贺卫方《外国法制史》课程笔记

贺卫方《外国法制史》课程笔记

《外国法制史》

2002-2003学年第一学期北京大学法学硕士课程

贺卫方

第一讲 研究历史的意义

一、 作为避世桃园的历史学。 作为学者，逃避现世与社会环境有关，沈从文研究中国服装史，是很有价值的历史研究成果，但是看到他在故宫做一个导游员，让人伤感。 二、 作为抵御专制的工具的历史学 历史研究，特别是个性化的历史研究，可以形成对专制的抗衡力量。专制总倾向于阉割历史，歪曲历史，而粉饰现实。

在西方，经历了由故事到小说再到历史的发展过程。而中国古代，史学与文学不分。 克罗齐在《历史学的理论和实际》中认为，“一切真的历史都是当代史”。如何真实地反映历史？陈寅恪在冯友兰先生《中国哲学史》审查报告中说“应具了解之同情”。 阿根廷著名作家博尔赫斯的小说总是在梦幻和现实间穿梭，他在小说中认为，任何一个大国的皇帝仅仅为了军事的目的而将自己国家的土地用栅栏圈起来是无法想象的，这跟拿栅栏把自家的花园子围起来不一样。秦始皇自称为始皇帝，以及修筑长城，建阿房宫，焚书坑儒的系列做法目的在于割断历史，创造历史新纪元，希望时间由己开始。乔治.奥威尔在《1984》中描述到，如果每个人都说格式化的语言，说简单的话，思想就容易统一，便于政府控制。有一个“真理部”的工作就是根据领导人当前的讲话修改已经出版的报纸。如果历史可以任意修改，历史就变成了平面的，不可考的东西。历史学家的使命就应该是维护史家的良知，真实地记录发生的事实。由此与专制对抗，令专制者产生顾忌。 三、 作为解读现实之助的历史学 四、 作为法学流派形成基础的历史学

法学流派的不同观点乃是在很大的程度上对法律历史不同的认识。

在历史研究中，历史实证主义主张追求完全客观的历史事实，抛弃个人意志和情感。 但每一个历史的叙述都具有个别性，（克罗齐）是否存在着可得的客观事实呢？在司法适用中也存在着这样的问题。如何寻求确定性也是司法面临的问题。 与历史实证主义相对，历史主义强调历史的相对性与价值介入。梅特兰要求历史家对历史中的模糊不清不必一定去澄清。这个流派倾向于唯心，认为是观念决定历史演进。但同时也相信历史的连续性，用梅特兰的话讲，历史看上去是一张无接缝的网。 中国传统的历史研究关注于帝王将相史，是政治性的历史研究。马克思主义唯物史观的创立给历史研究带来了一些创新，具有五个特色：

第一， 摆脱了政治史为历史唯一研究对象的窠臼，历史研究关注于经济、社会史领域。 第二， 强调经济基础的决定作用。然而经济基础的决定作用并不等同于经济决定论， 恩格斯的论述中否认了经济决定论。

法律是被决定的，是由历史的合力决定的，排斥了个人力量的作用。 第三， 注重人民群众对历史发展的推动作用。

第四， 强调阶级斗争在历史发展中的作用。

但是，这一点在我国历史上并不明显，我国用儒家思想去摧毁阶级对立，不强调贵族治 理，没有明显的阶级对立存在。

第五， 唤起人们对历史理论本身的兴趣。

第二讲 研究方法

以前的外国法制史研究模式主要是断代史、国别史。

在外国法制史研究中，比较方法是较常用到的。比较法学与外国法制史有着密切的关系。比较法是横向的外国法制史，外国法制史是纵向的比较法。

法律家的方法何在？目前的社会学方法、经济分析方法，都是运用其他学科的方法，而非法学独特的方法。

第三讲 西方法律传统的古希腊基础

希腊文明历史悠久，在艺术文化取向上体现了个人的角度、宇宙的角度。古希腊的建筑、雕塑、戏剧都体现出了这样的取向。

古希腊时便有了演说的传统，从不同演说中可以窥视民主的传统。以下面三个演说为例：里根《挑战者号的悼念演说》（1986），华国锋《毛泽东逝世的悼念演说》（1976），伯里克利《战亡者悼念演说》 。

