浙江审判2009年第10期

浙江审判2009年第10期 总第201期 目 录 目 录

卷首语

齐奇同志国庆寄语??????????????????????????????（3）

院长专访

创新机制优化执行 挖掘潜力支持执行

——仙居县人民法院院长陈微春接受本刊记者专访????????????? （4）

院长论坛

利益平衡的司法价值与规范???????????????????????王育君（8） 法官上网公布判决书引发热议之启示 ??????????????????赵 震（12）

“职业四要”获奖征文选登

中国语境下的法官角色与司法行为???????????? 翁钢粮 杜前 余晟（16） 论法官清廉之自律底蕴

——以法官清廉文化建设为路径????????????? 朱淼蛟 田 欣（19） 落实“职业四要” 推动法院科学发展之我见?????????????? 沈小杭（22）

法官论坛

网络舆论的法院应对????????????????????????? 涂军威（25） 民事执行监督的法理思辨

??????????????????????? 宁波市中级法院执行监督处（29）

1

浙江审判2009年第10期 总第201期 目 录 浅述民事强制执行中案外人异议

——兼论《民事诉讼法》第二百零四条的理解和适用??????????李 微（32） 单位走私犯罪主体的司法认定????????????????????? 陈增宝（36） “同城待遇”不是梦

——外来人口缓刑适用实证研究????????台州市中级法院课题组（40）

问题探讨

对刑法关于“多次行为”中“次”的探析

——以“多次盗窃”、“多次抢劫”认定为中心??????????????邓 红（44） 民商事速裁机制的制度设计、绩效评估与偏差校正

——以制度的价值功能为主线???????????辛元刚 林晓奎 陈佳强（48）

实践中来

附带民事诉讼执行难问题研究????????????????? 董仁喜 刘世界（52） 关于危机形势下能动保全方式的探讨和实践??????????? 胡忠诚 王亚萍（55）

调查与研究

道路交通事故调解机制效率分析与改进

——以 奉化市“三重调解机制”为视角???????????????蒋立栋（58） 关于经济犯罪案件的调查与分析???????????????????? 骆 燕（63）

2

浙江审判2009年第10期 总第201期 卷 首 语

值此共和国60周年大庆的长假将临，我代表省高院党组向大家致以问候：对辛勤耕耘在审判、执行等各个岗位的全省法官、法警和其他工作人员表示敬意！向默默支持法院工作的干警家属表示感谢！ 去年以来的法院工作是很不平凡的，许多同志超负荷地工作，有的身心疲惫，有的积劳成疾。对此，我感同身受，铭记在心。正是由于你们的不懈努力和无私奉献，才使得全省法院至今已完成了受理近60万件、办结50余万件案件的艰巨任务。我深知其来之不易！对于法院人来说，公正、高效地审理好每一起案件，就是最大的成功，它不但是向党和人民交上一份满意的答卷，也是我们人生欢乐的源泉之一。这种深植于工作成效之中的欢乐，是伸张正义与关怀他人的欢乐，是真正的、持久的欢乐。愿你们与家人一起观看国庆阅兵、欢度国庆佳节，也祝同志们身体健康，心态健康，阖家幸福！ 转载自浙江法院内网

3

浙江审判2009年第10期 总第201期 院长专访 创新机制优化执行 挖掘潜力支持执行

——仙居县人民法院院长陈微春接受本刊记者专访

二庭不办新案，负责老案执行和执行裁决。三是人民法庭执行组举步维艰。人民法庭只有一名干警和一名协助人员组成的执行组，本来就满足不了新收案件执行的要求，还要承担审判工作的一些任务，以确保审判工作有序推进。人力、物力都无法到位，工作很难有效开展。这三种因素相互交织后，就导致了各执行部门在工作中，分而不能各自击破，合则不能形成快速反应的机制，工作效能反而降低。第四，群众要求高。有关执行的信访件明显上升，经常有当事人到我办公室来反映执行工作，两会期间，人大代表、政协委员对加强执行力度的呼声也很高。

记者：据了解，最近仙居法院对执行工作进行了一系列改革，优化执行权配置，科学整合司法资源，建立和完善了快速反应、立审执协调配合、统一考核监管等机制，请问是出于什么样的背景？

陈微春：从仙居法院情况看，执行工作形势严峻是改革的动机和背景。首先，执行收案增量大。受国际金融危机等因素的影响，自去年起，民商事审判案件大幅度上升，而且超过三分之一的案件为缺席审判案件，此类案件宣判后过了公告期，就必然进入强制执行程序。因此今年是执行收案高发期。今年1-5月份，我院执行案件收案同比上升35.81%，标的额也大幅度增加。其次，执行难度增大。省高院大标的案件权限下放，而大标的案件往往牵涉面广、影响大、难度也大。涉及企业资金链断裂问题、企业劳动合同问题案件，执行中如何找到保企业、保增长与保护债权人的合法权益的平衡点，是比较有难度的。此外，规避执行的行为经常发生，也增加了执行难度。第三，压力特别大。有三方面因素交织在一起，的确压力倍增。一是执行一线人员手头未结案猛增。到4月份，执行局及人民法庭负责办理新收案件的人员人均未结案数超过百件，疲于奔波。二是全国性的清理积案活动，使执行局工作重点向清理积案倾斜，其中执行

4

统计报表进一步反映出我院执行工作的严峻形势：今年1－5月连续出现三高一低令人担忧的局面，即收案、未结案、执行工作存案工作量大幅升高，结案率明显下降。其中1-4月收案、未结案同比分别上升35.84％、63.2％，存案工作量接近4月，结案率只有32.2%，同比下降了16个百分点。

在这种背景下，我院党组下大决心要加强执行工作，扭转被动的工作局面。

记者：加强法院的执行工作，可以采取多种途径，如增人、增奖、增装备等，而你们的工作主线是改革，请问是出于怎样考虑？

陈微春：的确条件允许的话，增加人员、增加装备是最直接有效、最简便的方案。

但是，正好相反，我院一直存在人员缺编与任务日益加重的矛盾。审判、行政管理、执行等各线条的人员都严重不足，再抽调人员从事执行工作没有可能性。削弱了其他岗位必要的警力，以拆东墙补西墙的形式加强执行工作，无异于杀鸡取卵。

如何在不削减审判岗位的警力，不增加执行工作人员的总数，不影响综合管理工作的前提下，提高执行合力，提高执行工作的管理监督水平，提高立审执协调配合水平，是我们一直在思考的问题。我本人在

浙江审判2009年第10期 总第201期 院长专访 深入学习实践科学发展观活动中，也将这一问题作为调研课题进行深入思考、研究。不怨天或尤人，查找自身原因，挖掘自身潜力，寻求克难制胜的突破口是我们整个调研的基调。

通过走访、座谈、个别谈话等形式，充分了解我院执行工作的现状、不足以及群众的要求。特别是对执行工作存在的不适应新形势的环节，我们有了较清晰和全面的认识。

一、执行机构多但力量薄弱，难以实现便民的设置初衷。仙居是个山区县，山区地域阔、乡镇多、农村多，为了及时解决农村的执行问题，也为了加强基层法庭工作，方便群众诉讼，我们在三个人民法庭各设立了执行组，负责该庭审判的执行案件。为了加强计划生育等行政非诉执行案件，在行政庭设立了执行组。但是这四个执行组力量都较弱，人员为1-2人，均无专用车辆。从运行情况来看，基本功能主要是三方面，一是做执行和解工作，尽力使案件和解结案。二是接待当事人，收集执行线索，做好解释工作。三是与执行局联络，配合执行局开展强制执行工作。强制执行工作都依赖于执行局的指导、协助和统一部署进行。但是今年的新形势，使得执行局无法抽身指导、协助各执行组强制执行。因此，四个执行组，特别是人民法庭，工作就显得十分被动。当事人来要求执行，先是执行组接待，再是庭长接待，过几天又重复接待，不但解决不了问题，反而无端损耗警力、精力。影响了法庭在当地群众中的威信，也影响了法庭各项工作的顺利开展。

二、执行局出于两权分离和清理执行老案考虑的分工设置，难以应付收案猛增的局面。近年来，执行局为了分离实施权和裁决权，同时强化程序终结案件的恢复执行，对两庭一科作如下分工，执行一庭（5人）负责新收案件执行，执行二庭（5人）负责裁决、清理积案及老案恢复执行，综合科（3人）负责综合事务。执行二庭重点清理历年老案、负责裁决。在今年的新形势下出现了不适症状。一是新收案件积压严重。今年新收案件大幅度上升，至4月底，执行一庭干警人均未结案超百件，疲于应付，举步维艰。二是执行局内部工作量可比性小，竞争态势不明显，工作积极性受影响。执行二庭负责裁决和清理积案及老案恢复执行等任务，工作难度大，但结案数量不大，与一庭执行新案可比性不明显，竞争机制难以引入。三是两权分离不彻底。负责裁决的执行二庭在办理老案过程中，需要裁决时，两权分离的空档就有可能产生。

5

而对于群众来说，执行一庭也罢二庭也好都是执行局，许多群众不是很认同这样的两权分离方式，认为是搞形式，走过场。

三、执警一体化未完善，法警参与执行尚有潜力可挖。法警队实行编队管理后共有12名干警，是一支很大的队伍。因此，有三个问题非常值得思考。一是工作均衡度问题。总的来说，法警大队工作均衡度欠佳，存在“遇险不济，逢安有余”状况，即，遇到重大案件开庭等重大安全保卫事件时，法警队无法保障安全，需到执行局等部门抽调人员。日常工作时，警力略显盈余。二是威慑力发挥问题。目前，执行干警的整体威慑力不及法警，执行中过程中，非常有必要充分发挥法警的威慑力。三是执警一体化问题。如何使执行、法警两支队伍在应急时能快速反应、功能上相互调剂并各有侧重、在工作量上相互均衡，值得探索，也有潜力可挖。

四、立审执信协调配合机制有待进一步完善。在立案、审判、执行、信访四个环节相互协调配合上，尽管我院也作了些努力，但还存在考核力度不大、职责欠分明等不足。如，某些相邻关系纠纷案件，由于审判时主文表述不清导致执行困难，有的执行人员轻易向当事人表示审判有问题，导致工作上被动等等。

老子说：“自知者明”。通过对我院自身问题的剖析，我们对改革的必要性有了进一步的认识，改革的整体思路也明确了起来——创新工作机制优化执行，挖掘内部潜力支持执行，科学考核体系促进执行。

记者：作为一项较大的调整或者说是改革，我们更关注的是您及仙居法院是如何实现这一目标的，具体有哪些举措？

我们的具体措施可以概括为“三并三分三完善”。 “三并”。一是并职能。全院强制执行功能并入执行局，全院的强制执行案件全部由执行局统一实施，统一管理。人民法庭、行政庭不再承担强制执行任务。二是并人员。全院从事执行的人员并入执行局。三个法庭分别将一名执行干警和一名协助执行人员共6人，行政庭执行组2名干警，共计8人调入执行局。三是并案件。自5月20日文件下发之日起，全院全部新收执行案件分案到执行局统一办理。全院全部旧存案件逐步归并到执行局，由执行局统一办理。

“三分”。一是两权彻底分离。即执行实施权与裁决权彻底分离。考虑到四个原因，我们将执行裁决权从执行局剥离出来，归并到行政庭。首先，有利于两权彻底分离，消除裁决权在执行局内部对群众产生

浙江审判2009年第10期 总第201期 院长专访 的分工不分家、监督流于形式之嫌。其次，有利于充分发挥行政庭的审判力量的作用。行政庭必须配备一个完整的合议庭，我院为之配置了3名法官一名书记员。而每年办理的审判案件不到50件，强制执行职能剥离后，显然任务与力量不相匹配，极有必要增加工作任务。第三，有利于推进执行裁决权的规范化。行政庭本身承担着行政非诉执行案件的审查工作，对于执行工作本身有较为全面的把握。此外，脱离了执行实施工作，专司裁决无疑更能准确地把握裁决的程序，规范裁决行为。二是两庭合理分工。整合后的执行局整体格局、功能、运行机制都有了很大变动。因此，执行一庭、二庭原先的分工必然需要调整。经研究，我们对执行一庭、二庭的分工确定为：同为实施，属地分案，相互竞争。即一、二庭共同承担全院执行实施工作，以被执行人住所地为主要依据，按地域分配执行案件，引入竞争机制每月进行实名排名通报。三是分级催办督办。在新的运行机制中，我们引入了“一网络两例会”的三级催督办制度，首先是依托全省执行案件管理体系，实行网上催督办，要求每位执行干警每天必须输入在办案件有关信息，必须浏览管理系统，时刻把握执行期限，特别办理天数超过18个月、30个月的案件必须逐件逐月向执行局长汇报情况，说明原因。第二是每周由执行局长召开相关部门负责人碰头会，对全局性的案件进行催督办。第三是每月召开一次未结案件分析会，由分管院长召集，执行局、行政庭、法警队人员参加，会上每位办案人员将未结案件逐件汇报情况、分析未结原因、制定下步方案、承诺办结的期限。

“四完善”。一是完善立审执协调配合的机制。1.统一思想，推行执行工作全员责任制。执行工作决不是法院一家之事，更不是执行局一局任务。我们认为，对于法院来说，执行工作人人有责，审判过程该调解的不调解，信访过程中该解释的不解释，执行过程中该做外围工作的不去做，都将对执行工作产生不良影响。因此，在本次执行改革中，我们充分宣传发动，高度重视思想上的统一，提高全体干警对执行工作的责任意识，主人翁意识。2.完善机制，增强执行工作向心力。以强化岗位责任考核为杠杆，以完善机制为载体，全面强化立执兼顾、审执兼顾、信执兼顾。结合全省法院质效评估指标，强化对各人民法庭、机关审判庭的“四率”的考核，即对调解撤诉率、保全率、自执率、自动履行率，作为重要指标纳入年度岗位责任制进行量化考核。3.增强对违反执行工作制度

6

行为的查处力度。增加差错案类型，即把因案件裁判方案不当、表述不清造成执行困难的，经审委会讨论确认后，确定为差错案，严格按规定查处；实行执行案件信访首访制度，发现因信访接待不当造成越级上访，矛盾加剧等，视情予以严肃处理；增强与执行相关的工作指标的考核力度，对执结率、保全率、民商事调解撤诉率等实行一票否决制。人民法庭还承担辖区内案件的当事人接待、收集相关信息、与执行局互动等工作任务，增加了执行辅助工作投诉率这一指标作为考核内容。二是完善监督制约机制。建立和落实“四位一体”的执行工作监管体系。即行政庭通过执行裁决监督执行行为、执行过程、执行结案合法性和有效性；审监庭通过参与执行案件款分配、评估拍卖，有效监督执行工作的重点部位；行装科负责委托评估拍卖工作，分离了执行局对重点环节的参与；信访部门通过信访件催督办，把握当事人等相关人员的情况反映，及时反馈到有关领导和部门。三是完善立体交错的质效管理机制。以质效管理体系为依托，建立“一网一跟踪，两会两定性，三部门三督办”的管理体系。即通过全省质效管理系统，对审限、结案率、存案工作量等指标跟踪提示监督，办公室每周通报各执行部门的存案工作量；召开庭务会对临近审限、超18个月以上未结、重审改判案件的原因、性质进行初评，形成书面报告报审委会评议。审委会对此类案件按非差错案、瑕疵案、差案、错案的等级进行评议。上半年共评议了13件，有4件评为瑕疵案件。立案部门根据审判流程、监察室根据审理时间超过4个月的预警、审监庭根据每月质检情况分别进行通报和督办。四是完善执警一体化工作。执警一体化，首先表现为一体化，其次又表现在执、警相互独立的基础上建立起来的一体化。我们从三个层面来把握。1.应急一盘棋。应对法院突发事件或重大安保事件，司法警察大队和执行的目标和任务高度统一，根据实际需要，司法警察大队大队长不仅可以抽回参与执行的法警，还可抽调执行局警力，由法警大队统一领导指挥，确保安全。2.执行一家事。司法警察大队在确保值庭、安保工作的前提下，全力参与执行局执行，把执行工作当作份内事，实行“三定”，定身份，即对法警队参与执行工作，确定相对固定的警力，并赋予法警和执行员双重身份；定任务，即对法警队全体核定具体执行任务，参与执行的法警分配与执行局其他执行员相当的案件任务，并编配到执行局的执行实施小组里，由执行局统一领导；定区域，划分一定区域的案件作

