数字环境下私人复制的限制与反限制--以音乐文件复制为中心（张 今）

数字环境下私人复制的限制与反限制

——以音乐文件复制为中心

张 今 中国政法大学 民商经济法学院教授

上传时间:2006-11-12

【内容提要】在版权保护的历史上，版权制度始终伴随着复制技术的发展而发展。当下，在数字技术的应用领域，音乐成为最活跃的元素。MP3格式、P2P技术的运用，使音乐文件的私人复制轻而易举，数字技术严重威胁版权人利益的实现。在这种情况下，各利益群体围绕私人复制的限制与反限制之间的较量日趋激烈。著作权补偿金制度是私人复制领域协调权利人、技术发明者和消费者之间利益关系的最佳方案，我国可参考国外已有的立法经验，引进著作权补偿金制度。

【关 键 词】数字化 私人复制 音乐文件 补偿金 索尼原则 【正 文】

复制权是伴随印刷术的发明而建立的版权之源头和精髓的权利。自版权产生以来，从印刷术到影印术、录音录像技术，每一次复制技术的发展都使得获取作品的有形复制件变得更容易，权利人和使用者之间因复制的限制与反限制的较量也因此一个回合接着一个回合。20世纪60年代中期，录音机、录像机开始进入家庭，令唱片业、广播业感到威胁降临，他们甚至竭力要求禁止这些设备的生产。在此背景下，著作权补偿金制度被采纳，以维护版权人对其版权作品所享有的经济利益。通过补偿金制度将私人复制和支付版税结合起来，版权利益关系重新恢复了平衡。

录音录像技术对作品复制造成的影响与数字技术相比显得那么微不足道。20世纪90年代以后，数字处理技术能够将几乎所有的作品转换为数字形式，而数字化网络的基本功能就是复制。这是新的复制危机比录音和录像带来的复制危机更严重的原因。在数字技术的应用领域，音乐成为最活跃的元素。通过压缩技术将声音信号变成MP3格式后，P2P（peer-to-peer，意为“伙伴到伙伴”、“点对点”、“对等网络”）技术使终端用户可以搜索到他人计算机中存储的MP3音乐文件，并下载到自己的计算机中，个人计算机上的文件成为数据库的一部分在所有登录用户之间共享。这无疑意味着，网络空间所有的使用者无形中都变成了盗版者。为了反击数字音乐盗版活动，唱片业从追究技术服务商间接责任转而追究最终用户侵权责任，案件迭起，使得由新技术引发的版权诉讼成为向数字时代转变以来最有争议、影响力最广泛的事件之一。在一系列诉讼中，音乐版权人初战告捷，最先站在被告席上的著名音乐网站Napster被判决对其用户的版权侵权行为构成帮助侵权和替代责任。然而随着P2P技术的换代升级，网络公司转败为胜，在Metro-Goldevyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster,Ltd.（以下简称MGM v. Grokster）一案（注：See Metro-Goldwyn-Mayer Studios,Inc.v.Grokster,Ltd.,380F.3d 1154(9th Cir.2004）.）中，法院判决被告不应当就其用户的版权侵权行为承担法律责任。之后，音乐版权人将矛头直指最终用户，控告那些大量上载音乐文件的P2P使用者。音乐版权人最终能否获胜尚难定分晓，而网络上的音乐文件共享活动并没有被遏制。在这一回合复制与反复制的较量中，人们发现数字技术前所未有地渗透到社会经济、文化、政治生活的各个方面，深刻地改变着每个人的观念和行为方式，结果使许多现实世界已形成的规则和惯例

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都不能继续发挥作用。数字技术严重威胁版权人利益的现实，迫使立法者寻求解决办法：是发展新规则还是把新技术纳入现有规则之中？

笔者在此以音乐作品为中心，探索数字环境下私人复制的限制与反限制之间利益协调的机制，试图证明在数字环境下，著作权补偿金是私人复制领域协调权利人、技术发明者和消费者之间利益关系的最佳方案，以期对我国的知识产权理论和实践有所助益。

一、复制与补偿金

（一）私人复制及其存在的理由

在版权保护的历史上，版权制度的沿革始终跟随着复制技术发展和进步。在印刷技术尚未形成之前，人类记录、传递知识的方式是采用原始、繁复的手抄，成本如此高昂的“复制”本身便是保护作者和作品的天然屏障。印刷术的兴起使得复制和传播作品的成本大幅度下降，出版商、作者感到随意复制对自身的利益造成直接损害，现代版权保护制度才以复制权为基础建立起来。从那时候起，“复制权即作者自己复制和授权他人复制其作品的权利一直是版权人所享有的核心权利。”（注：彭学龙：《网络时代的私人复制》，《电子知识产权》2004年第8期。）

