李小平

目 录

1、引言

2、论文题目 《论行政执法机关在执行强制性措施中的地位和作用》 3、我国现行行政强制执行模式评介

（一） 我国现行行政强制执行模式的产生背景概要 （二）我国行政强制执行模式对执行主体的划分及原因 （三）现行行政强制执行模式在实践运行中的缺陷

4、 行政强制执行权的归属模式述评及行政强制执行权本质属性的探讨 （一）行政强制执行权的归属模式及其理论基础 （二）行政强制执行权本质属性的探讨 5、对我国行政强制执行立法的几点构想 （一）关于行政强制执行主体的设想 （二）关于处理人民法院司法审查问题的设想

（三）关于围绕“告诫”为核心建构行政强制执行程序的设想 （四）关于救济体系的设想 6、结论 7、参考文献

引 言

行政强制执行的模式是指“特定的主体对一国行政强制执行法依一定的效果而确定的主要的立法目的，以及由此而呈现出来的整体风格和特征，是行政强制执行法价值取向的法律化。”由于各国法律文化、民主传统以及行政法理念等多方面因素的影响，各国形成了以行政强制执行权归属为划分标准的两种行政强制执行模式，即行政机关自力强制执行和法院介入的司法强制执行。“行政强制执行”这一短语的中心词是“执行”，“强制”是方法和手段，是执行的保障和威慑，它表现为一种现实的，客观上的使用手段。在实际生活中表现为直接或间接地对行政义务人的强制，它是管理得以存在和作用的生命。如果管理不能执行，不能被尊重，不能有有效排除障碍的手段、方式和权利，那么管理只能是苍白无力的，而管理的设立也没有必要。“执行”是目的，或者说是理想的，管理所期望达到的状态；也是“强制”的终极归属。“执行”在整个权力运行的过程中始终是一个关键。行政强制的“执行”使强制成为必要并依强制得以实现和完成。行政强制执行的依据是行政机关依职权作出的行政决定，其产生和决定过程均以行政机关的单方意思表示为成立的要件，具有单方行为的性质。尽管我国现行行政强制执行体制下，执行主体以人民法院为主 ，但其所执行的仍然是行政机关的行政决定，并未因法院的执行而改变执行内容及性质的行政权利义务关系。

「内容摘要」 本文比较分析了大陆法系以德国为代表的行政本位强制执行和英美

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法系以美国为代表的的司法本位的强制执行模式以及各自的理论基础，探讨了当前我国行政强制执行模式的起源和形成原因以及现实的缺陷，以行政强制执行权的本质属性为突破口，从我国文化政治历史，经济发展现状和未来发展趋势三方面论述，提出行政强制执行权应该回归行政机关。并站在行政管理相对人的角度，从行政强制执行机关的建构，司法审查方式的转化，告诫程序的设计和救济制度体系的完善四个方面，对我国行政强制立法提出建议和构想，以期实现规范行政强制执行权的行使，保障行政强制执行制度的正常有序运转，最终达到行政经济原则和权利保护原则的统一和谐。

「关键词」 行政强制执行模式 行政强制执行权的归属 综合行政强制执行机

关 告诫程序 救济制度体系

论行政执法机关在执行强制性

措施中的地位和作用

一、 我国现行行政强制执行模式评介

（一） 我国现行行政强制执行模式的产生背景概要

我国现行行政强制模式源于80年代初。[马怀德教授在《我国行政强制执行制度及立法构想》一文中指出“80年代以前，包括行政强制执行制度在内的整个中国法律建设处于停滞不前是甚至倒退的阶段，严格地讲此时的行政处理决定基本上依靠行隶属关系得到执行。”进入80年代以来，随着改革开放，经济发展，民主意识复苏，我国原有的旧的行政管理方式已经不能适应新环境的需要。另外，社会

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行政管理领域的不断扩展和纵深，也需要考虑如何在保障行政管理相对人权利的同时做到行政效率的提高；在发挥行政权积极管理社会事物的同时，防止行政权的滥用。我国行政强制执行的制度正是在这样的环境下产生的。其标志是《民事诉讼法（试行）》的规定。[《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3款规定由人民法院审理的行政案件适用本法规定，申请人民法院强制执行应适用民事诉讼法的有关执行程序。到了80年代中后期，陆续颁布的大多数行政法律和法规都对行政强制执行的问题作了规定，这标志着我国的行政强制执行制度已经初步确立。 （二）我国行政强制执行模式对执行主体的划分及原因