浙江审判2009年第10期 总第201期 院长专访 为法警队参与执行的任务包干区。目前我院的下各、白塔两个人民法庭审判的案件，主要由法警队来执行。3.两家有侧重。执行局以执行工作为首要任务，在出现应急、突发事件的情况下，参加安全保卫工作，接受法警大队统一领导指挥。法警大队以安全保卫为首要任务，在执行局统一领导下参加具体执行工作，目的是增强执行威慑力，减轻执行工作压力。

记者：通过上述一系列调整后，带来什么变化？新模式、新机制运行情况如何，效果如何？

陈微春：改革后，自5月20日实施改革以来，6、7月共执结各类案件372件，同比增长162%；超过今年1-5月份结案总数281件的 32.4%；到位标的额1299.81万元，同比增长59.84%，其中6-7月941.27万元，同比增长167.32%。到7月份，执结率达65%，比4月份增长了31.5个百分点，审限内结案率达100%，实现收结案分别上升32.7%、61.6%、未结案下降6.1%的良好局面。

出现了三大明显变化：

一是执行工作不断优化。首先表现为合力增强。我们在没有削减其他部门人员和没影响执行以外的其它各项工作的前提下，执行局增加了10人，总数达到27人，超过全院的四分之一。执行车辆新增了三辆，总数超过全院车辆的三分之一，整体力量空前增强。同时，执警一体化深入开展。全院有四名法警相对固定地参与执行局执行工作，增加了执行的威力。如我院今年“两会”期间唯一人大代表建议案，原由人民法庭经办，数月未能解决。改革后此案归执行二庭办理。6月15日，执行二庭组织12人3辆警车开赴被执行人住处，给被执行人以强大的心理压力，第二天就托人来付清案件款。

其次是运行顺畅。改革后，执行局力量空前增强，显得从容沉着。特别是对一些急案、大案、要案的处理，措施非常及时有力。如由人民法庭办理的一批案件，6月份法庭获悉被执行人在北京有存款，执行局立即派精干力量当天赶往北京，第二天一早就划拨了10万余元被执行人的存款，5件案执行完毕。

再如，执行改革后执行一庭副庭长办理的一件标的为450余万元大案时，有效调配全组的力量，加快进度，加强力度，做思想工作与强制控制财产并举，不到半月全部执行到位。

此外，由运行机制、考核体系带动下的执行工作全员负责制的推行，审执兼顾、立执兼顾、信执兼顾的氛围空前浓厚。特别是人民法庭摆脱了强制执行的包袱后，用更多的精力和时间做调解工作和审判过程的自执工作。

二是内部潜力充分挖掘。我院这次执行改革遵循了不削减审判岗位的警力，不增加执行工作的总人数，不影响综合管理工作的前提下加强执行工作的原则，实际上就是见缝插针，将执行工作责任分摊到尚能承担或应当承担的有关部门。一是给尚有加压余地的部门增加执行相关工作量。如行政庭能承担的执行裁决的工作任务，二个月办理各种裁决案件400余件，工作量大大增加。法警队有4人抽调到执行局经常性参与执行，相当于法警大队的三分之一，也相当于法警队增加了三分之一的工作任务。二是给应承担执行工作任务的部门增加压力。根据立审执协调配合机制，各人民法庭及机关业务庭要加强调解、信访接待、自执工作，加强了一些相关指标的考核，促使民商事案件的自执率提高。从二个月的实践看，各相关门的压力明显增加，效果也明显体现。特别是人民法庭摆脱了执行工作的消耗性纠缠后，调解、撤诉和自执案件数量明显上升。各人民法庭的调解撤诉率、自执案件数明显增加。

三是考核管理机制更加完善。由于裁决权归行政庭办理，结案方式、执行异议等裁决案件将向规范化大步迈进。人民法庭的执行工作纳入执行局办理，管理上由原本的执行局面上指导变为直接管理，规范程度大大提高。同时综合运用“两会两表”，即每周的相关负责人碰头会，一月一次的未结案分析会，每月一次的干警办案数排行表、办案进度表这一平台，对执行局面上工作跟踪监管。

两权分离也显示出优势，据统计，6、7月份，行政庭办理裁决案件400余件，其中不同意结案的有43件，要求执行局补充调查的有28件，要求具体说明结案情况的55件，有力地防止了执行人员乱报、虚报、假报、迟报结案情况的再现。

执行局综合科对全局案件的审限跟踪监督，共催办督办案件54件，纠正信息录入错误220件。发布周报8期，月报2期。

7

浙江审判2009年第10期 总第201期 院长论坛 利益平衡的司法价值与规范

○王育君

利益严重失衡必将导致社会冲突，冲突不断升级必将危及社会稳定，社会不稳定就谈不上经济发展与社会和谐。建设和谐社会必然是在不断化解、缓和社会冲突达到各种利益动态平衡的努力中实现。司法作为社会矛盾冲突的减压和化解器，在社会和谐观为标尺的视野下，法院（法官）该如何平衡个案中各种价值元素，平衡各方利益，实现各利益主体效益的最大化，从而化解与缓和社会冲突，促进社会和谐，正是本文要探索的关于“利益平衡之下的司法”这一课题。

一、利益平衡在构建和谐社会中的意义

矛盾纠纷背后的实质是利益冲突。和谐社会并不是没有利益冲突的社会，而是一个有能力解决利益矛盾和化解利益冲突，实现利益关系趋于平衡的社会。在建设和谐社会进程中，要着重关注社会转型引起的利益关系变动而产生的矛盾和冲突，正视而非绕道，运用利益平衡方法协调利益关系，缓解社会矛盾促进社会和谐。

（一）何为利益平衡

人类社会的发展证明：利益是社会生活的基础，是社会生活中唯一的、普遍起作用的社会发展动力和社会矛盾纠纷的根源。马克思也曾经论断“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的。一句话，它具有不法的本能。”因此，在不同利益之间需要用国家、政府有形的手通过一定的形式来进行平衡。

利益平衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态，也是一个提供正当性方法论的原则。在法律领域，利益平衡既是一项立法原则，也是一项司法原则。利益平衡的合理性体现在它是协调冲突性利益的基础性原则。

在我国古代司法中广泛存在利益平衡的思想及传统。儒家代表性书籍《礼记·王制》云：“凡听五刑之讼，必原父子之亲立君臣之义以权之”。西汉董仲舒发展为以《春秋》经义作为判案的依据的观点，强调“论心定罪”。主张“法治”的法家进一步论述了法律的“公”、“平”、“衡”、“正”等客观属性。《慎子》佚文：“法者，非从天下，非从地也，发乎人间，合乎人心而已。”《韩非子·八经》更明确地说：“凡治天下，必因人情”，“法通乎人情，关乎治理。”讲求自然、和谐境界的道家更是将形式正义与实质正义和合作作为理想法的终极目标。有学者评论：“（道家以为）天理就是天道，法律要顺应天理、人情，才能渐次向理想目标靠近。”可见，平衡利益是一种本土化的法律文化现象，“司法官在天

8

①

理、国法、人情以及社会习俗等的支配和综合作用下，对案件作出合于现实理性需要的适当性处理，是司法官在以儒家伦理为主流的多元思想、意识指导下，受到诉讼的特定语境和技术制约之下，对于裁判方案的合情、合理、合法性反复权衡与最终确定的选择过程。”

（二）构建和谐社会必须平衡各方利益

人类社会发展的历史表明，利益结构被看作是社会结构的基础性元素，利益关系是社会生活中普遍存在的一种根本关系。在转型期的当今中国，由利益关系调整所产生的矛盾和冲突，是建设和谐社会不可回避必须面对的问题。利益无处不在，冲突无处不在，在经济发展社会进步的过程中，我们不可能采用回避“矛盾”和压制“冲突”来谋求多元利益趋向一致，而只有通过建立一种协调平衡各种利益的新制度或机制，才能使社会进一步增加包容性和协调性，从而不断提高社会和谐程度。

在科学发展进程中，我们要努力创建一种能够协调和平衡各方利益的制度与机制：一是要充分尊重各社会阶层、各市场主体的正当利益需求，调节利益结构，将各种矛盾置于可控制、可容忍的范围之内。二是倡导现代利益价值观，引导不同的社会阶层、不同的利益主体在分歧中求协调、在差异中求一致、在对立中求妥协、在冲突中求共存，力求获得共同发展的效果。三是以法治手段调节再分配平衡各方利益。通过对法律规范的运用来调整人的行为，用制度保障机制平衡各方利益。

利益平衡机制的作用就是在不同的利益群体中寻求利益的平衡点，使矛盾冲突趋向缓和，利益关系趋向和谐，也是要实现实质意义上的社会公平正义。而社会公平正义是构建社会主义和谐社会的根本基石和重要目标，它涉及到社会生活的各个领域，直接触及到各种社会矛盾的焦点，影响到构建和谐社会的各个方面。胡锦涛同志指出：“公平正义就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。”在这里公平正义包含了“妥善协调利益”、“正确处理矛盾”、“切实维护和实现公平正义”这样三个方面的内容，这是对“公平正义”内涵的精准、全面的阐述。如果对此再作进一步的解读，就能领悟到，这三个方面其实背后都有一个共同的东西，那就是“利益平衡”。因此，维护和实现公平正义，构建社会主义和谐社会，必须从妥善协调社会各方利益入手，抓住了这一点就抓住了“牛鼻

②

浙江审判2009年第10期 总第201期 院长论坛 子”，抓住了解决问题的关键。

（三）利益平衡是统筹兼顾的具体化

科学发展的根本方法是统筹兼顾。统筹协调就必须妥善考量、处理各方面利益关系，衡平各种矛盾与利益冲突，将各种利益关系有效掌控在法律秩序的框架内，这无论是在立法领域，还是在司法领域，都是利益平衡的一种重要表征。从立法上讲，法律是为解决社会现实中发生的纷争而确定的基准，从某种意义上说是各种利益协调妥协的产物。它发挥着社会利益平衡器的功能，具有通过其运行而对其他事物发生影响的客观能力。它以社会公平正义为价值导向，以其规范性和强制性来调整社会关系，平衡社会利益，整合社会资源，维护社会秩序。从司法上讲，司法的过程是法官在进行法律推理与适用的过程中，对案件当事人双方对立的利益进行评估、界定、衡量，通过诉讼机制解决利益冲突，对利益进行再分配的过程。也就是说，“法官在作出判决过程中，应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反馈，尽可能地获得符合实际并对双方当事人有说服力的解决”。司法对利益的衡平性还集中体现在实现法律效果与社会效果之间的统一上。可以这样说，“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”，就是要顾及到各方面的利益。可见，利益平衡是统筹兼顾根本方法在司法领域的具体适用。

二、利益平衡的司法价值

英国著名法学家戴西说过：“法治的社会是规则而不是人在进行治理。”但规则仅仅是实现理性治理的前提，只有加入人的因素才能使法律得到正确实施。在追求法律的普遍性、确定性和客观性的同时，只要没有放弃追求妥当性、公正性和合理性，法治视野中的规则制约就不可避免地会伴随主体所进行的利益衡平。正是利益衡平的存在才弥补了形式逻辑的不足，使相互冲突的社会利益重新归于平衡与协调。

早在2000年以前，亚里士多德就对法律与平衡之间的关系做了经典性的表述。“衡平是为缓和法律的严酷性所必须的”，因此，“衡平就象勒斯波斯建筑师的铅尺”，测量时可以绕着石头弯曲，而严格的法律则象一根不能弯曲的铁尺。当代著名法学家维拉曼特里将平衡的司法功能概括为三大类：使一般规则适用于特殊情况；弥补法律漏洞；纠正法律规则的严酷后果。

（一）一种裁判思维：利益平衡原则

现代社会日益增强的剧变性和复杂性，以及法律文本自身的特性，在对和谐稳定的社会状态追求趋同的情景之下，如严格按照条文规定来处理具体案件中的问题，有时结果难尽人意。对此，现代法官应综合考虑法律规范、立法意图、社会目标、社会环境等要素，在相互冲突的利益之间进行适当的筛选和取舍以寻求利益的平衡，一种全新的司法裁判方法——利益平衡原则被

9

④

③

放置于案头。利益平衡原则（又称利益衡量、利益考量原则），是在对概念法学批判的基础上发展起来的，是适应社会发展而呈现的法学方法，是“法学方法中的一种黄金方法，它自身既是一种独立的方法，同时又贯穿于其他方法之中”。利益平衡原则作为一种彰显实体本位主义的理论，主张在处理不同利益的冲突时，运用实质性判断的方法进行取舍和衡平。其具有以下特征：

1．实现正义是司法贯彻利益平衡原则的终结追求。由于社会生活复杂多变，法律不可能穷尽一切社会关系，加上法律不确定性的客观存在，使得传统形式主义司法与现实产生了巨大差距，法官再也不能顺当地“精确复述法律已经明确宣布之规则”，很难继续“把案件事实从上面放进去，从下面取出判决”。反之，法官应当在遵循一般原则和法律目的的基础上对个案进行利益平衡和价值判断，从而妥善协调当事人的利益，实现法律正义。

2．法律精神是司法贯彻利益平衡原则的根本依据。在法律条文无法到达的不确定领域，法官不能通过形式化的规则演算就得出妥当的结论。对法律条文周边的模糊地带和法律条文没有规定或无法规定的空缺地带等，法官必须根据法律内在精神，秉承实质合理性标准充分衡量双方当事人的利益，在探求法律的目的和原则的基础上，综合情、理等多种价值元素作出判断。

3．案结事了是司法贯彻利益平衡原则的直接使命。纠纷诉争的实质是利益彼此排斥、相互冲突的表现。法律制度的基本功能和重要使命就是按照一定的程序规则、实体规则协调现实生活中的利益冲突，从而使不同社会主体之间的利益达到调和，实现立法者所期望的谋求利益的秩序。所以，司法裁判的过程实质上就是重新调整和确认不同利益关系，各方对平衡后的利益予以认可，达到化解争议冲突的目的，进而维护社会的运转秩序。

（二）司法要平衡的利益

在对各种冲突的利益进行衡平时，首先要对各种利益进行合理的价值判断。通常按利益主体的不同，把利益区分为国家利益、社会利益和个人利益。或者按利益性质的不同，区分为人身利益、财产利益、其他利益。一般而言，国家利益重于社会利益，社会利益重于个人利益；人身利益重于财产利益，财产利益重于其他利益。人身利益中生命利益最重要，健康利益次之，其他人身利益又次之。此外，还有关于当事人的具体利益、群体利益、制度利益（法律制度的利益）和社会公共利益的分类法。当制度利益存在缺陷但仍能较好地反映社会公共利益的要求时，在不损害制度根本利益的前提下，可以对制度进行漏洞补充和价值补充，以弥补制度本身存在的缺陷。当制度利益违背社会公共利益时，对当事人的具体利益进行衡量时，就应该大胆地抛弃或者冲破落后法律制度的束缚。