古希腊对于现代法律制度的直接影响不如罗马法。由于古希腊以城邦法律为主，没有一个统一的希腊法，而那些零散的法律也已消失，构成了史料发掘上的困难。古希腊并不存在一个职业化的法律人阶层。所以，我们关注古希腊时，更多地是关注其法律思想。古希腊时就讨论了人治和法治的问题。

古希腊思想对后世法治的影响可以体现在以下几个方面：

第一， 古希腊的哲人们深入地考察了国家和法律的起源问题。

人性中存在着对于国家的需求，人们需要交换、分配，这就引起利益之争。亚里士多德 认为，国家起源于人的本性，道德、良知乃人的本性。当时的智者派也提出了许多有意思的观点，法律制度更加具有相对性，没有一个普适性的法律，“人是万物的尺度”（普罗泰格拉），各种各样的事是因人而异的。

古希腊哲人对于法律的理念也直接体现在了苏格拉底的行动上，他用行动表述了“为什么要遵守法律”。然而，在此并不考虑法律本身是否正当，而法律的正当性又由谁来评价呢？ 第二， 法律应当具有一种更高层次的背景。

这里涉及到了法律的正当性。他们区分了，自然正义与法律正义。在个案中，人与人的 差异性、纠纷与纠纷的差异性与普遍化间存在着矛盾。安提格涅的故事表明，应该有更高的法律，国王的法律应该遵守这些法律，法律并不仅仅是统治者的命令。而实证主义者则认为，立法者的意志有着当然的法律性约束力。亚里士多德认为，自然正义高于法律正义。 当承认法律有更高层次时，接着要回答，法律究竟来于哪里？神启？那么，现实中的法律与民主制度是否应当受到约束？ 第三， 对于法治的讨论。

亚里士多德说，制定良好的法律，得到普遍的遵行。但首先的一个问题是，如何制定良好的法律。有些法律体现了伟大的价值，与神的意志完全吻合。随着社会的发展，人们开始制定法律，立法者由神变成人，就很难确定什么样的法律是良法、什么样的法律是阶段性的良法。

第四，法律与衡平。

衡平法在一定程度上，体现了法律的不确定性。英国在十五世纪时创制了衡平法。 第五， 正当程序原则。

在制度实践中，有三方面体现：反对不审而判，避免审判分离；辩护原则；反对就一次 行为进行两次审判。

古希腊的陪审团制度对后世影响也很大，这项制度主张，让自己的同类人来进行审判。英国司法中，采用了陪审制度。 第六， 刑罚理论。

古希腊的思想家探讨了，人为什么受惩罚 ？惩罚的正当性在哪？非自然犯罪和自然犯 罪的区分在哪？惩罚的标准是什么？他们超越同态复仇来阐述刑罚的目的。柏拉图认为，刑罚的目的在于矫正和威慑。

他们对于其他一些具体法律问题的讨论还涉及到：法律面前的平等，财产权的重要性等等。 第七， 民主实践。

民主在西方有其信仰基础。民主对于统治者有好处。但是民主也有缺欠。

第四讲 西方法治的源头活水——罗马法

一、概说与问题

著名的法律史学家梅特兰用恺撒大帝来比喻罗马法，威风八面的恺撒大帝（借用莎士 比亚的话）已经早已化做一块灰土，但是这块灰土今天还可以用来堵塞一下我们房子的漏洞，保证我们的温暖。这是一个很好的比喻，他比喻了罗马法在英国法律体系中的作用。整栋房子是用英国的法律制度搭建起来的，然而，搭建起来后发现这个地方有个窟窿、那个地方有扇窗户掉了，反正漏洞不少，这个时候，罗马法就能弥补这个漏洞。因此，不了解罗马法，也很难完整地、彻底地理解英国的法律制度，或者说英美的法律制度。我们可以不夸张的说，罗马法构成了西方法治的源头活水。