根据现行法律法规的规定，我国对行政强制执行主体的划分大致有以下三种：

1、行政机关自力强制执行。行政机关自力强制执行是指行政管理相对人逾期拒不履行行政机关为其设定的作为或不作为义务，行政机关可以自己采取相应的措施强迫当事人履行或达到与履行相一致的状态。如《中华人民共和国兵役法》第61条规定：“有服兵役义务的公民有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正；逾期不改的，由县级人民政府强制其履行兵役义务。”

2、申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行是指行政管理相对人逾期拒不履行行政机关为其设定的作为或不作为义务，经行政机关向人民法院申请，由人民法院依民事诉讼执行程序强制执行。如《中华人民共和国海洋环境保护法》第41条规定：“当事人不服的，可以在收到决定书之日起的15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由主管部门申请人民法院强制执行。”这一方式在我国行政强制执行模式中占主导地位。此种立法模式已经形成习惯，以致于90年代后，我国颁布的法律法规已无对违反义务而需强制执行的执行机关作出具体规定。这并非立法的疏漏，而是由于相关法律和司法解释对这一方式确认已经形成了约定俗成的惯例，即法律未授权于行政机关自力执行的，均需要向人民法院提出申请，由人民法院强制执行。

3、可选择的行政强制执行。这是指某些有法律法规授权的可以采取行政强制措施的行政机关可以选择自力强制执行，也可以申请人民法院强制执行。如《中华人民共和国海关法》第53条规定：“当事人逾期不履行海关处罚决定又不申请复议或向人民法院起诉的，做出处罚决定的海关可以将其保证金没收或将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”这一方式是行政机关申请人民法院强制执行的例外，也只有在法律法规明文规定的前提下，行政机关才有选择权。 以上行政强制执行模式对执行主体的划分是建立在我国《行政诉讼法》及其相关规定基础上的。《中华人民共和国行政诉讼法》第65条第2款规定：“公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限

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内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”上述我国的行政强制执行模式被学者概括为以“申请人民法院强制执行为原则，行政机关强制执行为例外。” 那么，为什么会形成这样的具有“中国特色”的行政强制执行模式呢？[中国行政强制执行的主体是人民法院和行政机关，而法院在执行中占主导地位，这与中国整个法律体系都与大陆法系近似的情况是十分不合拍的；而事前的司法审查方式（形式审查）又与英美法系大相径庭。主要有以下原因： 1、对行政权的担心。这是基于保障行政管理相对人的利益，监督行政权运行，防止行政强制执行权滥用的理念。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”由于行政强制执行是直接关系到公民人身、财产等重大事由的权力，其执行一旦做出就可能会给公民造成不可挽回和补救的损失，因此需要提前司法审查程序，防止这一危害的产生。“政府部门总的来讲是卓越的；但仅仅靠行政法与他所规定的监督与制裁不足以防止这些事件”（事件是指权力的滥用）。因此，在做出行政强制执行行为前向人民法院申请审查，对其合法性进行事先的判断，可以有效地防止行政强制执行权给公民人身、财产带来的损害。

2、对行政人员的担心。由于我国行政公务人员的素质不高，而且“官本位”思想严重，因此给予他们过大的权力，会助长这一不正之风的蔓延，不利于我国的法制建设。

3、成本的需要。在当时的情况下，如果将行政强制执行权赋予行政机关，势必在行政机关部门下增设新的执行机构，在我国行政机关本身就臃肿混乱的情况下，会导致部门的重复设置和权力交叉，行政管理部门的人员可能会成倍地增加，造成人力、财力、物力的新的浪费。

4、国家利益的需要。由人民法院实施行政强制执行权，可以减少行政强制执行中的违法情况，在没有《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》等完善的程序规则和救济途径的情况下，可以减少国家赔偿的负担。