⑦

⑥

⑤

浙江审判2009年第10期 总第201期 院长论坛 然而，我们还必须充分注意到，各种利益的位次并不是一成不变的，根据社会的情势变化而要作适当的调整。同时，即使在某一具体的矛盾纠纷中，有时也会发生变动甚至相互转化，有时统一、有时对立，有时此方面占主导地位，有时彼方面占主导地位。所以，我们必须根据具体案件和实际情况作出具体分析判断。如在公平正义为第一价位追求时，我们的价值取向是要更多地倾向于人的基本权利保障和弱势群体的救济上；而在效率为第一价位追求时，我们的价值取向是要更多地倾向于维护社会秩序或有利于促进效率的相关利益的保障上。特别是在应对金融危机的今天，我们面对纷杂多面的各类利益，要根据非常时期的危机现状，适时调整一些价值取向，及时准确地判定相关利益的价位顺序，在平衡中有选择地取舍，在取舍中尽可能地平衡。

（三）司法进行利益平衡的价值

法律不是解决所有纠纷的灵丹妙药，法律之外的道德、情理、习俗等也是影响司法的不可忽略的因素。对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展等问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。因此，进行恰当的利益平衡不仅是一种现实的选择，而且具有重大的深远意义。

1．填补法律漏洞，促进法律完善。法律漏洞是指法律“违反计划的不圆满性”。为使法律能依其意义被适用，依其根本的规整计划及内在的评价来适用法律，法官必须填补漏洞。法官要用利益平衡的方法，在正视制定法缺陷的基础上，既要考虑社会公众的需求和价值，也要权衡具体的社会情形和变化，进行漏洞修补。法官应站在立法者的角度来对待社会各种价值，审视、平衡各方利益，依法理或良知，采取类推方法或目的限缩、目的扩张等方法进行裁判，形成裁判例，完善法律的内涵，拓展法律的外延。

2．改进法律僵化，提升办案效果。当简单适用制定法的后果与社会正义有冲突时，当立法原意解释难以明释的时候，为了正当的社会效果，可以采取法律精神诠释、法律推理和法律论证的方法来避免适用的僵硬化。在利益平衡理论的指导下，可以对冲突的各种利益进行综合评估、分析并作出价值判断，并对滞后的法条进行诠释、运用，从而实现法律效果与社会效果的有机统一。

3．矫正形式主义，实现实质正义。“程序是法律的中心，法律秩序的首要目的和主要效能是规则性和公平，正当程序和公平是法院的自信和信用的主要渊源，实质正义则是无懈可击的程序的一种意料之中的派生物或副产品。”但程序正义并不意味着实体正义，如果过分要求僵死地遵守程序规则，而所得出的结论确是实

10

⑧

质非正义的权利要求，作为形式正义的公平就会变成虚伪和专横的东西，就会产生多数人的暴政或程序暴政。

⑨

对此，法官应对形式主义法所具有的局限性进行基于三、司法利益平衡的控制与规范

司法实践中，利益平衡实际上就是自由裁量权，其

平衡考虑之后的矫正，直至得出妥当的判决。

实质性和结果性往往容易脱离程序合法性的指引和限制，也就会不可避免地加剧司法擅断、法官恣意以及裁判结果难以预期的风险。因此，在利益平衡过程中，应该妥善理顺法的安定性和结果的妥当性之间的关系，进而实现司法裁判形式正义和实质正义的双重价值目标。

（一）以法治精神培育良好的利益平衡理念 法治社会作为人类社会共同的一种境界追求，往往以其强于其他治国手段的普遍性、明确性、稳定性、公开性以及可预期性等形式正义特点，而成为保障近现代国家稳定和谐的重要手段。“法治”对法院及其司法人员的基本要求是必须按照法定职权、法定程序，正确地运用法律裁判诉争纠纷。即要求司法裁判必须以法律为依据，尊重法律，肯定法律的先决地位。考虑到成文规则之局限，“法治社会”又通过立法确定公平和诚实信用原则等特殊条款的方式，赋予法官自由选择司法裁量的职权，以克服和弥补成文规则之不足，妥善平衡各方利益，实现司法的实质正义。

司法利益平衡方法，本质上也是一种自由裁量方法。当遇有法律没有规定、规定不明确不具体而又不能拒绝裁判时，或机械适用法律将导致非公平正义结果产生时，只有进行利益平衡才能妥善化解争议。但是，司法自由裁量并非可以任意裁量，而应在“法治”精神的指引下，受到立法本意、立法目的及其它法律原则的约束。即运用司法自由裁量权进行利益平衡时必须遵循法治精神进行，依据法律的基本原则而不得与之相悖，并遵守诉讼程序的规定，以程序公正确保实体自由裁量的公正，裁量的结果应符合法律内在的目标价值要求。

（二）以社会公共道德作为利益平衡的内在准则 道德是法的灵魂，只有合乎普遍遵从的社会道德的法律才是“良法”，才有被执行的内在合理性。法治不仅仅意味着法律秩序和相关的操作技术，也不仅仅意味着有更多的社会关系由法律调整。对法治价值的实体性理解还应着眼于法治本身所包含的道德原则和法治所要达成的社会目标。因此片面强调以法条文本为依据机械司法裁判，忽视社会伦理道德对法律适用、司法裁判的深刻影响，必然会使法律的缺陷与不足得以放大，给社会留下难以弥合的“硬伤”，造成“案结事不了”，而遭受公众唾弃，甚至滋生引发社会不安定的隐患。因此在法律适用和利益平衡的过程中，法官要在“良知之光”的照耀下，能动地判断法条的道德合理性，在利益的标尺上定位平衡的准星，放下法律技巧，以社会伦理道德的视角再去审视这种平衡，以求法律视角与社会伦

⑩

浙江审判2009年第10期 总第201期 院长论坛 理道德视角下相一致的平衡。

有鉴于此，在司法利益平衡时，既要强调遵循法的精神，又要符合社会公共伦理道德规范。司法利益平衡的“弹性”和裁判结果的或然性赋予了社会伦理道德在裁判中的极其重要地位。成文规则体现了立法者在利益分配上的价值倾向，而司法自由裁量权的行使体现了法官在利益平衡或利益再分配上的价值判断过程，后者应当与社会的主流道德价值相契合。这样司法裁判才能达到法律效果与社会效果有机统一。因此，进行司法利益平衡，要以主流的社会伦理道德标准作为依据，也即符合主流社会伦理道德标准的司法利益平衡才是真正依法的自由裁量。

（三）以强化监督保障利益平衡的实质公正 司法实践中，利益平衡，往往容易使法官的自由裁量行为脱离程序合法性的指引和限制，容易产生超越合理限度引发司法擅断、法官恣意的问题，因此，必须切实强化对法官平衡利益的自由裁量行为进行监督。一方面，要有针对性地制订一套规范性制度，对适用利益平衡的案件范围、条件、原则、基本操作程序等作出相应规定。通过采用公开透明的运作方式，加强对利益平衡原则运用的控制，防止法官僭越法律。另一方面，要结合案件质量监督管理的相关机制，充分发挥院、庭长对审判执行权运行的事中监督作用，防止利益平衡裁量显失公正。要在特定时空范围内统一裁判尺度，对同类型案件的利益平衡的价值取向和裁量幅度进行制度性控制，防止“同案不同判”情况的出现。我们正在开展的量刑规范化实践就是这方面的有益探索。

如何判断利益平衡是否达到了最佳，我们认为，虽没有一个具体明确的评判标准，但大体可确定以下原则性的技术标准：一是达到利益的总效益最大化。利益平衡的最终结果应尽可能最大限度地满足各方利益的需求，通过司法的活动，优化整合相关利益，尽力实现共赢。二是受损利益降之最低。必须作出的让位利益把其控制在最小限度内，或者在所维护利益和牺牲利益之间寻求并接近最佳的平衡点。三是符合社会朴素价值观。其为一般社会价值理念和道德水平所接受和认可。从另一个角度讲，人民群众的接受程度也是我们司法所要平衡利益的重要一面。四是遵循诚信原则。诚实信用原则已覆盖实体法和诉讼法两大领域，作为法律基础性原则的诚信原则必然对诉讼法律关系主体的诉讼行为起到规制效力。11法官作为诉讼活动的重要主体，实体裁判甚至于诉讼程序（诉讼程序对裁判结果影响会极大，如证明责任的分配等）的安排都要遵循诚信原则。在诚信原则的规制下，法官应更加重视维护诚实守信者的合法利益。

（四）以注重保护弱者彰显利益平衡的人文精神 在社会转型过程中，利益调整以及由此带来的阶层分化已经成为不争的事实。在社会强势群体间，不仅形

11

成了稳定和牢固的利益同盟关系，而且还积聚了相当的社会能量，他们对利益决策及其相关的制度供给产生着不可低估的影响。而弱势群体在追求自己的利益、表达自己的利益诉求上，显然处于较为软弱的状态。因此，在调整利益格局促进社会和谐过程中，应向弱势方倾斜，以建立起顺畅而有效的利益表达、利益平衡机制。

体现在司法过程中，要以社会稳定为司法底线，注重依法维护弱势群体的合法正当权益，加大对困难群众的保护，促进利益平衡。特别是在当前国际金融危机波及实体经济发展的严峻形势下，司法要积极应对，自觉服务“保增长、保民生、保稳定”的大局。在现行法律和政策允许的范围内，要充分发挥司法对社会各种利益关系所具有的规范、引导、调节和保障作用，妥善平衡不同阶层和群体之间的强弱差别，有效化解强势群体与弱势群体之间的利益冲突，防止可能引发的群体性、突发性和恶性事件，切实做到解决争议，理顺关系，平衡利益，维护稳定，促进和谐。

——————— 注 释：

①龙大轩著：《道与中国法律传统》，山东人民出版社2004年版，第48页。

②顾元著：《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较》，中国政法大学出版社2006年版，第13页。

③〔日〕棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第132页。

④苏力著：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平主编《法律解释问题》，法律出版社1999年版，第58页。

⑤李秀群著：《司法过程中的利益衡量》，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第310页。

⑥[美]罗克斯·庞德著：《普通法精神》，法律出版社2001年版，第119—120页。

⑦梁上上著：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，载《法学研究》2002年第1期。

⑧[美]诺内特·塞尔兹克著，张志铭译：《转变中法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第74页。

⑨[美]昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第181页。

⑩夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。

11张显伟著：《诚信原则的诉求》，载《法律适用》2009年第5期，第31页。

作者系绍兴市中级法院院长 责任编辑：张纵华

浙江审判2009年第10期 总第201期 院长论坛 法官上网公布判决书引发热议之启示 ○赵 震

随着互联网等新型媒体的日益普及，公平、正义法治理念的深入人心，裁判文书上网已成为近年来引人注目的“阳光司法”制度。河南、云南、北京等省市相继推出此项举措后，湖州市中级人民法院今年也出台了《关于裁判文书上网公开的暂行办法》。坦率而言，媒体报道此项举措之初，不少法院和包括笔者在内的法院同行对此项改革举措的目的、效果、和可操作性，是抱有疑虑和观望心态的。今年上半年，笔者所在的德清法院对一起民事案件宣判后引起当事人不满并在天涯论坛发帖，从而引发了网络热议，此事件使笔者对裁判文书上网的积极意义进行了重新思考，并有了新的认识。

一、事件回放 5月10日，德清法院办理的一起民事案件的原告之父在天涯社区发布题为《德清法院法官炮制一场冤案》的帖子，该贴对法院判决及事件的处理过程断章取义，回避了判决中对其有利的部分，其中有“（承办法官）完全丧失了作为法官的基本操守和做人的起码良知，罔顾基本案件事实，故意曲解篡改法律，徇情徇私枉法裁判”，“对德清县人民法院这种肆意践踏人权的野蛮的粗暴行为表示强烈的抗议”以及“狗法官”等诋毁法院、法官形象，且带有人身攻击性的偏激言辞。

这起引起广泛关注的民事案件是由一只玩具飞碟所导致的。杨某（被告，案发时5岁）在广场上玩耍时，玩具飞碟（系三无产品）突然断裂并向后弹出，正好击中旁边的周某（原告，案发时6岁），致其左眼眼内容物脱出，眼球内陷。经司法鉴定，周某构成七级伤残。

2009年4月30日上午，德清法院就该案进行宣判，判决认为被告杨某在玩飞碟时，因飞碟断裂，造成原告周某眼部受伤，故被告杨某在本案中无过错；杨某之父在市民休闲娱乐的公共场所购买该塑料玩具，不能苛求其对产品的质量进行审查，故其在本案中无过错；原告周某在公共场所被飞碟所伤，在本案中也无过错；原告周某、被告杨某的法定监护人均在现场，但对飞碟断裂伤人事件无法预计，故均无监护过错。当事人均无过错，但造成了原告受伤的损害结果，故法官适用公平责任原则进行归责，但考虑到原告所受创伤，最终判决杨某的法定监护人承担70%的

12

赔偿责任（赔偿数额为152585元）。

宣判当日，原告父母及其亲属十余人因不满判决结果，持判决书冲到院长办公室表示不服。为此，法院召开了判后答疑座谈会。但原告方仍然不能接受，此后又有绝食抗议、到广场公开示威等行为。当劝说其按正常途径上诉或申诉时，其表示“我们就是要把事情闹大，然后再上诉”。在这一系列行为均未产生期盼的效果后，原告之父选择了互联网这一新型媒体，借助舆论向法院施压的目的十分明显。5月11日，承办法官对此贴作出回应，并在网上公布了判决书原文，表示愿意接受网民评论，并将回答有关疑问。

二、裁判文书上网引发网民与媒体评价 此案判决书在天涯论坛公布后，引起了广泛的网络评论，此贴点击率超过52000，回帖数达到1100以上。大部分回帖在同情原告不幸遭遇的同时，都认为法官并无枉法裁判行为，判决结果基本公正，并劝说楼主（原告之父）保持冷静，采取合法途径维护自身权益。根据网友的评论，版主在标题《德清法院法官炮制一场冤案》后加上了“冤？还是不冤？”的说明。

网友“三晋浪子”说：“这是两种完全不同的说法，楼主说只赔一千多块钱，而这份《判决书》中却显示判赔十五万七千多块钱。我们该相信谁呢？如果这份《判决书》是真的，那我认为这法官也没有明显的过错。还是比较公正的。好多人可能没耐心看完所粘贴的《判决书》就随意发表看法，甚至对当事法官进行恶意功击，这很不好。”

网友“maojin369”说:“这个案子没问题，从判决书的说理部分可以看出，承办法官有一定的专业水平。楼主不能以自己的目的没达到就到处谩骂，目前上诉期还没过，你完全可以上诉于浙江省湖州市中级人民法院。在程序没走完之前这样做不妥。”

网友“一行白鹭上青天呀”说：“可以理解楼主爱子心切，但是楼主在误导网民。楼主首先要知道，法院认定事实是凭证据，不是凭你原告的一家之词，还要知道，侵权损害赔偿不能漫天要价，除了你自己的实际损失，还要考虑侵权人的承受能力。楼主根本不懂法律，在这里污蔑办案法官和法院，希望通过舆论的压力给自己的上诉造势，居心何在？”

网友“美人1998”说：“我真的不明白，一个普通

浙江审判2009年第10期 总第201期 院长论坛 的民事案件怎么演变成这样，多少人在有心利用善良的网民？真是对司法制度的侮辱…我不禁质疑在回帖的众多人中有多少是真正的懂法律的，有人甚至说适用了公平原则还要精神损害赔偿，有多少人都是只是来打酱油凑热闹的？多少人是看着高高在上的法官被人质疑，笑呵呵的来踩一脚凑热闹的？又有多少人只是用着他们所谓同情而罔顾案件事实的，网友们，请为你们的发言负责任好不好，即使是网络，也请仔细看了看前面大刀法官和楼主发的有关案件事实的部分好不好。看清了事实才发言，尊重自己也尊重别人。”

