国际私法学范围

第一章 概述

1、概念：国际私法是以国际民商事法律关系为调整对象，以间接调整方法为主要调整方法，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体规范和国际民商事争议解决在内的法律学科。

2、调整对象：涉外民事关系（主体涉外、客体涉外、内容涉外） 3、国际私法的调整方法：

间接调整方法——冲突规范：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法”（《民法通则》146条）

直接调整方法——实体规范：无需冲突规范的指引，直接适用有关实体法确定当事人的权利义务。

4、法律冲突的产生原因：涉外民商事法律关系的增多；内国赋予外国人民事权利；各国立法互有歧异；内国在一定条件下承认外国法的域外效力。

5、法律冲突的解决结果：适用本国法、适用外国法、适用统一实体规范

第二章 渊源

1、渊源有：国内立法 国内判例 国际条约 国际惯例 一般法律原则 法律学说和法理 2、国内立法是最古老也是最主要的渊源。

3、国际条约：是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。 4、国际惯例：是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有约束力。

5、司法判例：指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。

6、一般法律原则：各国国内法律体系和国际法中包含的共同原则或法律理念。 7、中国国际私法的渊源：国际条约、国际惯例、国内立法

第三章 学说

国家 时代 代表人物 法则区别说 意大利 13-14世纪 巴托鲁斯 法国 16世纪 杜摩兰 达让特莱

荷兰（国际礼让说） 17世纪 胡伯 法律关系本座说 德国 19世纪 萨维尼 国籍说 意大利 19世纪 孟西尼 既得权说 英国 19世纪 戴西

国际礼让说 美国 19世纪 施托里《冲突法评论》 本地法说 美国 20世纪 库柯 政府利益说 美国 20世纪 柯里 优先选择原则说 美国 20世纪 卡弗斯 法院地法说 美国 20世纪 艾伦茨威格 最密切联系说 美国 20世纪 里斯 协调说 法国 20世纪 巴迪福 超国家的国际私法说 德国 20世纪 齐特尔曼 比较法说 德国 20世纪 拉沛尔 法律直接适用说 法国 20世纪 弗朗西斯卡基斯

一、法律关系本座说(德国、19世纪、萨维尼) 1、内容：

（1）从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。

（2）“相互交往的国家的国际法律共同体”，存在着普遍适用的各种冲突规则。 （3）主张平等地看待内外国法律，追求判决的一致性。

2、影响和评价 贡献：

（1）它在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在国际私法的方法论上实现了根本性变革；

（2）在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义； （3）它大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。 缺陷：

（1）国际社会存在着一种“国际法律共同体”，只是一种幻想；而他所说的法律关系的“本座”，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。

（2）萨维尼的学说统治德国达四五十年之久，对其他国家的理论也有重要意义。后来的“法律关系重心说”，“最密切联系说”都受到了“法律关系本座说”的影响。

二、意大利法则区别说（巴托鲁斯）

1、内容：主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为三类： 物的法则、人的法则、混合法则；

“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；

“人的法则”是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；

“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。

2、影响和评价 （1）先进之处：

第一，这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。 第二，这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长，具有进步意义。

第三，它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。 （2）不足之处：完全借助于法则的语法结构来划分“人法”与“物法”，是十分牵强的。

三、法国法则区别说 （一）杜摩兰

1、内容：人法、物法和行为法，并极力主张扩大“人法”的适用范围。这种划分只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时才有必要。他在《巴黎习惯法评述》一书中提出了“意思自治”原则。

2、影响：杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。这有利于实现法国法律的统一，也促进了当时法国资本主义的发展。杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。

（二）达让特莱

1、内容：一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效，因此一切法则都是属地法。

法则三分说：人的法则、物的法则、混合法则（人、物法则的混合）

2、影响：达让特莱的思想反映了当时封建势力的要求，他极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着于制定者的领土，由于主权只能而且必须在境内行使，法律也只能而且必须在境内行使。这在法律适用问题上几乎又回到了过去的绝对属地主义立场上，显然阻碍了国际私法的发展。

四、荷兰法则区别说（胡伯）

1、法国学者博丹和荷兰学者格老秀斯提出的“国家主权”观点为荷兰的国际礼让说提供了理论启示。

2、内容：三原则（国际礼让说）

（1）每一个国家的法律在其领土的界限内有效力，并拘束其全体居民，但在此界线以外无效力。（属地）

（2）在一国领土界限内的一切人，不论是定居还是暂时居住，都应视为该国的居民。 （3）各国的统治者出于“礼让”，应互相尊重他国法律，使其在适用于本国境内以后，在其他国家也保持其效力，但以本国主权及臣民的利益不受损害为限。（公共秩序保留的起源）

3、影响与评价：

第一，胡伯继承和发展了达让特莱的学说，他们虽然都主张属地原则，但有着实质的不同。胡伯的学说代表了新兴资产阶级的利益，有一定的进步意义。

第二，国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的影响。

第三，我们还要看到这种学说自身包含的不可克服的矛盾性。那就是它一方面要求保护自己的主权；另一方面又主张根据国际商业的要求，借国际礼让使在自己管辖范围内能有效行使的权利，在别的管辖领域也能得到承认。

第四章 冲突规范与准据法 一、冲突规范

1、概念：是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。 2、特点

(1)冲突规范不同于一般的实体法规范（实体规范），它是法律适用规范。不直接规定权利、义务

(2)冲突规范不同于一般的诉讼法规范（程序规范），它是法律选择规范。 (3)冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。 (4)冲突规范的结构具有特殊性：范围、系属