（三）现行行政强制执行模式在实践运行中的缺陷

1、破坏了行政强制执行的完整性，严重地阻碍了行政效率。我国的行政强制执行模式过分地强调了司法审查的作用，这一理念导致了执行申请往往需要经过冗长的申请程序，法院对其审查的费时也比较多，而且由于我国行政审判庭和执行庭是分离的，因此，申请机关往往需要来回奔波于两庭之间；而且由于两庭不可能完全协调，因此行政强制执行往往拖沓繁冗。“程序属于外壳，而效率属于内核。具体表现为程序为偏，效率为大；程序为目的，效率为手段；程序为形式，效率为本质；程序为机器，效率为产品。”现行的行政强制执行模式颠倒了程序和效率的关系，跨越了司法和行政两权，人为地破坏

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了行政执行的完整性，延缓了其执行的空间。

2、行政机关强制执行力软化，执法机关的权威受到严重挑战。民间流传“偷树的不怕法，管树的怕违法，公检法没办法，《森林法》是豆腐法”的顺口溜。这固然指出了我国法律的某些漏洞，但也在一定程度上反映了行政机关强制执行力的软化。行政机关对于相对人拒不履行行政义务，可以申请人民法院强制执行。这一规定从立法者主观的理想来讲是对司法权的尊重，但实际的客观效果却是直接导致了行政机关威信的降低。“如果我们把一种要求做为政策来考虑，那么，我们必须同样地考虑另一种要求??如果一方被视为权利，另一方被视为政策，或者一方被看作是个人利益而另一方被看作社会利益，这种表述问题的方式无助于做出决定。”所阐述的平等的观点一样，我们应该平等、公正的看待司法权和行政权的利弊，而不应戴上有色眼镜，如果歧视性地看待行政权的弊端，那么其优势也将受到极大的削弱和限制。

3、混淆了行政强制执行权主体，不仅造成行政强制执行机关权责划分的混乱，还严重地破坏了司法的中立性和裁判性。“由于法院对行政机关的申请强制执行的案件通常采用形式而非实质审查，使得很多申请执行的案件流于形式，法院成了行政机关的执行工具” “行政机关与法院联手设立派出法庭，巡回法庭等机构，法院出名义，行政机关出钱出办工设施，共同强制执行”。这些现象说明了我国把大陆法系（法国除外）和英美法系的行政强制执行模式的简单的嫁接是不成功的，一方面损害了司法机关的权威，另一方面损害了司法机关的中立裁判的形象，行政强制执行的质量不能得到保证。

4、相关配套措施和规定的缺乏，带来了一系列的问题。我国现行行政法律法规并未就法院在受理行政机关的申请后应在多长的时间内予以答复；如果法院不同意强制执行，行政机关是否可以向上级法院申诉；上级法院的答复期等相关事项作出规定，因此往往会出现行政强制执行久拖不决的现象。还有一种情况，即少数没有行政强制执行权的行政机关对数额不大，范围较广的执行对象，也需要申请人民法院强制执行，不仅不能做到提高行政效率，反而可能导致行政义务人逃脱行政义务。

5、严重加大了法院的执行量。我们知道，依照我国现行的法律法规规定，人民法院不仅要负责民事和刑事的执行，还要插手行政执行事务。在我国诉讼案件成倍增长，案情相对复杂的情况下，法院的执行工作日益繁重，众多的执行案件从客观上来讲削弱了其审判的职能。“执行难”成为了我国近年来困扰司法审判权运行的老大难的问题。

二、 行政强制执行权的归属模式述评及行政强制执行权本质属性的探讨

（一）行政强制执行权的归属模式及其理论基础

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1、行政机关自力强制执行模式。这主要是大陆法系国家（法国除外）的执行模式。其代表国家有德国、奥地利、日本。下面以德国的行政强制执行为代表简述这种行政机关自力强制执行的模式。 （1）、强制执行的机关。原则上由行政机关处理行政强制执行。同时，行政机关也可以委托下级行政机关执行，法律另有规定的除外。官署和公法人一般不得实施强制执行。这样的规定体现了行政机关下令权包括了强制执行权的国家政策。