罗马法也是外国法制史教学、研究一个非常重要的知识领域，非常博大精深。象周枏教授的《罗马法原论》有上下册，基本是讲罗马法的许多概念体系。还有，法律出版社的尼古拉斯的《罗马法概论》，是对罗马法内容的基本介绍，是本标准的教科书。同时，罗马法发展的历史方面还有中国政法大学的一批学者翻译的《罗马法史》、《罗马法教科书》，还有从前翻译的《查士丁尼民法总论》、《法学阶梯》、《学说汇纂》按照不同的制度进行摘要性翻译，中国政法大学还与罗马第二大学又一个长期合作项目，加强罗马法知识在中国的传播。 我们上堂课对法治以及希腊人对法治的探讨进行了讨论，在讨论中我们发现，古希腊的人长于哲学思考，没有发展出严格意义上的法律专业，他们在讨论法律问题时使用的语言是哲学的语言，比如，正义、善恶、节制、美德。这些话语，非常适合于进行哲学意义上的讨论，但没办法进入到专业化、职业化领域的领域中间。古希腊给我们带来了许许多多的宝贵的思想启迪，但是法律是一门研究和关注调整社会关系的学问，也就是说它并不仅仅是一门形而上的思考，它需要对人与人之间的实实在在的关系、日常关系进行一番专业化的解读，把各种各样的行为模式，通过这种专业化的描述加以分类，通过抽象的语词加以概括，这样才能使法律人运用这样一套概念去把握不同的社会关系。在把握这种社会关系的过程中来进行社会关系的调整。所以，希腊人没有做到这一点。 在希腊社会的后期，罗马已经逐渐地兴盛。罗马这个国家从法律的角度讲的鼎盛期是从公元前300年到公元后100年，这段时间整个罗马社会发展得繁荣，罗马的法律制度也走到了很发达的程度。其发达的标志之一便是到后来东罗马帝国查士丁尼（Iustinanus）皇帝 ，当时的西罗马帝国已经灭亡，法律在查帝的手下集大成，罗马法形成四部伟大的经典《法学阶梯》、

《学说汇纂》、《法典》、《新律》，合称为《国法大全》。但也是“天鹅之歌”，整个的罗马文明也就结束了。所以，汤因比曾说，一个文明到了编纂大规模的法典的时候也就是这个文明走向了灭亡，气数已尽。

这个博大精深的遗产在中世纪已经湮没不张，没有人知道当时罗马原始的经典都在哪。蛮族入侵使得整个罗马文明被灭亡了。接下来是黑暗时代， 罗马法已经不大为人们所知道。日耳曼人入侵使得整个罗马社会遭到毁灭性的破坏，文明也没了，唯一的文明传承者就是僧侣阶层。僧侣阶层说拉丁文，僧侣阶层的属人法是罗马法。但是在欧洲的南部地区，比如高卢，或者更南部，人们仍然在适用着罗马法，但是是所谓粗俗版本的罗马法，也就是说，没有古典罗马法那样的精致、具有非常严格的逻辑体系，而是千差万别的，罗马法与习惯法之间的距离已经看不大出来。