在网络舆论对原告方表示强烈质疑的同时，5月13日，原告向湖州中院提起上诉，并曾要求版主删帖，但版主未予允许，且教育楼主“ztfyzx”上网发表言论应慎重。5月14日中午十二时左右，“ztfyzx”表示为其对德清法院的侮辱性语言表示道歉，并愿承担一切责任。

新浪网、新华网等多家网站以及《钱江晚报》、《浙江法制报》、《法制日报》等有关媒体也相继报道该事件。《钱江晚报》评论认为，“先发帖的一方并未理所当然地占据道义的制高点，网友也并非个个徒有冲动和热血。他们的评价相对客观，虽然对孩子的不幸遭遇报以同情，但都能从自己的知识储备出发，劝阻周亭（化名）不必出言伤人，莫要冤枉法官，莫要?以情害义?。”中国人民大学教授杨立新在接受《法制日报》采访时表示：“在这一事件中，承办法官对帖子进行了积极的回应，并公布了判决书原文，使网络舆论得到了较为合理的引导，而没有采取堵塞网络舆论监督的方式，这种态度是对的，法院应正常对待网络舆论，正所谓清者自清，浊者自浊。”对于法官将判决书贴上论坛的做法，杨立新教授认为，法官此举欠妥，裁判文书上网应该由法院来行使。但裁判文书上网这一做法应积极推广，法院敢公开裁判文书，就说明该判决经得起推敲和检验。

三、此事件对推行裁判文书上网作用和意义的启发

“冤案”事件初期，由于原告之父所发的帖子歪曲事实、断章取义，再加上网络民意本身具有的不理智性、易变性、非专业性，法院处于十分被动的不利地位，一些网友质疑法官判决的公正性。承办法官公布判决书之后，由于判决书全面地陈述了案件的事实、详细阐明了判决的理由，得到了包括法官、律师在内的大多数网友的认同，纷纷指责“楼主”掩盖对己有利的事实，企图误导网民。承办法官公布判决书成了整个事件的分水岭，使法院掌握了引导网络舆论的主动权，并最终顺利解决了这一事件。

随着网络时代的到来，网民数量的增加，裁判文

13

书上网成了一种潮流。河南省高院为河南法院系统判决书上网开列“时间表”：到2009年下半年，所有基层法院裁判文书都要上网公布。河南的做法在全国法院系统引起了连锁反应：安徽省高院尝试在网上公布已经生效的裁判文书，并计划近期向各市中院和基层法院推广；株洲、广州、成都以及广西等地均有类似做法。据统计，全国50余个中级法院、160余个基层法院都已建立了裁判文书上网制度。截至2009年4月10日，全国各地法院已公布生效裁判文书59744件，共计1.6亿余字。

1．裁判文书上网公开有利于实现“阳光司法” 阳光是杀死病菌的最好良药，因此，司法权必须在阳光下运行。主动在互联网上公布裁判文书能够促使司法机关公正审判，体现了勇于拥抱阳光、不畏监督的姿态，诠释了“阳光司法”的内涵。

首先，如河南省高院院长张立勇所说，“判决书上网体现审判公开化和透明度，只有公开透明才能使人民群众获得对法院工作的知情权和监督权。通过裁判文书上网，可遏制办关系案、金钱案。如果拿别人的好处，你在这里面做手脚，搞金钱审判，搞枉法裁判，那就要小心了，小心被当事人或者网友发现。通过最后的结果上网，逼着你一开头就要对案件公正审判。”从裁判文书上网公开对司法工作人员心理上的影响来看，“不得不在阳光下审判”是最初阶段的效果。

其次，裁判文书是司法机关审判实践活动最主要的信息载体，是诉讼各方实现权利和履行义务的根据，裁判文书的全面公开标志着司法公开程度跃上了一个新的台阶，对审判活动的监督达到了一个新的广度。“对监督的态度如果停留在?怕?与?不怕?的层面，那只是?司法公开?这一精神相对朴素的体现。正义不能关在房子里，只有当司法机关把监督视同氧气一般，无处不在、无时不在、不可或缺之时，?司法公开?这一精神才是真正得以彰显。”①当裁判文书上网公开成为一种常态，也就意味着广大司法工作人员真正适应了无处不在、无时不有、不可或缺的外部监督，意味着“阳光司法”最终实现了使法官习惯“在阳光下审判”的目的。裁判文书从封闭化迈向网络化，绝非仅是诉讼审判技术性的提升，更为重要的是深刻的司法理念现代化更新。②

2．裁判文书上网有利于法院直面网络舆情 近年来，从广东“许霆案”到湖北“邓玉娇刺官案”，简单的个案在网络舆论的强烈关注下迅速演变成轰动全国的热门诉讼似乎已成为一种趋势。在前不久举行的全省中级法院院长读书会上，齐奇院长指出：“汹涌的舆情对承办案件的地方司法机关提出了严峻的挑战，已是不争的事实。”

面对不可阻挡的网络舆情，司法机关只能通过对

浙江审判2009年第10期 总第201期 院长论坛 涉案事实进行权威的法律释明来加以应对。由于网络舆情往往倾向于通过论坛、博客等较易吸引大量跟帖、快速造成广泛影响的平台进行表达，司法机关直接“借用”这些“场地”进行涉案事实说明或法律释明，在一定程度上有损司法严肃性与权威性，而通过传统纸媒则无法达到直击不实网络传闻、澄清事实真相、维护司法尊严的效果。裁判文书上网公布，标志着法院以一种积极的姿态直面网络舆情，主动为网民了解裁判的事实与法律基础创造了一个便利、开放的平台，将有利于引导舆论向合乎司法理性的方向发展。

此外，司法机关亦可通过在裁判文书公开页面设立投诉邮箱、留言板等方式，听取有关裁判文书的意见、建议，受理关于法官公务行为、生活作风等方面的举报，在线回答网友对案件情况、法律专业知识等的咨询，将裁判文书上网这一做法加以延伸拓展，建设成为“网络舆情采集中心”，发挥更为广泛的作用。

3．裁判文书上网有利于建立公正高效权威的司法制度

裁判文书是经过立案、送达、调查、辩论等“流水”作业程序后，法官向当事人和社会交付的法律“产品”。裁判文书上网公开，使人民群众对司法机关的监督达到了前所未有的广度，强化了对审执工作的外部约束，能够有效地促进审判质量和效率的提升。通过以公开促公正、以公开促规范、以公开促效率、以公开促公信，能够以“看得见的公正”、“能感受的高效”、“被认同的权威”营造和谐诉讼氛围，优化司法环境。

裁判文书上网也有利于各级法院和各地法院之间的审判交流和沟通，便于相互学习借鉴，规范自由裁量，统一司法标准，减少“同案不同判”现象的产生。此外，对于新类型和疑难纠纷案件，法官也可以通过裁判文书网上的平台进行交流，开拓审判思路，解决新、难问题。同时，裁判文书上网也有助于大力推行案例指导制度，为典型案例储备资源。当然，这些效果产生的前提是互联网可以提供一个便捷、精确的检索工具，可以使办案人员轻松搜索到其他法院类型相同、案情相似案件的处理方式与处理结果，作为裁判的参考依据。通过规范法官自由裁量权，统一裁判标准，也必将对提升司法公信力产生积极影响。

4．裁判文书上网有助于提升法官队伍的整体素质

裁判文书上网使得裁判文书不仅仅限于在法院与当事人之间传递相关司法信息，同时也将其置于全体社会公众的监督之下，这对裁判文书的规范性提出了更高的要求。“毕竟将裁判文书送达给当事人后就锁在抽屉里，与裁判文书放在网上接受无数网民的?拍砖?是两码事。”③在传统的审判管理模式下，裁判文书质量监督工作通常只能由审判监督部门或者临

14

时组成的质量评查机构开展。由于裁判文书数量众多，评查力量有限，往往只能以定期或不定期抽查的方式进行。尽管事后也对评查发现的问题进行公示或反馈并要求整改，但很难说达到了全面提升裁判文书制作水平的效果。当每一份裁判文书都被“曝光”在成千上万的网民眼前时，一份叙事清楚，说理充分的裁判文书就是一面镜子，可以准确、直观地反映出法官的法律知识、理论功底、逻辑思维、文字水平等素质，而一份叙事混乱、理由不足的裁判文书就无异于给承办法官贴上了“不称职”的标签。因此，通过网络公布裁判文书，可以强化法官对裁判文书重要性的认识，从而全面提高法院裁判文书的撰写水平。

另一方面，裁判文书上网公开对于每个审判人员的政治责任、职业操守、法律适用能力、文字表达水平也是个严峻的考验。裁判文书上网将促使广大法官努力提高业务能力，“迫使”法官向法律专家转变，谨慎地对待每一个案件的判决和裁判文书制作，尽可能地加强说理性，减少失误和错误，从而使司法更具权威和公信力。裁判文书上网公开，“除可以进行普法宣传、增强社会各界对法院工作的了解、降低司法神秘主义和方便群众监督等好处外，还有利于增强法官裁判案件的责任感，增加法官提高司法能力的紧迫感。”④

四、裁判文书上网需注意的几个问题 裁判文书上网能够带来积极效果，总体上应予肯定并积极推行。2009年6月26日，湖州中院出台了《关于裁判文书上网公开的暂行办法》，详细规定了公开范围、审核程序、公开流程等内容，标志着湖州法院系统裁判文书上网公开迈出了实质性的第一步。为确保这项制度切实取得成效，在裁判文书上网公布的过程中，必须注意以下几个问题：

1．提高认识，全面推进裁判文书上网 任何事物的发展都有一个过程，裁判文书上网的程度应当与司法的承受力相适应，与民众的法治意识相适应。如果全部裁判文书一概上网，所导致的负面效应显而易见。针对这一问题，大多数法院都作出了合理的选择，按照裁判文书的类型及其层级，经过严密遴选，有选择性地将裁判文书“上网”。然而，这一做法却遭到了质疑。贺卫方教授在发现“没有一家法院把所有案件的判决书悉数不加修改地上网”后表示，“只选一部分判决书上网，连半透明都谈不上，因为它们不能反映司法的真实”。显然，裁判文书上网这一被公众冀望颇多的司法改革举措，不能仅仅停留在“姿态”，更需要实实在在的成果。

因此，裁判文书公开必须全面、准确。要使裁判文书上网真正成为司法活动进一步公开透明的重要举措，不能只公布某一类型的裁判文书，或者只公布典型案例。司法机关所作出的判决书、裁定书，除法

浙江审判2009年第10期 总第201期 院长论坛 律明确规定不能公开的以外，都应当公开，全面上网，应当涵盖民事、刑事、行政甚至申诉、立案、再审、执行等各种生效的裁判文书。此外，所谓“以公开促公正”，一是要以公开为预防裁判文书出错的动力；二是要以公开为监督司法的重要手段，让公众雪亮的眼睛找出那些问题裁判，使之得到校正的机会，因此，公开上网的裁判文书应当是“原装”的，而不应当是经过“修饰”的，否则，“裁判文书公开”就容易被异化为“优秀裁判文书公开”。

2．规范司法，增强裁判文书权威性

裁判文书承载着正确解释法律、充分宣示正义、合理判定冲突的重要功能。一份分析透彻、明理思辨、逻辑严密的裁判文书，不仅能有效化解当事人之间的恩怨纠葛，让当事人心服口服，而且还承载着向社会传播法律知识和司法理念，培育民众法律信仰的功能。裁判文书上网这一举措要取得积极的效果，前提是司法裁判本身经得起公众的检验。当前，我国社会处于转型期，多元价值并存，公众判断和作为司法从业者的职业判断时常会发生冲突，要将司法结论置于大众的品头论足之下，就必须在认定事实和适用法律上有十分严谨的论证，必须具有难以辩驳的说服力。

因此，要普遍推行裁判文书上网公开制度，司法机关必须切实加强裁判文书的规范性和说理性：必须确立起严格的判决书制作程序，建立相关责任人制度，并采取抽查、制作范本等措施，督促法官提高责任意识和素质能力，切实从细节入手，加强规范性；说理必须清楚、明白、准确，摆事实、讲道理、明法理、掂轻重，不可让当事人不知所云、空洞无力。

3．转变观念，积极主动应对网络舆情

网络舆情不同于通过传统渠道表达的舆情，具有多样性、开放性、互动性和匿名性等特点。司法机关越是想压制这种舆论，就越是被动。对网络舆情置若罔闻的消极态度最终损害的是司法公信力。这就要求我们必须与时俱进，切实转变观念，自觉地学会直面新闻媒体和网络，加强民意沟通和司法宣传。

长久以来，我国司法机关对网络舆论缺乏积极的回应意识以及有效的回应平台，使网络公民与司法机关之间的良性互动关系无法形成。裁判文书上网，意味着法官的裁判结果不仅要当事人认可，还要接受社会的评议。裁判文书实现普遍上网后，对不规范、不合理的司法行为的网络曝光也必将达到一个前所未有的高峰。因此，构建司法对网络民意的有效回应机制已经刻不容缓。

要做到积极引导、有效利用网络民意，必须不断地细化回应民意的机制和制度，构建回应民意的长效机制，对突发的舆论热点，一方面要坚定、冷静地给予正面回应，另一方面要争取第一时间给予合法、合情、合理的法律释明，使网民信服，从而在引导网络

15

舆情上取得主动权。为切实加强舆情应对能力，德清法院近期出台了《关于当前形势下进一步做好司法舆情应对工作的指导意见》，建立了应对司法舆情的专门机构——舆情应对工作领导小组与舆情监测分析工作小组，明确了“强化监测、及时上报；积极应对、审慎处理；适度引导、良性互动”的工作原则，还构建了舆情监测、舆情分级、舆情分析、舆情报告、舆情处置、考核奖惩等六项具体制度，便于舆情应对工作机构及时、全面地掌握舆情动态，正确、有效地发布信息，合理地应对、引导和驾驭舆情。

4．依法公开，严格把握文书公开尺度 我们强调裁判文书的公开性和透明度，是否意味着凡是与案件有关的内容都应当不加区别公开在裁判文书中呢？答案显然是否定的。我国《民事诉讼法》规定人民法院审理民事案件，依照法律规定实行公开审判制度。因此，在确定裁判文书公开的范围与内容时，必须将影响到当事人实体和程序的权利义务方面的内容尽可能进行公开；此外，涉及到审判程序是否合法的内容也应当尽量公开。但该法同时又规定，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，自然在裁判文书中对这些内容也不应予以公开。事实上，WTO司法透明原则也并不要求任何缔约方泄露那些将会妨碍法律的执行、违反公共利益、或者会损害某些商业利益的机密资料。因此，在公开裁判文书信息时，要注意把握涉及国家安全、个人隐私、商业秘密、技术秘密、青少年保护、名誉权等，法院要建立相关制度，切实维护人权，保护各种秘密不受侵犯。同样，对于合议庭及审判委员会成员关于案件处理意见等，仍应作为案件机密在裁判文书中不予公开。

总之，裁判文书上网是一项关系审判工作全局的重要工作，既为法官展示审判业务技能提供了舞台，拓宽了对审判公开性与透明度的监督，也为司法机关与网络舆情积极互动构建了有效的平台。裁判文书上网，既是公众的期待，也是法治的要求，更是司法机关的必然选择！