（2）、强制执行的方法。该法规定的行政强制执行方法主要有代执行、执行罚和直接强制。 （3）、强制执行的程序。该法以告诫为行政强制执行的核心程序，辅之规定了诸如执行援助、搜索、证人立法、催告及在通知等。

（4）、强制执行原则。强制执行原则在该法中体现为“比例原则” 、“适当原则” 和“最少侵害原则” .这一执行模式的理论基础在于：执行权当然是行政权的一部分，行政主体既然有命令权，自然也有执行权。因此，只要行政决定一经做出，便产生对行政管理相对人的普遍效力。任何人不得非经法律规定变更或停止其效力。行政机关不但有权实施这种决定，而且也有义务实现这一决定的内容，这是行政机关的职责所在。行政的命令权和执行权应该是统一的。

（二）行政强制执行权本质属性的探讨

行政强制执行权的属性在我国是有很大争议的。一种观点认为：行政强制执行权属于行政执行权。执行权的性质决定于执行依据做出时所体现的国家权力的性质。行政强制执行的依据是具体行政行为，而做出具体行政行为的是行政权力。因此，行政强制执行权同做出行政行为的权力的性质是一致的，属于行政权。另一种观点认为：行政强制执行权属于司法权。该观点主要以我国现行行政强制执行模式为立论基础，即认为凡是由司法机关行使的权力即为司法权。这一观点深受英美法系“司法至上”原则的影响。还有一种观点认为：强制执行权是司法权和行政权的复合体。这一观点同样也是以我过现行行政强制执行模式为立论依据，认为强制执行中部分职权具有司法权的特点，部分职权具有行政权的特点。

从上面的论述中，我们不难看出，行政强制执行的根本属性在于“它是一种具体行政行为，与行政处罚、行政许可，都是行政机关作出的，对相对人权利义务产生影响的，有直接法律效果的行为。”整个行政强制执行的应然运作过程都是一种“命令-拒不履行（客观因素除外）-强制执行-目的实现”的单线的管理模式性质，保证上述管理模式实现的根本因素，就在于其管理的强制力来源于先赋予行政权的公定力、执行力，而不具有一种平等对抗和公平辩论的司法性。因此，行政强制执行是执行权，属于管理权的一种，具有行政权的性质。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果

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司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”把执行权交还给行政机关，将判断权交由法院行使，是法理应然的要求。

1、申请人民法院强制执行的案件数量大幅度增长，说明在社会生活实践中，行政管理相对人不履行行政义务的现象正在与日剧增，这与我国现行强制执行模式引发的行政机关权威弱化和执行不力的因素休戚相关，同时也大大加重了人民法院的执行数量和执行压力。

2、我们可以看到行政机关申请人民法院执行，人民法院审查后裁定不予执行的案件数量相当少，仅占1.66%，可以基本上认为行政机关申请人民法院强制执行的具体行政行为大多数没有重大的违法情况，证明我国行政人员的素质还是有了相当的提高，行政处罚决定机关作出的执行决定是有相当正确率和合法性的。

综合上面所有的论述，我们从法理上、从现实的基础中都可以找到把行政强制执行权回归到行政机关的合理理由。也许有人会说：如果弱化现行司法审查和法院执行，会导致对行政管理相对人保护的不力，会给他们的权利造成损害。但笔者认为上述的担心是多余的。笔者完全同意孙笑侠教授提出的现代行政法是“控权法”的观点。“控权法”是一种为了“更好地保障人民权利而积极驾驭支配行政权力，它是对行政法功能的一种高度概括，也是对行政法民主或者自由价值的一种定位”。 “控”是驾驭支配的意思，而“限”是阻碍、阻断的意思。“控”是积极的而“限”是消极的，我们要更好地保障行政管理相对人的权利，防止行政机关权力的滥用，应该以积极的方式掌控强制执行权的优缺点，而非一味被动消极地防止其不足。“依法行政”并不一定推出司法权一定要在行政执行权行使前就要控制，也不一定推出其要由法院代理执行，何况这种“限制”也不能当然地保证执行的合法。基于这样的考虑，笔者认为我们完全可以改造司法审查的阶段、方式和范围；进一步完善行政人员的选拔；加强行政管理相对人权利的保障和救济体系；强化行政机关内部的监督，制定完善的程序规则等多种方法多管齐下的方式和理念来构筑一种既能发挥行政权力灵活、快捷积极作用的特点，又可以使其在规定范围里实施，减少对行政管理相对人的损害的行政强制执行体系。