与保护作者复制权同步，为了满足社会对知识和信息的需要，保障作品被传播利用，复制权的保护实行有限范围的限制，私人复制就是各种限制的一种。私人复制是指以个人使用为目的（如研究、教学和娱乐）而对作品进行的复制，原则上它是非商业性的、少量的。（注：对于私人复制并没有一个统一的定义，《伯尔尼公约》对此种例外的表述给立法者和法院留有很大余地。从权利限制的角度来看，私人复制“是指仅复制一件受著作权保护并包括在某个材料中的作品的简短片断或某些孤立的作品，仅供复制者个人使用（例如研究、教学或娱乐）。”[西班牙]德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第169页。）传统版权法一直允许利用个人所掌握的手段来复制仅供复制者个人使用的个别作品或作品的片段，理由如下：

1.公共利益，版权法中的公共利益表现为作品使用者的利益。社会公众享有信息获取权和受教育权，这些利益的实现关系到全社会、全民族科学文化水平和精神文明素质，反过来又将为版权作品培育更为广泛的市场。权衡公益与私权的关系是版权法的基本考量。（注：参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第47页。）各国著作权法无不将保护版权的目的和促进科技发展、文化繁荣联系起来。美国众议院就美国加入《伯尔尼公约》实施法令所作的报告中称：“版权的根本目的不在于奖励作者，而在于保障公众从作者的创作中受益。”（注：参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第47页。）我国著作权法的立法宗旨是保护作者的著作权以及与著作权有关的权益，鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展和繁荣。（注：参见《中华人民共和国著作权法》第1条。）关注和保护公众利益在版权法中体现为合理使用，其中除了为个人使用目的的私人复制外，还有图书馆、博物馆、档案馆的复制使用等。

2.市场失灵。在经济学里，市场失灵是指市场本身不能有效配置资源。版权领域的市场失灵表现为作者无法就作品的使用达成交易或者双方之间交易的好处不能实现。市场失灵源于作品的外部性。作品、技术一类的信息产品属于公共物品，这些东西既没有排他性又没有竞争性，一旦作品创作出来要阻止任何人使用是不可能的，而且当一个人得到作品的利益时，

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并不减少其他任何人的利益。对作者而言，创作作品的活动对他人福利产生了积极影响，有利于整个社会，但作者得不到报酬，这种影响就是作品的正外部性。外部性的存在，使得配置资源的市场力量无法发挥作用，版权交易难以达成或者交易所需的成本远远大于交易所能获得的收益。在这种情况下作者不能获得报酬，使用者亦无法享用作品。合理使用制度正是用来消除这种市场失灵的法律政策。设立在私人复制领域的合理使用，允许为个人使用目的复制他人版权作品，无须得到作者同意，无须向其支付报酬。这一例外并不导致创作者利益的损害，却有助于作品的公众获取和使用，对一方无损而对另一方有益，从而带来作品资源的有效配置。

3.法律的可操作性。复制权是著作权的精髓，从理论上说作者有权控制任何形式的复制。然而在很长一段历史时期由于复制技术的限制，复制作品需要花费很高的成本且不能保证复制品的质量，因此，个人的自由复制对作者造成的损害并不大；加之私人复制是大量的、分散的，作者根本无法了解，因此，也就无法许可或者禁止。私人复制被视为版权的限制和例外，保持了法律在这一无法证明因而无法执行处罚的事实面前的尊严。

（二）限制私人复制的版权补偿金

补偿金制度是作为实现作者经济利益和保障作品最终使用利益的一种折中解决办法而出现的。它既满足了消费者及公众获得更多版权作品的要求，又维护了版权人对其版权作品所应当享有的经济利益，同时还体现了法律对私人复制权及生活空间的尊重和适应新技术发展适时维护著作权的灵活性。（注：参见马琳：《德国著作权法中的私人复制与反复制问题》，《法商研究》2004年第4期。）德国是第一个建立补偿金制度的国家。