—————— 注 释：

①陈文君：《湖州法官天涯回帖 句句透着公平正义的“司法理想”》，载《钱江晚报》2009年5月22日B2版。

②汤维建：《裁判文书上网凸显前所未有的司法信心》，http://www.law-thinker.com/news.php?id=2083，2009年7月28日访问。

③④张烈忠：《网上\晾晒\裁判文书也要注意维护人权》，http://www.chinacourt.org/html/article/200904/15/352961. shtml，2009年7月28日访问。

作者系德清县法院院长 责任编辑：张纵华

浙江审判2009年第10期 总第201期 “职业四要”获奖征文选登 中国语境下的法官角色与司法行为

○翁钢粮 杜前 余晟

个体在群体中扮演的角色决定了他的行为取向和具体策略。对于这种行为取向和具体策略，群体中的其他个体有相应的评价，也有合乎自身目的的要求和期待。法官职业作为社会角色之一,在履行职责时，其职业行为和形象既接受社会的评价，也承载社会的期待。随着时代的变迁和中国法治化进程的深入推进，不同的社会阶层、不同的价值诉求已给当前的职业法官赋予了比“包青天”更多的角色期待，也使我们的法官不断面临法律效果与社会效果的双重压力。对于期待和压力，承担着主要办案任务的中级人民法院和基层人民法院的法官们必须解开对自身职业角色的疑惑，并以此为基点，选择和规范自己的职业行为。

一、法官之惑

职业化的法官队伍在中国虽已初步建立，但当代中国的法官却常常遭遇法治理想与社会现实之间的差距和矛盾，其行为选择也存在许多困惑。

1．法律至上与服务大局之惑。现实中，法院受理各类纠纷，经审理会发现许多案件本身涉及社会问题或政治问题，已不是法院所能解决的纠纷，例如，近年来民商事及行政案件中经常出现的劳动争议、拆迁纠纷等，往往涉及经济体制改革、城市建设等敏感问题。然而，这些纠纷一旦进入司法领域，法官就必须对案件的处理方式和依据作出判断，若严格按照法律条文办案，有些判决的作出必将影响当地经济建设进度或给政府带来被动局面。这时，法官心中的困扰是如何既坚持法律至上又做到服务大局。

2．规则之治与解决纠纷之惑。规则之治是西方形式主义司法的主要价值观念，也是现代法治追求的目标。规则之治要求严格适用法律规则，同时注重审判过程的程序性，但在法官断案中，常常会出现规则之治与解决纠纷的冲突。有时，案件事实清楚，但为了降低上诉、上访率，做到案结事了，法官会选择根据经验调解结案，或运用简便、快速的裁判方法解决纠纷，出于解决实际问题的需要，在处理案件的过程中，基层法官的有些做法甚至不一定与诉讼程序规定完全相符，但为了和谐，为了快速结案，法官会理性现实地作出选择。

3．被动听讼与司法为民之惑。新证据规则的实施，表明中国的司法体制接受吸收了西方司法制度中的程序正义观念，确立了司法的中立性、被动性原则，

①

要求法官被动听讼，且慎用释明权。但事实证明，机械完全地被动听讼，大大加大了不懂法律、请不起律师的当事人的败诉风险。我国的社会现实是当事人对法官调查取证仍存在依赖心理，特别是广大农村，老百姓希望法官为民做主的诉讼观念有着浓厚的社会和文化背景基础，所以，法官的被动听讼让老百姓颇有微词。同时，近年来，法院工作以司法为民为宗旨，强调司法工作服务民生，解民忧，要求法官做到“人民法官为人民”。在这样的司法环境下，法官面临着是应当被动慎言，还是主动地体察民心、主持正义。

4．清廉慎独与世俗需求之惑。法官也是凡人，当法官从庄严肃穆的法庭上走下，融入到五光十色的世俗世界之时，他经历着和体验着这个复杂世界带来的困惑。一边是法院低职级、低待遇、多约束，一边是律师高收入和自由度，是去是留，许多法官也面临困惑。

知者不惑，法官现有的职业困惑多来源于对职业角色的理解不够准确，只有对中国法官现阶段的职业角色进行明确定位，才能消除疑惑，指导工作。

二、法官的职业角色定位

从传说中最早的法官皋陶，到司寇、廷尉、推事、法曹，从新中国成立后，使用审判员的概念，到法官职业化，法官职业角色的内涵不断根据历史的推进、现实需要进行着调整。当前我国职业化的法官承担着不同于以往的任何时期的社会角色。

1．国家统治的维护者。有人认为，在西方，法官和政治保持着足够的距离，司法完全独立于政治和政党，中国也应如此。事实上，美国或者西方典型的法治国家，同样存在法律与政治的关系问题，著名的“马伯利诉麦迪逊”案件虽被视为司法独立的经典案例，但也恰好说明西方的政党政治是如何影响司法的。所以，司法从不是一个单纯的法律问题，法律与政治始终相辅相成。法律从来都为政治、政权服务，是政治中最基本、最稳定的规则和价值的体现。作为法律的执行者，法官是国家统治的维护者，是国家机器的重要组成部分，审判活动是维护统治秩序的方式之一。因此，法官在运用法律时就无法绕开政治，甚至必须要有政治上的考量。

2．矛盾争端的裁决者。司法的最重要宗旨之一就是解决矛盾，终局性和权威性成为法官职业的重要特点。法院有权受理广泛发生于社会生活的争议、纠

16

浙江审判2009年第10期 总第201期 “职业四要”获奖征文选登 纷，可依职权审查其他主体对纠纷的处理结果，而司法程序一旦启动，任何行政机关、社会团体和个人均无权干涉，而且法院的裁决具有终局性的效力，非经法定程序，不得随意更改。因此，在决定矛盾争端的处理上，只有法官才是最终的裁决者。

3．社会利益的“平衡者”。法院的审判活动通过法官完成，就审判过程而言，法官要对每个案件进行细致入微的事实发现，在案件的审理中，无论中外，法官都常常充分考虑政党政策、利益平衡、公众可能的反应等问题，并格外注意判决作为法律对未来一系列案件可能的影响以及对未来司法的影响，也会在国法、情理、风俗、习惯等支配和综合作用下，运用智慧和主观考量，对案件作出合于现实理性需要的“平衡”，这种“平衡”有利于恢复或维系一种和谐的社会秩序和人际关系。

4．法治文化的承载者。法治文化是内涵极其丰富的概念，它的诸多价值内涵在法官身上可以得到很大程度的体现和发挥。过去我们对法官职业的认识，往往只停留在依法惩治犯罪，依法调整民事、经济、行政法律关系，解决纠纷上。但法官职业的意义还在于要通过公正的审判，向社会传达出法律的公开、公正、公平和公信，并通过司法活动给社会公众提供某种可预期的行为指引，建立起一套旨在影响当下案件当事人和其他社会人的未来行为的准则。从这个意义上看，法官不仅是定纷止争的裁判者，而且也是辩法析理的宣传员，推广法治理念、凝固秩序传统、推行民族精神。因此，法官不仅是“法律的宣谕者”、“自动贩卖机”，而且是法治文化的承载者，用智慧、良知去唤醒和培植一个国家民众对法律的信心和信仰。

三、以职业角色为基础的法官行为要求 有人把司法比喻为“从书本上的法变成实际生活中的法的桥梁，是从原则转化为实际规范的中介”，

③

②

首先期待的是一个公平正义的法官，而法官要实现公平正义，仅仅忠于法律是不够的。因为，法律从文本出发，是静态的，而社会关系是不停运动和变化的，新生成的以及尚不能把握的社会关系就尚未被法律所调整。梅因曾说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。” 由此可见，法官审理具体案件时依据的不仅仅是事实与法律。为了解决多样化的纠纷，法官被赋予自由裁量权，自由裁量权的运用过程，就是法官创造性地运用自己的心智，根据案件的实际情况，作出其认为合理的结果。因此，面对法律至上与服务大局之惑，法官更重要的是结合自己的良知，即基于对法律的正当性与合法性的认识与理解以及对自己所经历的法律生活的体验和反思，而产生的对社会成员之社会行为的善与恶、正确与错误进行判断并采取相应行动的意识与能力。曾有学者指出，“就一个法官而言,他的专业能力固然重要,然而,他的良知则永远是最重要的。法官良知在很大程度上决定司法过程的结果,决定有无司法公正”。司法判决的意义重大，不仅个案正义通过个案的判决来体现，而且整个社会的正义通过整个司法审判制度来体现，人民理解、尊重、热爱、信仰法律的习惯也是从对司法判决的信服中产生，法官在审理案件的过程中如果始终充满良知，奉行操守，怀着对社会弱者的关怀、对自然法理念及公平、正义精神的追求，服从法律和自己的良心做出合法又合乎人性的合理判决，体现善和美的价值，就会使人民亲近而自觉接受。

2．行为保持亲民风格——仁者不忧

从西方法律传统看，法官不能和社会太亲近，在社会生活中是“远离尘嚣的孤傲者”。而在中国，传统的儒家思想认为国家是大而化之的家庭，各种社会关系是家庭关系的延伸，因此，执掌司法的地方官则是“父母官”，百姓要求法官慈爱而会“为民做主”。

⑦

⑥

⑤

④

构筑这座桥梁的就是法官具体的司法行为。法官职业角色的定位，决定了司法行为的取向，多元的职业角色对法官的司法行为就有多层次的要求，而且这些要求必然体现不同国家的本土特点。在中国，我们虽然借鉴和移植了不少西方国家的法律经验、法律制度，但是我们不能忽视因西法移植的水土不服也给中国法制进程造成困境，西方大法官的职业形象在中国未必完全可行，中国法官的司法行为要求必须立足于中国的国情和实践。

1．始终坚持良知审判——知者不惑

传说中国法官的始祖皋陶有一头神兽名为獬豸，善于用它的那根独角“触不直者而去之”。很显然，獬豸神兽断案的传说反映了自古以来中国百姓对“神判”的期待和对公正的向往，中国百姓期待好的法官，

17

虽然我国的法律文化传统与目前的法律制度存在着

一个历史上的断裂，但老百姓希望法官亲民、做主的诉讼观念并未发生根本的变化。因此，虽然目前我们基本上是以西方现代法治社会的法官职业为标准来界定中国法官职业化的，但我们仍不适合把西方的“法官形象”直接搬到中国来。西方法制思想沿袭千年，他们的民众已经坦然接受法官的神圣气息，而对于中国，也许充满正义感和人情味的清官廉吏才更符合心中对人民法官的期许。面对被动听讼与司法为民之惑，我们必须认识到，长期以来，群众路线是司法工作一贯坚持的原则，在不同的历史时期，这条原则发挥了相当大的作用。如今，在中国做好审判工作，

⑧

浙江审判2009年第10期 总第201期 “职业四要”获奖征文选登 一定程度上仍需法官具备马锡五式的亲民风格。

法官亲民的行为风格要求法官一要愿为百姓辩法析理。法律并不仅是冷冰冰的条文，它的背后隐藏着丰富的法理和情理，法官在给当事人作调解或解释、说服工作的时候，应当收起威严，以平易、平等的姿态，把看不见摸不着的法律原则和和价值取向传达给当事人，让他们在心中对自己的官司有一个基于法律的评判和权衡；二要愿为百姓引导诉讼。司法实践中，很多基层法院案件的当事人参加诉讼的能力弱，如果不考虑实际情况，完全运用法言法语及控辩式的庭审方式，法庭就会变成诉讼技巧的竞技场，对法律程序不了解的人和负担不起司法费用的人必将处于劣势。因此，法官不能片面、单纯地追求“一步到庭”，强调“坐堂问案”，应当有选择地针对特殊当事人进行适度释明和诉讼引导，避免百姓对法官或法院工作的误解。三要愿与百姓礼仪相待。司法向来注重礼仪，但诸多礼仪中侧重强调庭审礼仪，庭审礼仪是对传统法律文化的致敬，也有助于增强法律的威慑力，但仅有此是不够的。省高院齐奇院长曾指出“法官对各方当事人都要亲切随和，平等相待，体现出法官应有的人文关怀和人格尊重，体现出司法为民的服务意识和公仆作风，体现出亲民、爱民、为民的耐心和诚意”。做一名好法官，应当首先理解人、尊重人，惟其如此，才能得到当事人乃至整个社会的尊重。

3．主动承担社会责任——勇者不惧

“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”，在行使审判权的过程中，法官不能仅仅以适用法律、审结案件为目的，面对规则之治与解决纠纷之惑，法官应重视自己的审判行为可能带来的各种社会效果，充分认识和理解并随时准备承担自身的判断可能带来的道德责任、政治责任和法律责任，最大限度地通过适当的司法行为增进社会经济利益、道德利益。当前，法官主动承担社会责任主要集中表现在以司法行为维护社会的和谐稳定。作为法官，处理案件，只做法律思维，只就案办案，只掌握从文字上解释法律的种种技巧，是不可能处理好实际问题的，更不可能完成法治为政治服务的使命。法官办案不考虑政治效果，有些案件就有可能转化为政治事件，引起更大的矛盾与纠纷。因此，法官主动承担社会责任，就是要在执行法律的过程中，坚持“三个至上”，在大是大非面前保持清醒的头脑，在事关方向、事关原则的问题上立场坚定、旗帜鲜明，自觉地服从和服务于大局。

4．严格约束业外活动——廉者自威

西方法谚语称：“比不公正的司法裁判更可怕的是法官的不可信赖”，现代文明社会，司法权威越来

18

⑨

越多地依赖公众对司法的信任。因此，法官约束业外活动是职业的必须，法官应尽量减少业外活动与司法职责的冲突，尤其要在必要的业外活动中避免出现与公共利益、公共秩序、社会公德和良好习惯相违背的，可能影响法官形象的不良嗜好和行为。虽然, 作为一名普通的社会成员，法官也有自己的社交活动和范围，但面对清廉慎独与世俗需求之惑，法官必须根据职业作出选择。选择了法官职业，就必须谨慎出入社交场合，谨慎交友，慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象人员的接触，以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象，这其中法官尤其要慎重对待的是与律师的关系。近年来全国法院系统发生的法官因涉嫌经济犯罪、渎职犯罪案件例中，一个较为普遍的现象就是往往与律师有着密不可分的联系。因此，从职业的角度出发，法官要树立“律师是永远的当事人”的观念，在职在岗期间与其保持“敬而远之”的交际状态，谨慎对待同学会、同乡会、校友会，谨慎对待友情，防止在诱人的“友情”面前，迷失自我。

法律要求“独立审判”，民众希望“为民做主”，政治要求“为我服务”，社会对法官多元化的角色期待之间存在着较大差异，也让法官在承担超额工作量的同时不断感受到来自多元角色的压力，面对压力与期待，法官群体需为职业角色准确定位，也需在差异中确立和实践规范的司法行为，而社会也应给予足够的职业保障。 —————

注 释:

①苏力：《现代化视野下的中国法治》，载《学问中国》，江西教育出版社1997年版，第34页

②吕芳：《中国法院文化研究》，人民法院出版社2008版，第255页

③苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》中国政法大学出版社2000年版，第4页

④[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，北京商务印书馆，1959年版,第15页

⑤董茂云：《法官良知与司法过程的意义》载《复旦大学学报》2003年第6期第71页

⑥高军：《论法官的良知》载《南京医科大学学报》，2005年第2期

⑦吕芳：《中国法院文化研究》人民法院出版社2008年版，第77页

⑧吴英姿：《法官角色与司法行为》是中国大百科全书出版社2008年版，第32页

⑨《马克思恩格斯全集》（第1卷）,人民出版社第76页。 作者单位：杭州市中级法院 责任编辑：洪柏江

浙江审判2009年第10期 总第201期 “职业四要”获奖征文选登 论法官清廉之自律底蕴

——以法官清廉文化建设为路径

○朱淼蛟 田 欣

近年来，法院系统廉政形势严峻，重大腐败案件时有发生，部分地方甚至出现“窝案”、“串案”，严重损害了司法权威。不可否认，各地法院对廉政建设不可谓不重视，也不可谓不严格，可仍“时有腐败分子出”，症结在哪？！

