上已显属明了的事实直接予以认知的热情。[7]（P152）

（三）权利义务说。“权利义务说”认为，证明责任既是当事人享有的诉讼权利，又是当事人应当承担的诉讼义务，实则是上述“权利说”和“义务说”的融合，其根据不再赘述，而反对此学说的观点仍然存在，如有学者认为原告为求得胜诉会提出请求主张，被告为防止自身受到不利的判决亦会提出抗辩的主张，双方当事人都是为了避免承担不利的诉讼后果而对自己所应承担的责任，既不是当事人的权利，也不是当事人的义务。[8]（P22）

（四）责任说。“责任说”认为，证明责任是诉讼当事方的法律责任，它与义务不同，义务一般是相对他人而言，而责任是由当事人自己承担的，因此对负有证明责任的当事人来说，不承担证明责任只是对自己不利，而并非没有履行对他人的义务。[9]（P311）

（五）后果说。“后果说”又称“效果”说，认为负有证明责任的当事方如果不能举证，或举证不足，则必然承担不利的诉讼后果。虽然该学说有其消极的

一面，有违证明责任这一积极的法律制度，但该学说确系揭示了证明责任的本质，即法院即使在事实真伪不明的情况下，依旧要做出判决，所以当事人能否充分承担其证明责任直接影响着由谁承担不利的诉讼后果的问题。

（六）负担说。“负担说”又称“必要说”、“风险说”或“危险说”，认为证明责任是指当事人请求依其主张而为裁判时，须就其主张的待证事实有责任举证证明的负担。如不能举证证明，则负担不能依其主张做出裁判的危险。[10]（P356）支持此学说的学者认为，证明责任的本意，无论是依拉丁语，或英语，德语等等均为“负担”的意思，美国联邦证据规则中也把证明责任当作一种“危险”来理解。（注：参见The Federal Rules of Evidence，Rule 301，“the burden of proof in the sense of risk of non－persuasion”．New York Foundation Press，2001，p．726．）

三、证明责任的含义

尽管上述学说各有依据，却都难以阐释证明责任的完整含义，因此，鉴于证明责任含义的多重性，某些学者主张将证明责任的含义分为四层：即提出事实主张的责任、提出证据的责任、说服责任和承担不利后果的责任，[8]（P309）[11]（P238）并分别加以理解。笔者赞同这一观点，因为上述证明责任的四层含义中分别体现出了“权利”、“义务”、“责任”和“承担不利后果”四种不同的性质。

（一）提出事实主张的权利。（注：有学者认为当事人提出的事实主张是一种责任，并一直使用“主张责任”一词，参见毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第7页；[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第67页等。他们对“主张责任”一词的运用与本文“主张的权利”有明显区别。从概念上看，“主张责任”分为主观的主张责任和客观的主张责任，主观的主张责任指，当事人在诉讼发生的初始阶段为法院确定审理对象以及形成明确的争点有提出具体事实主张的必要性，或者因未能提

出或未能适当提出事实主张所造成不利益的风险承担；客观的主张责任指在诉讼终结时，法院发现因某种事实主张的欠缺或遗漏而将此产生的不利益判归其中一方当事人承担的风险负担。其“主张责任”的含义实际涵盖了本文中“承担不利后果”的内容，而本文“提出事实的主张”呈现出的是当事人一种权利的性质。）当事人在诉讼中的诉求，如果不存在法律关系的争议或没有自身的主张，就不会产生诉讼。民事诉讼实行“谁主张、谁举证”的原则，即反映了主张是举证的前提，又暗示了没有具体的事实主张，就失去了启动诉讼的理由。因此，为维护自身的合法权益，当事人有权向法院提出事实主张，申请启动诉讼程序，故提出事实主张应当是当事人享有的一种“权利”。

（二）提出证据的义务。当事人履行提出证据的义务（传统意义上的举证责任）是主观的证明责任概念的一部分，是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉的危险而承担的向法院提出证据的行为。当事人提起民事诉讼，要求法院审判保护，在享有提出主张的权利后就有义务提供证据证明自己的主张和请求，如果当事人举不出证据或证据不充分，其主张不能得到证明，诉讼请求就得不到满足，因此，相对提出事实主张的权利而言，提出证据的责任是当事人须履行的一种“义务”。

（三）说服责任。说服责任（Burden of persuasion）是主观的证明责任概念的另一部分，这是美国法上的概念，又称让人信服的责任，指提出事实主张的当事人提供证据之后，还必须主动地就证据的证明事项、证据资格和证明效力等进行说明，以说服裁判者相信自己提出的证据并形成内心的确信。[9]（P805－810）“在诉讼案件中，当事人仅仅提供一堆‘死’证据是不够的，他必须让证据‘活’起来，对其提出的证据进行必要的解释和说明以说服裁判者。”[11]（P239）当事人履行说服的行为在提供证据和不利后果的承担之间具有“桥梁”作用，所以当事人在法庭审判中进行举证、质证和辩论活动都应该承担相应的说服责任。[8]（P309）因此，说服责任，是享有提出主张“权利”的当事人在履行提供证据“义务”的同时伴随承担的一种“责任”。这种“责任”体现了责任