有一些问题是我们在关注罗马法时不得不去想的，有时也想不通。为什么在古罗马形成这样灿烂的法律文明？这本身是一件不大容易解释的问题。按照辩证唯物主义、历史唯物主义的解释，法律是上层建筑的一部分,经济基础决定上层建筑，商品经济发达，所以法律制度就发达，所以古罗马就有了那样的法律文明。但是，古罗马有商业，其他地方也有商业，据别人的研究，中国的宋代及其以后的社会有很发达的商业， 为什么中国做生意做来做去没做出罗马法来呢？那么罗马法的产生、发育到底是怎么回事？这个问题提给大家。古罗马的法律文明在发生学上有哪些因素？ 第二个值得关注的问题是，罗马法在形成的过程中为什么会形成以私法为基本核心的法律模式。罗马也有公法，公法与私法的分类也是罗马人提出来的。关系到公民个人与国家之间关系的是公法，涉及到私人之间的法律都是私法。这种划分对后世、欧洲大陆国家，乃至我国都有重要影响。 在古罗马，这种划分的结果是一条腿粗、一条腿细，一个方面非常发达、一个方面很不发达。为什么会出现这样的格局？公法基本上对后世没有太多的影响，有影响的都是私法。这样的情况，以及古罗马一些法律格言，比如说“皇帝所希望者均为法律”使我们对古罗马的政治，甚至是否可以称之为“法治的源头活水”可能会有一些疑问。法律发展上这样的格局本身就是一种疑问。

第三个疑问是，整个古罗马法律发展过程中并没有产生出相当深刻的法律思想。也就是说，古罗马人是法律实践上的巨人，但是是法律思想的矮子，只有一个西塞罗。但是在西方法律思想史上，许多人认为西塞罗不过是把古希腊的许多思想传递到古罗马的一个人，所以他的思想本身没有太多的创造性，比如他的〈论共和国〉、〈论法律〉。那么问题是，为什么一方面是用法律制度、法律规范调整社会极为发达，而法律思想却没有在这样一个基础上获得太大的发展。法律这种专业化的训练不足以训练一个好的思想家。法学是否蕴涵着思想的东西？或者，法学就是一套工具理性意义上的一种规范，并不具有博大精深的思想力度。这关乎到我们研究的对象的价值问题。在看到罗马法律的作品时，我常感到，这样的一种条分缕析、仔仔细细地去界分甚至走到了一种琐碎化的概念，用这样的一种方式去描述我们的世界很有趣。这是一种法律知识，这是罗马人为我们留下的宝贵的遗产。但是这些东西与我们更加深刻地、更加形而上地思考之间有没有关联？

第四个问题是，古典的罗马法与近代的罗马法之间的区别是什么。 二、罗马法的特点

古罗马是一个征服民族，是一个富于扩张性的民族。从古希腊的城墙上，放眼向西看去，远远地你可以看到在亚平宁半岛上，有一个小渔村，渔村慢慢地发展壮大就成为罗马城，当时人们就称其为“拉丁姆”，拉丁语等的叫法也源于此。后来这个国家就开始逐渐地成长、壮大，王政时期就开始显示出一种活力。尽管希腊人对罗马人总是在文化上抱有一种优越感，但是罗马人有一个很大的好处，就是文化方面不耻下问，很愿意向希腊人学习，所以就逐渐受到很多希腊文明的影响。再后来，就等于大米白面养出贼了，希腊人用自己的文明、文化

养育了罗马人，但是罗马人最后征服了希腊，不仅征服了希腊，而且征服了许许多多不同地方，把整个地中海变成了他们国家的“内他你呀湖”。这是从来没有过的，人类历史上从来没有哪个帝国能够把地中海变成内湖，罗马人做到了，而且这是最后一次。在这个过程中，罗马把许多不同文明整和到自己的版图之内，因此对罗马法的分类就不难理解。为什么他们重视市民法和万民法，市民法就是罗马人自己的法律，而万民法就是迦泰基人、埃及人那边的法律。这样的划分对后世国际法的发展也产生了深远的影响。