我们发现，一些法院存在“制度崇拜主义”倾向，过于依赖制度的作用，管理者费心费力监督警示，但效果并不明显。因此，我们认为，“他律”之路治表不治本，难以解决法官“慎独”等问题，而自律优于他律，自发性自律优于自觉性自律，若法官具备良好的自发性自律意识，即使没有“制度性压力”，法官仍能在“向善”价值观的支配下，自然地作出清廉行为的选择。同时，法官自发性自律意识的养成，有赖于清廉文化素养日积月累的培育。因此，通过建设法官清廉文化，着力增强法官自我约束能力（自觉性自律），特别是清廉发乎自然的廉洁素养（自发性自律）培育，内外兼修，统筹各方，努力实现法官清廉、司法廉洁的良好愿景。

一、法官清廉文化涵义

法官清廉文化是指法官在长期审判实践中逐渐形成的对司法清廉的心理活动、意识反应、价值观念以及行为方式等文化表征，即对清廉的崇尚、信仰和自觉遵守。法官清廉文化具有以下特征：

（一）政治思想性。法官的清廉意识和行为反映与其世界观、人生观、价值观和地位观、权力观、利益观息息相关。实践证明，法官能正确把握“为谁掌权、为谁执法、为谁服务”的根本政治问题，其清廉意识就强，为人做事就能清廉，相反，政治思想滑坡，理想信念不坚定，廉政问题上就容易出事。因此，培育法官清廉文化，必须加强政治文化建设。

（二）道德品质性。道德品质是经过长期不断地反思学习、接受培训、经受熏陶，在各种因素共同作用下所产生的由量变到质变的个人修养。一个道德高尚，品质优良，修养较好的人，对事业看得重一些，对精神追求多一些，对物质追求少一些，往往具有淡泊清雅的定力，清廉也随之成为其自认道德品质高低

19

①

的评判标杆。

（三）司法职业性。法官清廉文化是在长期的司法实践中与法相融、不断反思而形成的，具有鲜明的司法职业性。外化在行为上的表现包括忠诚（忠诚国家人民利益、忠诚法律、忠诚事实）、公正（实体公正、程序公正、形象公正）、清廉（廉俭、淡泊、慎交）等。

（四）时代现实性。法官清廉文化往往随着经济社会政治的发展，以及人民群众对法治需求的变化而变化，即法官清廉文化所蕴含的价值观、行为规范等基本要素必须与时俱进。特别是在价值观不断演变、各种新型文化纷呈的经济社会转轨期，法官清廉文化建设的时代性和现实性更为突出，要赋予其新内容、新要求，服务于当前司法工作，在“润物细无声”的渗透和感染中，促使法官自觉倡廉、守廉、抵腐。

二、法官清廉文化的渊源

法官自律的动力源于正确信仰支配下强烈而坚定的价值认同，或是基于“畏”而对“趋利避害”人性的遵循。从文化视角看，法官自律既有来自传统文化的蕴养，又有现代法治理念的支撑，以及现实廉政制度文化的指引。

（一）传统文化的汲取——尚廉耻贪的价值取向 中国传统文化一向把改造社会、治国安民视为人生的最终归宿，并长期受“修齐治平”的伦理道德教化，知识阶层非常注重修身养德对为官从政的积极作用，所谓“当官先立德”、“官德廉为先”。儒家传统观念“忠孝、仁爱、礼义、廉耻”中，所讲的“廉”即清廉，往往视其为立国之本，执政之根。儒家文化还主张“天下为公”，“不必为己”，不为私利而为天下大公。

在尚廉倡廉的同时，也出现了“以贪为耻、以奢为耻”的“耻羞文化”。如“志士不饮盗泉之水, 廉者不受嗟来之食”（孔子语）；“万分廉洁，止是小善；一点贪污，便是大恶”（清朝郑端：《政学录》）；廉者，民之表也；贪者，民之贼也（宋朝包拯：《乞不用赃吏疏》等。“耻羞文化”提倡节俭，以贪、奢为耻，“欲

浙江审判2009年第10期 总第201期 “职业四要”获奖征文选登 盛则费广，费广则赋重，赋重则民愁，民愁则国危”（《资治通鉴》卷一九八）。

传统文化中还不乏“劝廉”的言论，从从政、生活、人生等角度劝人为官清廉。如《国语》中记载的叔向贺贫故事：贫不足忧，无德才要忧，没有德行，愈富而祸害愈大。又如《道德经》：祸莫大于不知足；咎莫大于欲得。故知足之足，常足矣。又说：五色令人目盲；五音令人耳聋；五味令人口爽；驰骋畋猎，令人心发狂；难得之货，令人行妨。

（二）历史廉吏的榜样——“清官”的情结 歌颂清官，鞭挞贪官，是中国文化史上一个经久不衰的主题。历史上出现海瑞、包拯、况钟、于文龙等清官典型，意诚心正、修身齐家、为官一任、造福一方，他们那种廉洁奉公的作风，崇尚节俭的美德，为民请命的执著，彪炳春秋，流芳百世，一直激励着后来的贤德之士。

即使发展到今天，“清官文化”依然根深蒂固。在“清官”正面形象的感召下，为官者努力廉于自身、廉于公职、廉于社会，做到清正、自约、不苟、不贪。虽然传统文化中“清官”的产生更多依赖于道德对个人的感化，具有浓厚的人治色彩与不可避免的时代局限性，但“清官”的思想道德和人格魅力中蕴涵着传统文化的积极一面，体现了一种洁身自好、严格自律、富有责任感的信仰与理想，这种信仰与理想使法官自律文化的建设具备了深厚的文化传统。

（三）现代法治理念的支撑——虔诚的“敬畏” 康德说过：“世界上有两样东西是亘古不变的，一是高悬在我们头顶上的日月星辰，另一个是深藏在每个人心底的高贵信仰！它们总是以时时翻新、有增无已的赞叹和敬畏充满我们的心灵！”这里的“敬畏”不是心理学意义上的对某一具体对象和处境的畏惧心理，而是昭示了一种虔诚的精神信仰。现代法治要求法官充满人文情怀，固守“畏”的精神家园，在灵魂深处树立敬畏、恐惧和羞耻的“心警”，杜绝贪念的产生，厘清权为谁所用、利为谁所谋的问题。一要充满“对法律的敬畏”。正如美国当代法学家伯尔曼所说：法官只有从信仰层面深刻理解和把握法律的价值，象“基督徒对待上帝那样的虔诚和敬畏”，才会在实践中正确运用法律。二要充满“对职业的敬畏”。法官运用有限理性裁决人世间的真、假、善、恶，必须深怀“敬畏”之心，如履薄冰、如行荆棘，不断拷问自己的德行与良知，才能善断纠纷，化解争议。三要充满“对人民的敬畏”。要象《苍天》中所言：“人民就是我们的菩萨”，做到如“佛教徒”般“敬畏”我们的人民，树立起全心全意为人民服务的宗旨意

20

识，增强为人民办实事、解难事、做好事的责任感。

（四）现实廉政制度文化——行为的指引 制度是文化的重要组成部分，具体的制度反映一定文化的状态。法官清廉文化作为深层结构意义上的文化，与作为表层结构意义上的廉政制度文化，是相互影响相互促进的。廉政制度对法官清廉有规范、引导、约束等作用，法官清廉自律又自觉维护廉政制度的权威并推动廉政制度的发展。

不可否认，廉政制度的优劣对法官清廉自律影响很大，如法官对制度的认同程度，制度对法官清廉行为的指引方向或作用大小等。所以制度的科学性、合理性、操作性都是值得我们追求的。特别要注意的是，廉政制度的建设要坚持“以人为本”，使制度的人文关怀直达个体，实现对法官的关心和爱护。要充分考虑反腐的复杂环境和艰巨性，着眼主客观原因，摒弃那种压抑人对自身价值追求的“大、空、板”和“超前或落伍”的规定，要让法官感到其与廉政制度的内容是“心有戚戚焉”，很亲切友好，在刚性的同时不乏“温馨”，制度“界面”的亲切会促进人与制度的和谐互动。

三、法官清廉文化的建设

法官要通过不断的学习和实践，以“内化于心、外践于行”的方式培育廉洁自律的文化素养，同时，法院要积极建设法院司法文化，努力营造促进法官清廉文化建设的氛围。

（一）内化于心——端正观念、追求与品格 1．树立积极进取、执著向上的人生观。法官的人生态度应比普通人要求更高，始终保持旺盛向上的精神状态，志存高远，自觉抵止腐朽堕落的思想影响，自觉克服贪图享乐、厌世颓废等不健康的人生理念，努力进取、追求真理。廉洁自律的文化底蕴正是在节制欲望、克制惰性、保持向上的精神状态，使之向善向美的方向转化中显现出来的。

2．坚定克己奉公、无私奉献的价值观。对法官而言，能否真正提升自律素养，关键就在于是如何看待金钱和手中的权力。作为一名法官，必须把人民的利益放在第一位，甘于一定的物质牺牲，甘于清贫和寂寞，守住自己的精神家园。同时，必须时时自省，经常审视手中的审判权行使是否偏离轨道，是否损害了公众对司法的信任。

3．培养诚信忠恕、固守信仰的文化品格。品格是个人修养程度的表现，一定程度上决定了法官自律素养的培育与发挥。一方面，法官要“诚信”、“忠恕”，具备忠诚、正直、厚德的品格，才能胸怀坦荡，说实话、办实事、求实效，才能正确的理解和适用法律，

浙江审判2009年第10期 总第201期 “职业四要”获奖征文选登 保障司法公正的最终实现。另一方面，法官要始终保持对法律“仰望星空”般的“敬畏”，对法律的信仰必须真正扎根于灵魂深处，才能带动内心的理性自律，勤于工作，廉洁奉公，无私无畏。

（二）外践于行——不徇私情、公正执法、洁身自好

1．理性对待人情，唯法为上。中国社会的“人情文化”根深蒂固，人情环境下法官的警惕心容易被削弱，一些法官出现问题正是因为没有把好“人情关”。因此，要理性对待人情，超越自我利害关系，不拿法律作感情交易的筹码；坚持法律至上，严格遵守职业道德和职业纪律，“铁面无私”、“六亲不认”。这样，才能坚守人生信念，保持内心良知与精神独立，实现精神境界的大爱追求。

2．铭记司法使命，公正执法。法官是正义的保障，法官使命光荣而艰巨。所谓“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”作为社会正义的守护神，法官理应受到尊重，法官职业理应得到社会尊敬，司法裁判理应具备全社会高度遵守的权威性，但前提是法官必须公正司法。因此，法官要树立职业荣誉感，深刻理解法官职业的尊崇和职责，高度忠诚于法官职业的使命，珍惜声誉，竭尽全力追求公正。

3、勇担社会责任，匡护正义。法官要始终怀有一颗仁爱之心，在法律规定范围内运用合理的方式方法，尽可能还原事实本相，矫正社会非正义现象，以个案裁判促进社会和谐进步。要正确把握社会的主流价值观和政策导向，公正地评价、妥善地平衡诉讼中不同的利益追求，维护经济社会和谐健康发展。要自觉抵制各方面的压力，运用自己的法律知识与法律素养，能动司法，达到实质公正，实现社会正义。

4．坚持谨言慎行，洁身自好。法官要谨慎自己的一言一行，避免影响司法公正或者使社会公众对司法公信产生合理的怀疑。在八小时之外要自觉约束自己，做到“慎微”，“勿以恶小而为之”，特别是要做到不与当事人、代理人、关系人私下接触。要耐得住寂寞，不结交权贵，不追逐名利，不滥交朋友，面对诱惑心不动、眼不迷、嘴不谗、手不伸，守着法律的尊严，淡泊、理性、恬静地生活。

（三）润滋于氛——积极营造法院司法文化氛围 法官清廉文化是法院司法文化的一部分，同时，两者又是相互依存相互促进的关系，浓郁的法院司法文化氛围将极大丰富（滋润）和促进法官的清廉文化建设。

法官个体的清廉自律文化是构筑法院整体司法文化基础性内容之一，法官个体清廉自律文化之间的

21

③

②

和谐互动将会极大地促进法院整体司法文化氛围的良好形成。反言之，如果个别法官没有良好的清廉自律素养，并因腐败违法犯罪，则将影响法院整体司法文化建设的氛围，特别是有一定职务乃至领导层面的法官不能自律，腐败后果影响很大，将对法院整体司法文化建设产生极大的负示范效果。另一方面，法院司法文化的引导、激励和辐射作用，对促进法官清廉自律文化建设作用非常明显，建设法院司法文化能使法官在“润物细无声”的渗透和感染中，树立起独立、中立、平等、公正、文明、正直、勤勉、清廉的司法理念，进而激励法官形成共同的廉洁司法价值观，凝聚法官对集体组织的认同感和归属感，进而促进法官个体的清廉自律文化的建设。

因此，要进一步重视和深入建设法院的司法文化。一要积极拓展法院司法文化的内涵，汲取和发扬传统优秀廉洁文化的精粹，不断创新和丰富法院司法文化的内涵。二要重视法官个体参与文化建设的“主体意识”，充分发挥法官在司法文化建设中的主动性、积极性，创造人人受重视、人人是主角的“以人为本”文化氛围。三是建立影响法官清廉的评估机制，法院对拟定出台的制度或重大举措要作相关评估，分析其对法官清廉的导向、凝聚、激励、辐射作用。

我们相信，当法官清廉文化和法院司法文化建设取得一定成就时，“风斜雨急处，立得脚定；花浓柳艳处，著得眼高；路危径险处，回得头早”的理想景境就在我们眼前。 ——————

注 释：

①笔者认为，自律可分为自发性自律和自觉性自律。前者是主体基于“向善”的价值观作出的自然反应，这种反应完全符合清廉的规范要求；后者是主体慑于制度的规制后果或道德的不利评价而作出的有意识、有选择的行为，但其内心所想与行为表现可能不一致。

②[美]德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。

③法院司法文化是指法院在一定的经济、政治、文化的历史和现实环境中所形成的关于司法的思想观念、思想道德、精神品位、生活观念、价值观念和行为规范的总和。

作者单位：绍兴市中级法院 责任编辑：洪柏江

浙江审判2009年第10期 总第201期 “职业四要”获奖征文选登 落实“职业四要” 推动法院科学发展之我见

○沈小杭

自今年1月浙江省第十一届人民代表大会第二次会议以后，一股认真贯彻落实“职业四要”的热潮在全省各级法院兴起。所谓“职业四要”，是指省高级法院倡导的“处事要严谨，讲话要亲和，办案要公正，为人要清廉。”笔者认为，“职业四要”词语朴实，含义深刻，内容全面，极具针对性，是在科学发展观指导下的新时期法官职业道德规范的新发展，认真抓好“职业四要”的落实，必将有力推动法院的各项工作。下面，就“职业四要”的相关问题谈谈个人肤浅的认识。