说所主张的性质，即若负有证明责任的当事人不承担这种说服责任，只会产生对他自己不利的影响。

（四）承担不利的诉讼后果。承担不利的诉讼后果即客观的证明责任，指当负有证明责任的当事人不举证或者举证不足时所承担的败诉风险，或不利己后果。结果意义上的证明责任需要解决两方面问题，其一，当案件事实不清或证据不足时，允许法官按证据不存在处理；其二，作为一种法定的风险分配方式，对真伪不明的风险进行分配，以防止法院拒绝裁判。客观的证明责任可以有效地促使提出事实主张的当事人在行使提出主张的权利之后积极举证，履行提出证据的义务同时承担说服责任。

笔者认为，证明责任兼具“权利”、“义务”、“责任”和“承担不利后果”的性质。当事人行使其诉讼主张的权利是诉讼过程的开端，而为了通过法院裁判而实现其欲主张的权利，当事人必须履行其提出证据的义务，并同时承担说服责任，如果提出事实主张的当事人不能提出充足的证据并说服裁判者，即负有证明责任的当事人举证不能或经证明后案件仍事实不清、真伪不明时，由负有证明责任的一方承担败诉的风险，这是诉讼的终结，体现为一种后果。因此，提出事实主张的权利、履行提出证据的义务、承担说服责任和不利后果构成了证明责任完整的含义，“权利”、“义务”、“责任”和“后果”层层递进、相辅相成，是一个缺一不可的有机整体。

证明责任的四层含义中，前三层属于主观的证明责任，它贯穿了诉讼中当事人的整个证明过程是证明责任概念的重心所在，而客观的证明责任只是法官对当事人证明结果的认定，并依照证明责任分配给双方当事人的风险承担作出判决的过程。两者分别体现出了司法实践中证明和认证两个部分，笔者认为前者的核心问题在于它是双方当事人证明与质证的较量，即证明责任的转移；而后者的核心在于法官应该在事实认定中适用何种证明标准。

四、证明责任的转移

虽然根据证明责任的分配规则，证明责任的承担方已经得到了确认，但是在诉讼中证明责任的承担方并非一成不变，而会在双方当事人之间相互转换，这种“动态”、“交互”的过程称之为证明责任的转移。当负有证明责任的当事人成功地对其主张的事实加以证明，并达到一定的证明标准之后，对方当事人为了推翻该事实主张，就要提供相反的证据，这时，证明责任就发生了转移，而这种转移可能会在双方当事人之间多次交替、轮转。法官既不能只听证明责任承担方的一面之词，亦不能只凭双方出示的证据便得出最终的判决，因为诉讼是一场当事人之间的竞争。我们俗称诉讼为“打官司”，这和竞技体育有异曲同工之妙，无论是“官司”还是“比赛”，相互较量的是双方对手而非裁判者，就像美职篮抛出的品牌宣言一样：“让球员们来决定比赛”（NBA：Let the players decide thegames）。笔者认为在民事诉讼中也是一样的道理，诉讼的胜败与否表面上看是裁判者做出的判决，而实际上根本取决于双方当事人之间证明责任的较量，所以在司法审判中，人民法院应当扮演仲裁者的角色保持中立，让双方当事人进行证明和质证，法官的工作重心旨在于认证并得出判决。

主观的证明责任体现的是一个动态的过程，首先，在当事人提起诉讼主张后，依法（或在个别情况下依照法官的自由裁量）确认证明责任的承担方，由负有证明责任的当事人承担证明责任，然后当证明责任的转移发生前提条件构成，即负有证明责任的一方当事人对所主张待证事实的证明已经达到了一定的证明标准时，证明责任就会发生转移，此时，对方当事人为避免败诉应当进行质证，即提供证据对已达到一定证明标准的证明进行反驳，否则就要面临败诉的风险。反之如果负有证明责任的当事人对其所主张之待证事实的证明没能达到一定的证明标准，就必须承担败诉的风险，对方当事人则无须提供反驳证据。

五、证明责任与证明标准

司法审判，简而言之，就是裁判者在当事人提出诉讼主张后，根据立法者预置于法律规范中的证明责任分配规则，分配当事人之间的证明责任，再对各方当

事人的证明进行认定并最终做出判决的过程。在上述过程中，除极特殊情况须裁判者发挥自由裁量权进行证明责任分配的情形之外，证明责任的分配规则要么遵循“谁主张，谁举证”的证明责任一般分配规则；要么依据立法者预置于实体法中的证明责任特殊分配规则进行分配。因此，裁判者在诉讼中的主要职责在于对各方当事人的证明做出认定，并根据认定的结果得出判决，这也是裁判者又被称为事实认定者的原因。