三 、对我国行政强制执行立法的几点构想

（一）关于行政强制执行主体的设想

1、强化行政机关的内部监督。我们知道，从理论上来讲，“三权分立”就是基于对权力的制衡和

协调。我国虽然不是典型的“三权分立”的国家，但是实际上确实存在着权力的分工和制衡，特别是的行政权，它是严格地受着同位的司法权和“上位” 的立法权监督的。但是笔者认为行政机关的内部监

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督是第一道监督，也是比较经济，比较效率的监督。这种监督有其他监督不具备的优势，如业务的熟悉程度、程序简约等特点。当然，自力监督的效果可能不会尽如人意，因其监督者毕竟是局内人而非旁观者。但我们仍然可以充分利用其优势，用制度规则促其达到效率提高和最低正义的实现。综合行政强制执行机关与行政行为决定机关的分离，正是行政 执行权和行政命令权的分离，其效果相当于事前的司法审查，只是审查主体另换为了一个行政机关而已。

2、降低执行成本。与其在每个有行政命令权的行政机关下分设执行机关，不如设立统一的综合行政强制执行机关。这样可以做到人、财、物力的节约；经验、手段、范围等资源的共享，最大程度节省成本花销，做到经济原则。

3、提高行政效率。综合行政强制执行机关的成立可以比较有效地杜绝以前由于机构设置不明带来的职权重叠或真空造成的相互扯皮或相互推委的现象，有效地提高执行效率。

4、执行协助的需要。“行政机关只能就本辖区内由自己掌管的事物作出具体决定，而且每个机关的执行手段都是特定的。这样原决定机关往往必须请求其他机关协助才能实现其管理目的”：“工商部门在执行处罚过程中如遇到抗拒，需请求公安部门予以协助。这类请求往往不易得到满足。”[26]因此，统一的综合行政强制执行机关的设立，可以弥补由于协助不能满足而致使行政义务成为一句空话或一纸空文的尴尬。

关于综合行政强制执行机关可以有以下具体设计：

1、实体上的设计。采用统一的考试，在各行政机关内选拔素质较高、业务能力较强，有相当法律知识的公务人员组成。配置相当的执行手段，赋予相当的执行权力，给予相对丰厚的薪金和较高的地位，以防止其他非法律因素的影响。制订管理细则，明确其成员的权利以及违反规定所应承受的责任。 2、程序上的设计。（1）、申请。这是综合行政强制执行机关启动的先决条件，非经申请，不得自力强制执行。（2）、审查。对申请执行书、理由、事实、法律依据以及其它相关文件材料审查，包括法律和事实的审查。规定审查时限，以短为好。较为复杂和影响重大的可以延长适当期限。（3）、告诫。以综合行政强制执行机关的名义向义务人提出告诫，发出告诫书，义务人仍不履行的，由其作出执行决定书。（4）、执行。由综合行政机关负责强制执行，执行完毕后将执行结果以书面形式通知申请机关。 （二）关于处理人民法院司法审查问题的设想

我国现行行政强制执行模式是采用的人民法院事前审查的方式。这样的模式所导致的不利后果笔者在第一部分中已有论述。基于此，笔者认为我国的司法审查制度需改为“以事后审查为原则，事前审查

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为例外”的模式。这样的考虑主要基于以下几个方面：

1、事前审查一是不仅延误了行政效率，二是即使法院的事前审查也不能完全保证其执行的合法，不符合经济原则。

2、事后审查可以有利于行政效率的提高和行政义务的有效实现，但是不利于相对人权利的保护，容易造成不可弥补的损失和国家赔偿任务的加重。

3、采用事前、事后双重审查固然可以有效地兼容并蓄上述两个方面的优点，但事实上成本过高，程序也太过复杂，周期冗长，也不符合经济原则。发执行或不予执行令并作出书面说明，然后由行政机关自力执行。