一、“职业四要”是科学发展观的集中体现

以胡锦涛同志为总书记的党中央立足社会主义初级阶段基本国情，适应新的发展要求，提出了科学发展观。科学发展观是对党的三代中央领导集体关于发展的重要思想的继承和发展，是马克思主义关于发展的世界观和方法论的集中体现，是同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想既一脉相承又与时俱进的科学理论，是我国经济社会发展的重要指导方针，是建设中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想。各级法院必须按照党的十七大确定的“第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾”的要求，不断深化对科学发展观的认识，着力转变不适应科学发展的思想观念，努力实现法院工作的与时俱进。按照上级统一部署，各级法院从2008年9月起，历时一年半，分三个批次深入开展学习实践科学发展观活动。在这一重要时期，省高级法院提出“职业四要”，是科学发展观在法院工作中的集中体现，是为了“使全省法院更好地服务科学发展，更好地实现自身的科学发展。”因此，具有重大的现实意义和深远的历史意义。

“职业四要”体现了科学发展观的“第一要义是发展”。对于法院而言，我国虽有几千年的文化传统，但较之于西方国家，人民群众包括部分法官自身对法院并未形成一个清晰的认识，往往把行政机构和司法机关混为一谈，把法官与行政官员合而为一，给现代意义上的法院建设设置了思想障碍。“职业四要”的提出，进一步明确了法官的职业特点、职业要求，为坚持改革创新，用改革的办法解决阻碍法院发展的体制性机制性问题提出了重要思路和措施。法院要适应世情、国情、党情的发展变化，以解放思想为

22

②

①

先导，以改革创新为动力，不断改进思想和工作作风，真正把思想认识从那些不合时宜的观念中解放出来，从各种不符合科学发展观的思维定势中解放出来，以思想解放带动法院的观念更新、体制机制创新和实践创新，推动法院自身的科学发展。同时，“职业四要”对法官树立了思想道德建设的新标杆，有利于促进法官“四个更加注重”，即更加注重推动发展、更加注重保障民生、更加注重维护国家安全和社会稳定、更加注重促进和谐，从而把服务科学发展、保障科学发展、推动科学发展作为法院的根本任务，在审判工作中努力实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。

坚持以人为本，是“职业四要”的一个基本特色。法官“讲话要亲和”，“办案要公正”，“为人要清廉”，要把人民拥护不拥护、赞成不赞成、高兴不高兴、答应不答应作为衡量工作质量和效率的标准，在工作中紧紧围绕人民群众最关心最直接最现实的利益问题，以对人民群众深厚的感情和高度负责的精神，充分发挥审判职能，把保障和改善民生的各项政策措施落到实处。同时， “职业四要”十分注重法官的自身发展，力求把实现法院的整体价值和实现法官的个人价值统一起来，既重视人的因素在审判实践和法院管理中的决定性作用，又要求理解、尊重、关心和培养每一个法官，为法官提供良好的发展平台，满足他们合理的精神、物质需求。

“职业四要”强调全面协调可持续的基本要求和统筹兼顾的根本方法。第一，“职业四要”的内容十分全面协调。“办案要公正”就是要落实法院“公正司法，一心为民”的指导方针。法官应当时刻牢记自己的使命，切实肩负起依法、公正、独立裁判案件的重任，这不仅关系到当事人的切身利益，也关系到社会公平正义的实现。在人民群众心目中，法院是正义的守护者，实现社会公平正义是法院的生命线和法官的天职。人民群众对法官和法院的不信任，将直接导致对法律的不信任，导致对社会公平正义的失望，进而可能导致对党的领导和社会主义制度的不满。要做到公正司法，前提是“为人要清廉”，廉洁与公正从来都是联系在一起的。因此，要加强法院廉政建设，确保法官守住底线，树立司法权威。“处事要严谨”，“讲话要亲和”，则从职业教养、人文素质、纪律作风等方面对法官提出了要

浙江审判2009年第10期 总第201期 “职业四要”获奖征文选登 求。上述各方面形成了互相联系、互相影响的辨证统一关系。第二，“职业四要”依存于法院整体工作，为审判工作服务。“职业四要”不仅仅是对法官的要求，也是对整个法院的要求；不仅仅是对一个法院的要求，也是对整个法院系统的要求；不仅仅是法院内部自我发展、自我完善的过程，更需要司法体制的进一步改革、其他部门的联动，以及广大人民群众的参与支持。第三，落实“职业四要”是一个过程，不能搞“一阵风”式的运动，而是要依靠潜移默化的长期渗透。职业道德是社会文化现象的一种，其发展、完善必然受到客观条件的影响，一旦形成又会反过来影响外部环境，如此循环往复，不断发展完善。如果不充分考虑法院的客观条件，关起门来建设“职业四要”，则难以取得应有的效果。

二、 “职业四要”在法院工作中具有重要地位和作用 “职业四要”，是在科学发展观指导下的新时期法官职业道德的新发展，在法院工作中具有重要地位。首先，这是由“职业四要”是科学发展观的集中体现这一性质决定的。“科学发展观是指导发展的世界观和方法论的集中体现，是运用马克思主义的立场、观点、方法认识和分析社会主义现代化建设的丰富实践，深化对经济社会发展一般规律认识的成果，从而成为我们推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设必须长期坚持的根本指导方针。”其次，这是由“职业四要”的职业道德规范性质决定的。省高级法院在《中华人民共和国人民法官职业道德基本准则》发布9周年之际指出：为进一步推动全省法院人民法官职业道德教育和学习，开展征集“‘职业四要’与法院文化建设论文和研讨活动。”明确地把“职业四要”纳入了法官职业道德范畴。至于法官职业道德的重要性， “除了法律专业知识、专业能力之外，我们首先要强调法官的职业道德，这是最为根本的司法能力。”

当前，通过落实“职业四要”来提升法官素质和司法水平，进一步树立法院良好形象，已逐步成为全省各级法院的共识。“职业四要”必将成为法院各项工作持续发展的强大动力， 推动法院和法官树立正气，凝聚人心，维护公平正义，服务人民群众，为建设中国特色社会主义发挥应有的作用。

作用一，推动学习实践科学发展观活动在法院深入开展。开展深入学习实践科学发展观活动是党的十七大作出的重大战略决策，是用中国特色社会主义理论武装全党的重大举措。从学习实践科学发展观活动的部署看，省高级法院2008年9月至2009年2月参加第一批深入学习实践科学发展观活动，各中级法院和基层法院于2009年3月启动第二批学习实践活动，同年下半年还将开展基层法庭第三批学习实践活动。上述三批次集中活动结束后，深入学习实践科学发展观仍将作为一项长期任务持之以恒地抓下去。在学习实践中， “职业四要”是学习调研、分析检查、

23

⑤

④

③

整改落实各阶段的重要内容之一，也是推动法院工作科学发展的一个非常重要的载体。通过落实 “职业四要”，有利于促进法院找准学习实践科学发展观的结合点和落脚点，最大限度地满足人民群众日益增长的司法需求，最大限度地保障在全社会实现公平正义。

作用二，推动法院文化发展繁荣。法院文化是一个完整的体系，可以从其主体、内容、性质、形态等不同角度来进行区分和归类，人们常说的就有法官文化、审判文化、法庭文化、管理文化、廉政文化、制度文化等，其中“职业四要”处于各种文化的核心地位。换言之，法院的各种文化都要体现“职业四要”的精神。抓住了“职业四要”，就是抓住了法院文化建设的“牛鼻子”，才能真正推动法院文化的繁荣发展，形成忠于国家、崇尚法律、廉洁自律、热爱审判、公平正义、和谐亲民的浓厚氛围。

作用三，推动法院提升内部管理水平。加强法院各项管理工作，是落实“职业四要”的具体行动，是推进司法规范化建设的重要载体。要通过逐步实现法院各项管理的科学化、规范化，努力形成人人有岗位目标、事事有制度规范、处处有监督制约、年年有业绩考核的工作格局。在审判管理方面，规范审判质量效率管理，确保每一件案件都做到审判程序合法、适用法律正确、审理环节流转快速、实体处理公正、社会效果良好。在队伍管理方面，切实加强队伍政治业务建设，牢固树立“三个至上”重要指导思想，推进反腐倡廉工作，规范队伍激励机制，切实为人民掌好、用好审判权。在行政管理方面，规范司法政务工作，加强后勤保障和安全保障工作，提高服务保障水平。

作用四，推动审判工作。“职业四要”是长期司法活动的实践结晶，完全蕴含了公平正义的司法理念，体现了法院公正高效的司法规律。法官在执法办案中只有深刻认识和充分体现“职业四要”，才能正确处理服务大局与依法审判的关系，促进经济社会和谐稳定发展；正确处理程序与实体的关系，充分考虑人民群众的认同感，对人民群众执著于实体公正的情感格外地予以尊重；正确处理法律效果、社会效果和政治效果的关系，最大限度地转化消极因素、减少社会对抗。

三、落实“职业四要”的基本思路和措施

落实 “职业四要”，必须以科学发展观为指导，作为一个系统工程来进行长远规划、统筹安排、稳妥推进，不断解决遇到的新情况新问题，促进法院创造新业绩，树立新形象，在实现自身科学发展的同时，更好地服务于整个经济社会的科学发展。

（一）坚持领导带头，实现各级组织统筹安排与全体法官积极参与的统一。落实“职业四要”，关键在法院各级领导重视，基础在全体法官共同参与。法院领导班子要把“职业四要”摆上重要位置，对“职业四要”如何落实到位作出统筹协调和科学合理的安排，在对年度工作任务进

浙江审判2009年第10期 总第201期 “职业四要”获奖征文选登 行分解落实时，作为层层签订勤政廉政责任书的一项重要内容，分解落实到各级领导干部。各级领导一定要以身作则，率先垂范，对落实过程中的问题和困难亲自过问、协调解决。要把落实“职业四要”作为保障廉洁、凝聚队伍的一项重要措施，深入开展进机关、进支部、进法庭、进家庭等活动，动员和组织广大法官积极参与，实现“职业四要”的全覆盖。法院各部门要整合资源、加强协调，把“职业四要”与其他工作统筹起来，形成齐抓共管的良好格局。

（二）坚持循序渐进，实现集中灌输与长期渗透的统一。要抓住当前深入学习实践科学发展观活动的有利时机，有针对性地狠抓“职业四要”的宣传教育和落实。要寓教育于有益的文化娱乐活动之中。运用法院文化的内在规律，把“职业四要”贯穿于法院日常工作之中，做到以德育人、以理服人，以情动人，使法官在潜移默化中受到熏陶，促使“职业四要”内化于心、外化于行。在日常工作中特别要抓好党建、廉政等文化阵地建设，使思想政治教育做到经常化。要重视法官的养成教育，严格执行有关规章制度，进行持之以恒的养成，使每一个法官 习惯成自然，并形成相互影响、相互促进的良性循环，取得整体效应。

（三）坚持以人为本，实现提升精神文化素质与满足物质文化需求的统一。丰富的法学理论功底和厚实的文化底蕴是法官落实“职业四要”的基础。要围绕构筑“人才高地”，引入竞争机制，花大力气培养专业化、复合型的法官队伍，加强对法官的专业技能和岗位培训，不断提升法官的综合素质。进一步完善干部选拔任用制度，使想干事的人有机会，能干事的人有舞台，干成事的人有位置，不断激发法官队伍的活力。要重视发挥文化体育活动的作用，通过文艺汇演、体育比赛等丰富多彩的活动，使法官紧张的脑力劳动得以休息，又能陶冶法官情操，增强团队精神，进一步激发法官的职业荣誉感和使命感。坚持在生活上关心法官，在政策允许的前提下认真落实“从优待警”，尽可能使法官得到与职业相应的工作报酬和生活待遇，体现法官较高的社会地位，增加法官职业的吸引力、凝聚力，促进法官队伍稳定发展。要进一步加强法院的物质装备建设。“人民法院的司法装备不但是提高法院工作效率，保证人民法院完成各项工作任务的需要，也是提高人民法院管理水平，促进法官提高素质的需要，在一定意义上更是树立司法权威的需要。”配置装备要注意适应审判工作的特点，办公环境要给人带来美的享受，使法官能够心情舒畅、精神饱满地投入工作。

（四）坚持科学管理，实现强调自律与加强他律的统一。法官是一个特殊的职业群体，工作在崇高的司法岗位上，必须严格自律，守望相约，不改初衷。同时我们也应看到，人性都有弱点，个别法官的职业良知在个人私欲的膨胀中渐渐湮灭，走上违法犯罪道路的情况有所发生。因

24

⑥

此，必须进一步加强对法官的日常管理监督。要不断完善涵盖人事管理、工作流程管理、办案质量管理、司法政务管理、岗位绩效管理等多方面的科学管理制度体系，并运用信息化手段不断提升法院管理的规范化水平。合理配置审判资源，既分工负责又相互制约，构建起确保司法公正的法院管理模式。要加强督促检查，既检查办案程序，又检查办案实体，发现问题按法律和规章制度严肃处理。要实行阳光司法，自觉接受人大、政协、新闻媒体等各方面以及广大人民群众的监督，以公开促公正。

（五）坚持开拓创新，实现继承与发展的统一。落实“职业四要”，必须正确看待和善于吸收我国传统文化、西方法院文化中的精华，去其糟粕。我国法官历史文化要求为官者铁面无私、不畏权势、廉洁奉公、秉公办案，要有一身浩然正气，这也是今天法官的职业道德所要求的。西方国家法官职业化管理等一些先进的理念和方法，对于我们的法院建设也不无可供借鉴之处。“在现代法制的形成过程中，我们应对渊远流长的传统法律文化充满信心，只有在与现代社会相联系的淘汰与汲取中传统才能充满活力。一个民族，一种文明文化，唯有在保持其文化主体性的同时，汲收其他文明的优秀成果，才能保持旺盛的生命力，并创造出新的文明成果。”各级法院还应该虚心向兄弟法院、兄弟部门学习。总之，只有在学习、借鉴、继承的基础上，才能求得进一步发展，使法院工作跃上新台阶，为保障和促进经济社会科学发展，建设中国特色社会主义作出新的更大的贡献。 ——————— 注 释：

①②齐奇：在浙江省第十一届人民代表大会第二次会议上所作的省高级法院工作报告，浙江日报2009年2月2日第3版。

③胡锦涛：《在中央经济工作会议上的讲话》，中央文献出版社、党建读物出版社2008年8月出版《科学发展观重要论述摘编》第4页。

④浙江省高级法院2009年47号文件《关于开展征集“余姚杯”浙江法官“职业四要”与法院文化建设论文和研讨活动的通知》。

⑤陈忠林：《让更多的人认同法治》，人民法院报2006年2月19日第1版。

⑥郑瑞法主编：《法院现代化建设战略研究》第30页，人民法院出版社2007年1月出版。

⑦高领：《从传统中汲取营养》，人民法院报2009年3月28日第4版。

作者单位：余姚市法院 责任编辑：洪柏江

⑦

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 网络舆论的法院应对

○涂军威

一、性质：舆论监督的新发展

网络舆论，一言以蔽之，是舆论监督与司法审判的对立与冲突在历史新阶段的发展。

舆论监督的作用，无论中外均有相当清醒之认识：用美国最高法院大法官金斯伯格的话说就是“法院不应该让自己关注于某一天的“天气”（weather），但应该留意特定时代的“气候”(climate)。前最高法院院长肖扬也明确提出要求“最高人民法院、高级人民法院、具备条件的中级人民法院和基层人民法院，均应当设立新闻发言人，建立新闻发布制度，围绕大局和重要题材，准确发布信息，主动引导舆论，保障公众知情权。”并指出，“对新闻媒体的一些批评报道，要正确对待，只要是善意的、有利于改进工作的批评报道，都要虚心接受，敢于承担责任，并以更充分的善意和诚意，查清事实，回应公众，获求谅解。”