然而待证事实的真伪是认定而得出的，无论认定其多么接近真实，都只是通过当事人的证明对已发生的事实的假想和推演得出的。鉴于事实认定者不能以待证事实真伪不明为由而拒绝做出裁判，其对待证事实真实与否的认定，就必须依据一定的证明标准（也被称为证明尺度或证明力），这体现了证据裁判原则的内在要求，即“据以做出裁判的证据必须达到法律规定的相应的要求”。[12]（P127）

（一）刑事诉讼中的证明标准

在英美法系国家，刑事诉讼中的证明标准遵循确信无疑（beyond reasonable doubt）标准，又译为“排除合理怀疑”指检控方指控时承担的证明责任必须达到裁判者内心没有合理怀疑的程度。在美国，判例法、制定法和州宪法大都实行确信无疑的证明标准，其理由在于“由于被告人被定罪可能会失去自由或蒙受巨大侮辱、因此刑事指控过程中被告承受着巨大的利益危险。因此一个珍视每个人名誉和自由的社会，在对其罪行存有合理怀疑时，就不应对其实施的行为加以处刑”。[9]（P517）因此，如果检控方不能就犯罪的各项因素都提出足够充分的证据以使得裁判者认为其达到了确信无疑的程度，那么法院就将作出支持被告人无罪的裁决。

大陆法系国家的证明标准为“内心确信标准”，即法官在听取并审查了全部证据后在内心形成一种确信的程度，并根据内心的确信判决案件。[8]（P326）法国《刑事诉讼法》第353条准确表述内心确信的内涵：“法官以完全的自由来评判向其提出的证据的价值，既适用预审法庭，也适用审判法庭。而在刑事审判

法庭中，自由心证制度不仅适用于重罪法庭，同样也适用于轻罪法庭与违警罪法庭”。[13]（P46－47）在德国，自由心证原则“要求法官根据他个人的自由确信而确定证据。法官的个人确信，是指他的个人确认。这种确认必须依照明智推理，建立对证据结果之完全、充分、无相矛盾地使用之上”。[14]（中译文“引言”）

我国现行刑事诉讼的“犯罪事实清楚、证据确实充分”这一标准既要求的证据的质要达到清楚，也要求了证据的量要充分，主要指据以定案的证据查证属实并加以证明，且证据之间、证据与案件之间的矛盾得到合理排除而得出的惟一的、排除了其他可能性的结论。[8]（P328）但无论与英美法系国家相比还是与大陆法系国家相比，我国刑事诉讼证明标准“犯罪事实清楚，证据确实、充分”这一描述过于含糊且难以操作。因此，2011年8月30日第十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议并公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》中对“证据确实、充分”的证明标准作出明确规定，要求所认定的事实须达到“已排除合理怀疑”的标准。这无疑是本次刑诉法修正案的一大亮点，明确后的刑事诉讼证明标准将更有利于提高裁判的准确性，并彰显司法的公平与公正。

（二）民事诉讼中的证明标准

英美法系国家民事诉讼的证明标准遵循优势证据（preponderance of evidence）标准，指负有证明责任的当事人主张的事实其真实性应大于不真实性。一般认为，所谓真伪不明是指待证事实经过证明后，裁判者认定其真实与不真实的可能性对等即均为50%的情形，那么根据客观的证明责任败诉的风险由负有证明责任的当事人承担。只有当事人对其所主张事实的证明达到高于真伪不明的标准，即裁判者认定其待证事实的真实性超过51%时，裁判者才会作出其胜诉的判决，这就是优势证据的证明责任标准。

大陆法系各国民事诉讼的证明标准普遍要高于英美法系国家的规定，主要由于职权模式下的司法审判中当事人之间的对抗不够激烈，因此证明标准要求达到

高度盖然性的程度，指理性的人都不怀疑的程度。大陆法系主要由法官根据对各种证据的调查和庭审活动的展开形成一种心证，只有在这种心证在法官内心达到相当高度时，其才能做出某一案件中待证事实趋近于真实的认定，这与英美法系国家诉讼中当事人之间通过证据的攻击与防御不同，因为大陆法系国家的诉讼中很难通过当事人之间的对抗使事实自动暴露出来，因此，高度盖然性标准要比优势证据标准更加严格。[15]（P631）

虽然我国2007年10月新修订的《民事诉讼法》并未涉及证据制度的改革，但2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反的证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。”第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确定。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”普遍认为，我国民事诉讼中“一方当事人提供证据证明的事实存在与否的可能性明显大于另外一方”的规定正是“高度盖然性”证明标准的体现。

（三）对我国民事证明标准的探讨

基于法官不能在诉讼中拒绝做出判决的前提，我认为当事人之间的胜负之分就在法官认定双方当事人对待证事实的证明是否达到证明标准这“一线”之间，“未过线”或“压线”（真伪不明）都会使法官做出负有证明责任一方当事人败诉的判决，反之，若“过线”则会使法官做出对方当事人败诉的判决。而我国民事诉讼的证明标准究竟应该承袭大陆法系国家所主张的“高度盖然性”的标准还是借鉴英美法系国家所倡导的“优势证据”标准，学界的争点就在于这条线到底应该划在哪。

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