德国1965年以前的著作权法对私人复制没有限制性规定，因为在当时的技术条件下私人复制只是少数现象，复制品的质量也无法与原件相提并论，因此，复制不会给著作权人造成严重损害。20世纪60年代以后，上述情况开始发生变化，技术的发展消除了私人复制的障碍，特别是录音机和磁带的出现，人们可以用廉价的方式复制音乐作品，这种磁带与原版磁带的质量相差无几。在此背景下，立法者不得不面对如此困境：如果禁止私人通过磁带录音复制唱片，可能影响到公民的基本权利（如违反《德国基本法》第13条规定的私人住宅不可侵犯的原则）；继续尊重私人复制的合法性，则逐渐增多的私人复制会影响唱片的销售，使著作权人利益受损。面对两难困境，立法者主张，一方面继续承认“不受技术限制发展的私人复制权”；另一方面，作为对著作权人的补偿，对其作品的法定许可使用费进行法律上的保护。其后，经过修改的1965年《德国著作权法》引入了复录设备及媒介的制造商支付版税来补偿著作权人利益的做法。（注：参见马琳：《德国著作权法中的私人复制与反复制问题》，《法商研究》2004年第4期。）在德国的影响下，从1980年起欧洲国家差不多都建立了类似的制度。目前除联合王国、爱尔兰和卢森堡外，欧盟所有成员国都建立了补偿金制度。（注：参见[德]赖因霍尔德·克赖尔、于尔根·贝尔克：《私人拷贝的理由、实践和未来》，刘板盛译，《版权公报》2003年第3期。）其他地区的国家如哥伦比亚、委内瑞拉、巴西、加拿大、澳大利亚也建立了补偿金制度。

从补偿金制度产生的过程中不难看出科技发展与复制、复制权的互动关系：复制技术的发展水平与复制权的控制力成正比。复制技术越先进、复制成本越低、复制技术的应用越普及，复制权受到的威胁越大。当技术发展所产生的影响危及业已建立的利益平衡时，著作

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权法就不可避免地要进行改革了。补偿金制度就是模拟技术后期著作权法回应技术挑战作出的最为重要的一项改革。

（三）补偿金制度的法理分析

1.补偿金制度的模式。补偿金制度的基本模式为，由复制设备或存储介质的制造商及销售商通过一定的途径向著作权人支付作品使用费，以弥补著作权人因私人复制行为遭受的经济损失。这一制度由以下几个方面构成：（注：参见[德]赖因霍尔德·克赖尔、于尔根·贝尔克：《私人拷贝的理由、实践和未来》，刘板盛译，《版权公报》2003年第3期。）(1)权利人。著作权权利人包括作品创作者、表演者、录音制品制作者、电影制片人。(2)义务人。交付补偿金的是复制设备或载体的制造商及销售商。(3)补偿金的收取和分配。权利人获得合理补偿的权利不可能由权利人个别地去实施，而是由一个机构集中、统一地收取后再进行分配。这个机构一般是著作权集体管理协会。

从补偿金制度的设计可见其价值所在：(1)以保护著作权人利益为核心。著作权因作者利益而生，以保护作者利益为始终不渝的要旨。当作者的某些专有权利不得不向公众妥协，由支配权转变为获得报酬权时，法定补偿金的引人为作者保留了获得合理报酬的最低条件。(2)积极应对新技术。科技是中立的，新的传播技术带给版权人的影响总是喜忧参半，法律的作用在于适时结合新技术的特点，对各方利益作出新的调整，使科技发展带来的福利普惠于全体人民。复制权的限制以给权利人合理补偿为条件。私人复制行为与强制性付酬措施结合起来，从而解决了技术发展给法律提出的难题。(3)权利的集体管理。复制权在个人使用领域不能有效地行使，主要原因在于私人谈判无法进行。为了保障权利人能从作品使用中获得收益，权利的集体管理为必不可少的配套措施。补偿金制度的实施，可推动著作权集体管理制度的发展壮大，从而使作者和相关权利人的利益得到切实保障。

2.补偿金制度的性质。从权利性质看，补偿金将版权人在私人使用领域已名存实亡的复制权转化成报酬请求权。版权人所享有的复制权属于支配权，权利内容为许可或者禁止他人以复制方式使用作品，与权利相对应的义务为不得复制，权利救济形态以停止侵害为主。由于处于私人使用领域的复制专有权难以实际行使，法律转而采取给予权利人合理报酬的措施，通过加强使用费收取和分配的管理，保障著作权人经济利益的实现。这样，一旦作品发表，作者的某项专有权便消失，所拥有的只是获得经济补偿的权利。支配权变成了请求权，权利人不再有禁止或者许可他人复制的权利，他人亦不负有不得复制的义务，只要付费便可合法使用。这种权利因而也称为私人复制报酬权。（注：参见[西班牙]德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第368页；[德]赖因霍尔德·克赖尔、于尔根·贝尔克：《私人拷贝的理由、实践和未来》，刘板盛译，《版权公报》2003年第3期。）从权利管理的角度看，集体管理是补偿金制度不可缺少的配套措施。原本赋予作者的某项专有权，又不得不通过集体管理的方式来行使，即补偿金的收取、分发依托于集体管理机构或从属于其他机构。而集体管理组织无须得到作者授权便依法执行着收取报酬和向作者分配报酬的任务。由于强制性收取补偿金须依赖集体管理组织，这种权利管理又称为强制性集体管理。