（范围：要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。系属：\范围\所应适用的法律） 3、类型

（1）单边冲突规范：用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确指出适用内国法或外国法。

（2）双边冲突规范：其系属含有抽象的连结点，根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某国法律的冲突规范。

（3）重叠适用的冲突规范：系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。

（4）选择适用的冲突规范：其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。 二、准据法

1、概念：是指经冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。 2、特点

（1）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。

（2）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。

（3）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 （4）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的\法\，即具体的实体法规范或法律文件。

3、区分实体问题和程序问题的意义 程序问题，适用法院地法；

实质问题，不管法院适用本国法，还是外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。

第五章 适用冲突规范的一般制度 一、识别

1、概念：也称为定性或分类，是指为适用冲突规范，依据一定的法律观念，对有关的事实和问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范本身进行解释，以确定应适用哪一类的冲突规范的过程。

2、产生原因：

（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。 （2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 （3）不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 （4）不同国家有时有独特的法律概念。 二、反致

1、概念：指法院在审理涉外民商事案件时，依法院地国冲突规范的规定应适用某外国法，而依该外国法的冲突规范却应适用法院地国的法律或者其他国家的法律，最终法院以法院地国法律或他国法律作为案件的准据法。 2、反致类型：

（1）直接反致：狭义的反致，是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，法院最终适用了法院地的实体法。 （2）间接反致：是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。

（3）转致：是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。

三、先决问题

1、概念：又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为\本问题\或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为\先决问题\或附带问题。 2、构成要件：

（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。

（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。

（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。

四、法律规避

1、概念：又称“法律欺诈”，指涉外民事法律关系的当事人为利用冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 2、构成要件：

（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。 （2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。

（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。 （4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 （5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：\当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。“

比较项目

法律规避 公共秩序保留

当事人故意改变某种连结点的事实 冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突

既可以是本国法，也可为外国法，但多为禁止性法律规范 只是本国法中的基本原则、基本精神，不是所有的禁止性规范 私人行为 国家相关行为

起因不同

保护对象不同

行为性质不同

后果不同

不仅不适用外国法，当事人可能要负担法律 责任当事人不承担任何法律责任

主要处于学说阶段，大多数国家的立法没有规定 国际私法的一项原则，各国立法均有规定

地位和立法上的表现不同

五、直接适用的法

1、概念：直接适用的法，又称“强制性规则”、“超越成文法”等，指一国旨在调整涉外民商事关系的法律中的某些规则，因其具有不得被排除适用的强制性，则在这些规则的适用范围内，法院可以不考虑相关冲突规范的效力，直接适用这些规则。

2、法条：

《适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”

《适用法司解一》第10条：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的； （二）涉及食品或公共卫生安全的； （三）涉及环境安全的；

（四）涉及外汇管制等金融安全的； （五）涉及反垄断、反倾销的；

（六）应当认定为强制性规定的其他情形。” 3、直接适用的法与法律规避

共同点：（1）都属于强制性规则：前者强调直接使用（积极），后者强调不得规避（消极）。 （2）均着眼于法院地强制性规则所维护的法律秩序。

不同点：（1）对主观要求不同：前者不考虑主观，后者要求主观意图的存在。 （2）包容的强制性规则的范围不同：法律规范>直接使用的法 （直接适用的法包括的强制性规则必须具有公共秩序的性质） 4、直接适用的法与公共秩序保留

共同点：两者都强调特定强制性规则的适用，两者都在公共秩序意义上强调特定强制性规则的适用

不同点：（1）范围不同：公共秩序保留>直接适用的法（直接适用法以制定法为限） （2）直接适用法本身排斥冲突规范，公共秩序保留则是考虑冲突规范的指向与后果后适用

六、公共秩序保留

1、概念：指法院为维护本国公共秩序的需要，保留不按照本国冲突规范的规定适用外国法，或者保留不对外国的司法请求给予协助，或者保留在某些涉外领域直接使用内国法等。

（是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。） 2、作用：

（1）排除外国法适用的否定或防范作用 （2）直接适用内国法中强制性规范的肯定作用 3、法条：

《适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 《民诉》第268条

七、外国法的查明

1、概念：又称“外国法的证明”，指一国法院为适用外国法而查明或者确定外国法内容的制度。

（指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。） 2、我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明： （1）由当事人提供；

（2）由我驻该国的使领馆提供； （3）由该国驻华使领馆提供； （4）由中外法律专家提供；

（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。

3、《适用法》第10条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”

4、《适用法司解一》第17条：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”

5、外国法无法查明时的解决方法 （1） 直接适用内国法。 （2） 类推适用内国法。

（3） 驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

（4） 适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。 （5） 适用一般法理。 六、涉外票据

一、涉外票据：出票、背书、承兑、保证、付款等行为有一个或一个以上发生在国外。 特征：流通性、无因性、要式性 二、《票据法》相关规定

1、涉外票据的含义：指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。（第94条）

2、票据债务人的民事行为能力：适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。（第96条）

3、出票时的记载事项：汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。（第97条） 4、票据的背书、承兑、付款和保证行为：适用行为地法律。（第98条） 5、票据追索权的行使期限，适用出票地法律。（第99条）

6、票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。（第100条）

7、票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。（第101条）

三、公司国籍的确立：

《民通意见》184条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。（国籍） 《民法通则》第39条：法人以它的主要办事机构所在地为住所。

《民通意见》第185条：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。

七、知识产权

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