（三）关于围绕“告诫”为核心建构行政强制执行程序的设想

1、促使义务人履行义务。在执行前对义务人进行再一次的说服，可以弱化因行政义务人情绪激动而产生的抵触，在行政义务作出后与执行前的一段时间内，让义务人较平静地思考其行为并予以劝说，可以较好地促使义务人自动自愿履行其义务，体现了“先说服，后强迫”的指导思想。

2、促使行政机关的反思。行政强制执行机关在发给义务人执行通知的时候，同样须对作出执行的内容、方式、时间和地点等多方面予以考虑，也是一种对执行行为的正当性认识的“反刍”。 由于我国目前的告诫只是界于“行政强制决定作出”和“实施行政强制执行”之间，并且只有一次告诫，因此笔者考虑可以作如下改进：一般的告诫程序可设计为在行政决定作出的同时作出简单的告诫，即用平缓劝诫的口气对不执行的后果作出说明；当义务人仍不履行义务之时再作出正式的告诫，其应该包括执行内容、措施、地点和时间等，需以较为严厉的口气；最后对仍不履行义务的相对人强制执行（由于客观原因或不可抗力因素导致履行不能的情况例外）。对于标的重大或对义务人人身、财产等有重大影响或执行后难以恢复原状的，可以增加一次告诫或者向人民法院提出司法审查的申请。告诫以书面形式为原则，口头方式为例外。 （四）关于救济体系的设想

1、行政机关在对相对人的行政义务作出时即需告知义务人的救济手段和途径，如申请复议或起诉；在告诫阶段，同样需要告知义务人的复议权利和诉讼权利；在执行完毕后，要告知义务人可以通过诉讼获得国家赔偿的权利。在上述三个阶段，都要明确告知权利时限，严格说明行政机关的执行方式、手段、执行权限和范围。一经违反，即应看作是违反行政程序，不能依法产生随后的行政行为或效果。 2、关于行政强制执行的可诉性。笔者认为，如果执行机关在执行中采取的措施和手段形成了新的

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权利义务关系，那么这些执行措施就已经形成了一个具体行政行为，是可以成为诉讼对象的；但是如果这些措施未形成新的法律关系，只是为达到先行行政义务的手段，那么，它只是原行政行为的一部分，不能单独列为诉讼标的，只能对整个行政义务决定提出诉讼。这样做，有人可能会说其不利于权利的保护，但是笔者认为由综合行政强制执行机关执行，并辅之以法院的事前审查己经可以最大限度地防止因上述行为的不可诉导致的利益损害，并且对未形成新行政法义务的执行的不可诉也可以通过向作出行政命令的行政机关的上级机关提出复议或在执行措施不当造成损害后提出国家赔偿予以弥补或救济。 3、完善行政诉讼法、行政复议法和国家赔偿法。不可否认，我国行政诉讼法、行政复议法和国家赔偿法的出台为我国行政法制建设迈出了积极的一步，但纵观其内容和现实的运行，仍可发现不少漏洞。基于本文内容所限，不予详细论述。但需要特别指出的是国家赔偿法，这部代表权利救济的最后法竟被民众戏称为“国家不赔法”，可见其对权利的保护有多么的不利！因此这三部法律的修改和完善势在必行。它们应该和即将出台的行政强制执行法一同构成对公民权利保护的屏障。否则“有权利必有救济，有损害必有赔偿”这一古老的法谚将成为一句空话。

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结论：

“当一个人被迫采取行动以服从另一个人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成强制”。作为冲突着的社会里一种普遍的存在，强制是必不可少的。在全球向“福利国家” 转型的历史潮流和中国加入世界贸易组织的推动下，我国现行行政强制执行模式的痼疾已经越来越显出对行政效率的滞痼和对行政管理相对人权利保护的软弱。本文正是基于深切关注行政经济和权利保护的前提下，提出重新建构我国的行政强制执行模式，以希望达到行政强制执行权的合理分配和制约，实现行政经济和权利保护的和谐。

参考文献：

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[5] 王连昌主编《行政法学》。中国政法大学出版社。 1994年版 P.227—229.

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/9ovf.html