补偿金制度和法定许可有着内在联系。两种制度都是以作者获得合理报酬为最低条件，报酬的收取和分配由集体管理组织实施。法定许可是对著作权人的一种权利限制，因为作品

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一旦发表就只享有法定报酬权。补偿金制度赋予权利人某项权利，但同时规定只能以某种方式如接受集体管理来行使这一权利，这样，某项权利也就降格为报酬权。从获得合理报酬的最终目的来看，补偿金就是一种间接的法定许可。欧洲一些国家的著作权法都有法定许可的规定。设立这种例外制度的初衷在于，某些使用行为已超出合理使用范围，构成对作者利益的损害，而作者却不能有效地加以控制。因此，有必要采取另一种方式加以弥补，由此产生了法定许可。《德国著作权法》第54条就录音设备和录音磁带收取版税的规定，即属于这样一种法定许可。正如德国著作权专家迪茨教授所说，在事实上，与其把它们解释为法定许可，不如解释为作者的另一类权利，即获得报酬权。（注：转引自李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第118页。）从最终获得合理报酬的意义上讲，补偿金制度和法定许可都是对合理使用制度的补充。

二、数字环境下私人复制发生的变化 （一）数字复制的特点

数字媒介的出现使人们欣赏和理解作品的方式有了根本性的变化。数字技术和网络的结合促成了作品有形载体无形化。当信息形态由模拟式转变到数字化时，有形的作品载体也成为虚拟。人们可以随时随地欣赏作品，而不需要依赖于任何有形载体如唱片、图书。正是二进制语言的使用促进了从模拟世界向数字世界的转变并导致了一种新概念——“非物质化”——的出现。（注：参见[哥伦比亚]费尔南多·扎帕塔·洛佩斯：《图书与新技术的挑战》，郑向容译，《版权公报》2002年第3期。）从有形到无形的技术革命对版权法的影响与以往各代的复制技术有所不同。单从复制和复制权的角度看，它通常具有以下前所未有的特点：

1.复制主体广泛。在前数字时代，以印刷方式为主的复制技术决定了人们获得作品复制品不得不依赖于专业机构——出版商、唱片公司、广播电视组织。终端用户可能也会复制作品，但那时终端用户对版权人尚不构成严重威胁。他们制作的复制品常常是用于个人使用目的，一般不会完全取代购买正版产品，最严重的情形也只是会取代一小部分正版产品，这些复制品不会广为传播。

数字媒介很快改变了这种情况。因特网就是世界上最大的复制机器，在这里，每一个拥有计算机的人只需点击鼠标就可轻松获得想要得到的一切。先进的数字技术和宽带网已经把获取作品变成不需要特殊技术能力的简单操作，任何人都可以在网上用多种方法向他人传送信息：将它置于网页上，发电邮给朋友，通过网络聊天工具与他人交换，或者放在P2P网站供人下载。与传统环境下的个人复制不同，终端用户的在线复制具有实质性。如果一个大学生录制了一张CD送给朋友，他至多只是减少了唱片公司一张唱片的销售量；如果他将这张CD挂到网上，成千上万的人都能下载这张CD上的音乐，唱片公司的销量就会因此减少很多。由于制作和发行复制品的成本大幅度下降，专门的盗版者与最终用户中的复制者的分界线变得模糊。这意味着，损害版权人经济利益的已不是从事盗版的企业，而是处于流通网络最末端分散的使用者。（注：参见[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，第46页。）版权人被迫卷入到控制个人行为的难题之中。

2.复制质量完美无缺。就复制品来说，利用模拟技术和媒介所产生的复制品质量不如原件并且会随着复制品再次复制而每况愈下。如音乐磁带、唱片经过反复录制会导致音质下降、失真。正因为如此，无限制复制音乐受到阻止。数字技术可以将所有内容转换成数字代码，

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