应当注意的是，在罗马文明形成的过程中，就象清朝入关一样，一方面罗马在军事上征服了希腊，另一方面希腊又征服了征服者。征服者最后完全地归依了希腊的文明，他们对希腊的文化可以说非常地推重。比如诗人贺拉斯说，希腊把他的粗鲁的征服者变成了被征服者，把艺术带给了那未开化的拉丁姆。罗马最伟大的诗人在他的杰作中给希腊人以最崇高的评价。但罗马将在武功和创建良好政府方面超过希腊。这是维吉尔在他的一篇作品里做的预言。还有其他一些描述，希腊“还将有一些人造出更高的雕像，造的比我们高明，有的将用大理石雕出宛如真人的头像。他们在法庭上将比我们更加雄辩。??但是罗马人，你记住，你应用你的威权统治万国，这将是你的专长；你应当确立和平的秩序，对臣服的人要宽大，对傲慢的人通过战争征服他们”。这是维吉尔对两个文明的比较，说明罗马人在建立一个合理的政府方面不是特别地落后，但是在其他的艺术方面，罗马人没有任何的创造性，罗马人成为后来人们常常议论的对象往往与帝国征服相牵连。现在的美国最高法院的建筑是一个典型的象希腊神殿一样的建筑，克林斯式的廊柱，一种尖顶，古希腊人后来才创造出圆顶。到了17、18、19世纪，西方人特别喜欢希腊，不大喜欢罗马，也许与民族国家的兴起有关。雪莱专门写过《希腊颂》，在序言里他说，我们都是希腊人，我们的法律、文学、艺术全都可以在希腊人那里找到他们的根，如果没有希腊，罗马，这个我们的导师、征服者和我们的家园就没有什么光明可供播洒，我们也许还是野蛮人或者偶像崇拜者，也许比这个更糟，我们可能象中国和日本那样，处在停滞而又可悲的社会制度的统治之下。

（一） 混合政体。在西方，文化界讨论希腊和罗马时，就把罗马当作希腊一个简单的 模从者，一个二道贩子，贩运一些古希腊的东西，最多做一些结合，但这种结合原创意义并不大。这样的分析也许并不合理。我拿的这本书叫《罗马的遗产》，讲的更多的是罗马人伟大的地方，不象人们想象的那么渺小，让人藐视。我们可以发现，实际上，他最伟大的地方就是法律制度以及建立一个法制政府，甚至在某种程度上追求一种政体学说，包括古希腊人讨论的那种政体安排在罗马这样一个庞大的社会里面如何变为一种现实。所谓的贵族政体、君主制、民主制如何在一个社会里得到更好的安排。正是古罗马人，将这样的一个政体学说加以实践，他们感到欣慰的是他们的政体是混合政体。君主制，好处在于重视荣誉，但是也容易发生篡位，发生僭主统治；贵族制，好处在于让社会中的有产阶级、一批优秀的头脑能够统治这个社会，他最大的地方是慈爱，坏处是可能变成寡头统治，少数人专断地对社会进行统治；民主制，可能走向他的反面是暴民统治。古罗马即使在帝国时期仍强调他们统治形式的特殊性，那就是将君主制、贵族制和民主制三种统治形式加以综合。如果我们观察后世的法律制度或者政治制度的发展的话，许多国家在政制安排上走向这种混合政体的典范。比如，美国的政体可以说是君主制、贵族制、民主制，特别是贵族制和民主制一种良好的结合。这是我们可以从西塞罗那里学到的一些必要的智慧，从古人的实践那学到一些智慧。 （二）罗马的社会道德和政治有一种相分离的趋势。他们追求法律规范本身的纯粹性，或者说职业主义，大家追求的法律规范具有同其他规范不同的特色。比方说，宗教的考虑是怎样的考虑，道德的考虑是怎样的考虑，他跟法律本身有区别。法律形成一个职业，有自己的律师、法官，形成了与其他外行人不相分享的知识，这就构成社会中各种规范之间一种独特的规范。我们在梅因、伯尔曼的《法律与革命》里面，都可以看到，西方的法治之所以发展到

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