②

①

如新闻评论跟帖、网络社区(BBS)、聊天室、即时通讯软件（腾讯QQ和微软MSN）、博客（BLOG）等的出现，使得网民在获取信息的同时，能够即时发表自己的观点；当某一观点得到相对多数人认可后，通过相互推荐、串联，进而发展为某一论坛内的主流观点，并不断扩大影响直至成为网络在一定时间内对某一社会现象的评价舆论。

另一方面，对法院而言，司法权需要承担更多的社会责任——尽可能化解转型时期的各种社会矛盾，更多的社会冲突必须在法院里解决，法院不得不吸引更多社会目光的关注；同时因为服务大局的考量，司法权在某些时候得配合社会发展之步伐，不能超越当时当地的社会态势——哪怕完全符合了法律的正义，但不利于现实社会的稳定，也不得不考虑妥协。这样一种结果是，法院固然因“服务大局”获得政治家的认可而获得更多的发展机会，但同时就得承受更多的社会压力。民众一旦不能满足自身诉求，在过去，会通过上访，向报纸、电视等媒体投诉的方式，在互联网出现后，其无地域、阶层、文化程度的限制，只要懂得上因特网，能基本的打字输入，就能便捷、快速、自由的表达意见，因此有关法院的各种信息必然会越来越多。而法院，也将面临着新的挑战：如何应对新型的网络舆论的挑战。

二、实质：以民意影响司法审判

网络舆论如何会导致法院遭受新的挑战？ 观察者对网络舆论有别于传统媒体舆论特色的归结，主要有以下几方面：

1．舆论制造，参与主体、受众的广泛性。在中国的网民构成中，年龄段方面，25岁以下占51.2%，30岁以下占70.6%；受教育程度看，拥有大专以及以上学历的网民占4成还要多，达到7121万人，大专及以上学历居民中互联网普及率超过90%。另外，最新的统计结果显示，网民已经不再局限于大中城市，而是向广大的农村地区发展。截止到2007年12月31日，我国农村网民数量为5262万人，年增长率达到了127.7%，远高于城镇网民38.2%的增长率。2007年新增网民7300万，其中有4成(2917万)都来自农村。

成分复杂的参与者的加入以及前述各种互动交

⑤

④

就监督的威力和必要性，我们实无必要在此重述。

但在我国有所特别的是：从现实政治出发，尤其

是社会主义法治理念提出后，司法的政治属性更加明确，“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”，成为我国政法尤其是法院工作的指导思想。可以推导出的结论是：既然有“执法为民”之本质要求，则必然得接受“民”之舆论；有“服务大局”之重要使命，则必然有“服务大局”之妥协与牺牲。对之抽象转化的结果，无非就是转型时期的重复命题：秩序与正义之辩。一方面，中国的公民社会尚处于建构之中，民众虽有权利诉求，但不能完全理性应对，不时有暴躁的宣泄之冲动；政府部门虽有改进之迫切，但对旧存社会矛盾扩大化乃至失控，影响社会秩序之担忧，既有疏导之意，又有控制之求。于是传统媒体在行使舆论监督的同时，有所受制，必须是党和政府的喉舌，必须是以宣传正面和弘扬主旋律为主，也就有了新闻界众所周知的涉及“政法负面新闻”必须审慎报道的传统，也就有了“最高法院明确人民法院新闻发布禁区”。

传统媒体因为在舆论宣传中注重以正面事件为主，难以满足社会大众对一些负面消息如群体事件、突发事件的知情欲。网络天然的成为普通民众了解信息的最有效途径，网络首先打开了一个获取更多信息的渠道；随着网络技术的发展，更多互动性交流平台

③

25

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 流平台的出现，使得舆论不再是控制在国家权力机关手中，相对于传统媒体有限的记者与编辑参与下的舆论制作，网络舆论具有更大的开放性，社会的各阶层均有可能参与公共事务、政治问题的自由讨论。

2．舆论传播，可控性差，信息交互性强。传统媒体的信息发布受法律、政策性文件约束，信息的采集、制作和发布过程均处于可控状态。但网络舆论的产生到流传，本身就是反控制的。你可以在一个地方论坛设置过滤装置，但不能限制同样信息在其他地方传播；你可以在国内论坛设置限制，但不能限制该信息在国外通过电子邮件、MSN、BT等点对点文件传播等多种形式流传到国内。这里存在一个无法通过控制解决的悖论：你认为是流言，而加以控制，那么该信息将通过你不能控制外的渠道传播，并引发人们的好奇，进而引起更多的传播；而你不去控制，流言将不仅仅是流言，将光明正大的传播并颠覆主流舆论。

在网络舆论的制作与传播过程中，每个人都可能成为舆论的信息添加者，信息在传播过程中的一致性难以维持——传统媒体如新华社发表一篇社论后，某个问题的官方基调就得以确立；但在网络中，传播的过程会不断受到信息接收者的质疑，并经有取舍的加工而继续传播。

3．舆论内容，针对的对象也非常随机，充满无序性，更多地是对现实权威机构的不信任与质疑；在某种程度上这反而成为网络舆论有别于传统媒体舆论的最主要特色。“你甚至不知道和一只猫在聊天”，该话生动的概括了任何网民均可能虚拟成各种身份参与网络舆论，以及各种问题均可能受到网民关注而成为网络舆论热点。

网络舆论不仅仅可以用来监督，同样也可以成为情绪发泄的载体。例如现实生活中因某种遭遇而未得到公平对待和及时救济的，就可以在网络上发表情绪化意见宣泄，并且得到同样的现实生活失意者的共鸣，只要不涉及政治敏感领域，基本上你可以匿名对任何现实中讨厌的人、事进行抨击，同时不用担心受到任何处罚。

网络提供了一个全新的社会情境，可以撇开现实的社会关系、社会地位而完全表达内心的真我，传统的政治权威、道德权威、权力威吓在网络舆论的争锋相对中不仅仅不能获得任何优势，反而及其容易受到挑战。涉及法院领域的，最有代表性的是当初的“刘涌案”，以陈兴良、陈光中等14位著名刑法领域专家的“法律意见书”与当时网络民意的巨大对立，清晰地反映出法律专家的法律理性权威不再是民众简单的膜拜物，民众朴素的道德及价值观与专家权威意见出现隔膜。

26

网络舆论的上述特点使得网络将成为一种变革法律的重要力量，正如哈罗德·伯曼教授所说：一个法律体系要求一种“对以某种方式说出的话语权力的信仰，造成某种被展示为合法的效果。如果法律要起作用，这种魔术是必不可少的。”某些时候，其能比以往任何媒体在更大范围内汇集民意，更加容易对法院的审判形成冲击，甚至可能出现完全负面的情形：

例如针对网络舆论的特点，某一方当事人完全可以通过足够的金钱雇佣人员发帖，在一定时间（尤其是案件审理期间）制造倾向性的舆论，以达到下列效果。

（1）迫使党政机关对司法部门施加压力，进而改变某个案件的处理结果。

（2）通过影响法官本人或者其周边亲属、朋友、同事，从而影响其对某些案件的裁判意见。

（3）通过散布不真实的、不利于审判的谣言，蛊惑社会舆论质疑司法裁判的既判力，进而广泛的质疑司法权威的公正甚至冲击司法机构。

三、网络舆论的法院应对之道：疏导与利用 随着网络技术的不断发展以及网民人数的持续增多，普通民众通过网络实现其政治表达权利的期望与行动会愈加频繁，法院尤其是身处审判一线的法官应当有应对网络舆论冲击的应急之道。梳理既有的网络舆论应对方式，不外乎以下两种：

1.控制。涉及法院的干警或部门接受媒体采访必须经过特定部门审核同意，对群体性纠纷、涉法的政策性纠纷的报道均受到一定的限制，而对完全负面的消息则是通过网络过滤、信息把关的形式限令甚至禁止传播。

2.制造。通过网络主流舆论以及网络评论员的方式，制造正面舆论。如建立新闻发布制度。

但最近几年的网络涉法事件如“彭宇案”、“许霆案”等表明，上述措施并不能有效应对网络舆论的冲击。

“防民之口甚于防川”，控制的最高境界不是遏制，而是防患于未然，现行体制的改革进行时与法院以及部分审判人员既存的问题，使得法院有必要针对网络涉法舆论的特色综合考虑应对机制。

笔者认为，从宏观的司法政策上说，可以考虑（法院本身的公正审理当为应尽之义，不在此考虑）：

1.加强法院职能宣传，突出法院系统、法官的正面形象和事迹。应当对不知情的公众努力宣传法院在现行政治体系中的作用。“社会正义的最后一道防线”虽然在形象上抬高了法院的社会地位和社会评价，但无利益于法院在中国现实社会和今后的发展。实际上有利于法院工作的宣传应该是：使公众明白法院只是

⑧

⑦

⑥

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 一个说理裁判的地方，可以通过公开的程序和有效的证据达到自身的诉讼目的；此以外的任何方式都是有悖于法院设置的初衷。

2.加强法院与民众的沟通工作，尤其是与网民的沟通。在中国现有的国情下，法院尚不可能具备西方那样的独立地位，承担的义务也要求法院履行更多的社会义务，典型如“服务大局”的要求，而法院自身也提出了“司法为民”“司法和谐”的口号。因此，以“服务大局”为突破口，加强与社会公众的联系，通过更多的社会参与获取更多的社会理解是解决网络民意与法院裁判价值取向偏差的必有之意。打个比方，当足够多的民众尤其是网民意识到法院在我国政治体系中的地位、职能后，法院能以更亲民的态度与民众进行交流，例如通过网络让公众参与“法院工作规划、对某些案件裁判的意见调查”，就“民众疑问对某方面法律与工作的释明”，使得民众愿意与法院就改善法院运作方式进行对话。

从微观操作层面，法院系统可以从疏导与为我所用着手：

设置权威的网络平台，畅通最基层与最高层的网络民意表达的渠道，该平台的功能对外搜集与各级法院相关的网络民意，根据不同对象作一分析梳理，并反馈给相应部门；再由相应部门作出及时反馈并通过原有平台向网络发布。（见下图）

北京市高级人民法院已设立了《北京法院媒体跟踪》平台，搜集各种媒体关注的各法院案件信息，并梳理分析；江苏省高级人民法院在其法院论坛设立《江苏涉法信息应对版》，通过对论坛的网友给与虚拟金币的奖励，鼓励爱好网络、经常上网的网友搜集涉及江苏省域各级法院的网络舆论，江苏省法院设立专门部门阅评该类信息，并作出针对性举措。浙江省高级人民法院设立内部参阅电子刊物《网摘时评》，11让各级法院信息员搜集整理与法律有关的各种网络意见，涉及各级法院的，各级法院要及时对舆情反映的问题做出解释。

上述做法均可视为各级法院自主地应对网络舆

27

⑩

⑨

论的措施，对比三家高院做法，可以发现：

（1）功能上，均具备了搜集一定范围内网络民意的功能，在法院系统内部初步实现了互动，但对外缺乏影响力。

（2）搜集信息上，江苏的做法搜集信息的能力和范围较大，其最大程度利用了现有的法院系统内部的人力资源，实际上更可进一步将奖励论坛虚拟货币的做法转化为现实的奖励机制。

（3）信息处理上，北京的做法比较规范，其对信息的分析、整理已经形成了一套比较科学的分析手段，但其信息源更多来源于传统媒体，来源相对江苏、浙江狭隘。

（4）信息反馈上，涉及浙江各级法院的负面信息均有直接的反馈，但只是对法院系统内部。

综合衡量，笔者建议：是否可以考虑由最高人民法院牵头设置一平台进行尝试，其形式和价值分别是：

1．平台的形式为论坛，参考江苏法院的做法，鼓励广大法院系统的“网友”积极搜集涉法负面信息到对应版块发布；同时允许各地网友在不涉及政治体制、一定级别领导人的情形下自由发布涉法言论，其尺度应当比目前任何网络论坛都要宽泛。

价值：网络舆论的可控性如此之差，倒不如促使网民把尽可能多的涉及法院的负面信息到此发布，将涉法舆论制造置于可见的环境，以利于及时搜集、分析、应对。

各级法院接收分类后信息，并进行针对性应对

信息平台搜集网络舆论，并进行分类梳理

2．参考三地法院做法，由各法院人员（最佳的为现有的信息宣传员）在对应版块分析、整理涉及本法院的负面新闻，并报之相应的部门，该部门必须及时作出应对措施并作出舆情回馈，这点浙江法院做法可以作为参照。

价值：及时有效面对涉法舆情，同时不额外增加

各地法院的负担，也不需要增加额外的人手。

3．最高院对各地网络信息进行汇总，参照北京法院的做法进行舆情分析，并提出综合性的应对措施。

价值：原有的上访、信访制度、司法监督员制度、公民案件旁听制度，并不足以成为目前民意的表达渠道，存在的问题应当正视，不能因各种原因被阻碍于决策之外。

另外与该平台有关的安全事项，需要值得注意的几点：

一是对网络平台的安全，可以发动广大网民的力量参与安全防护，不仅仅可以减少用于安全的资金的投入，也可以鼓励网民的积极性，具体做法也可以参照目前国内较成功的天涯论坛、12凯蒂论坛13等网

网民意见形成网

络舆论

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 民成为版主，管理一定版块的做法。

二是对比较敏感、容易引起争议的涉法负面舆情，可以发表，参照江苏法院在先锋论坛的做法，设置权限，只有符合一定条件者才可以阅读、评议。

三是邀请表现突出的网民担任平台的法律评论员、“意见领袖” ，14以理性的民间力量引导网络舆论。网络舆论制造参与者众多，可控性又差，那么最好的方式就是在舆论制造的开始阶段，即置其于控制下的自由竞争状态。林子大了，什么鸟都有。网民对法院工作不满的情绪宣泄的同时，必然会经受其他处于相对理性的网友的分析评判，在法院已经尽可能就裁判的过程与结果公开化的可能下，任何一个涉及法院工作评价的观点的产生必然会经受各种质疑、拷问，那么首先避免了极端化观点的发展。

让具有民间身份的专业评论员、“意见领袖”统合网民意见，化破坏性的批评为建设性批评的同时不至于受到网民的排斥。

结语

法院的本职是做好依法审判，本无必要过于在意舆论的压力；但法院目前的处境和身份决定了她不能脱离民意而生存，马锡武式审判模式的回归已经清楚告示我们：今时今地，必须主动应对网络舆论。 ——————

注 释：

①Tony Mauro:Illustrated Great Decisions of the Supreme Court,Washington:DC,CQ Press,2000,p.2.转引自孔祥俊著：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年11月第1版，第24页。转引自任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年版，第11页。金斯伯格指出：“是什么使法官的认识得以产生和发展呢？法官们的确阅读报纸并且受其影响，但不是被天气预报所影响，而是被整个时代的气候所影响。最高法院的法院们，以及各下级法院的法官们，都能意识到美国正在经历的巨大变化。他们的这些理念可能来自于无数次庭审，也可能来自于私人关系，例如女人，尤其是他们的家庭和周边团体中的女儿们、太太们和孙子们。”转引自张千帆组织编译：《哈佛法学评论——宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第342页。

②《最高法院和高级法院全部设立新闻发言人》，载新浪

shtml，2008年5月25日下午访问。

③《新闻发布：谨慎对待法院“禁区”》，载传媒日报《

世

界

媒

体

实

验

室

》

http://media.icxo.com/htmlnews/2006/09/ 14/932483.htm，2008年5月25日下午访问。

28 网

http://news.sina.com.cn/c/2006-09-12/182910990622.

网

http://tech.sina.com.cn/i/2008-04-23/14052156958.shtml，2008年6月1日16：20访问。

⑥转引自【美】John J.Bonsignore等著《Before the Law》（第8版）,邓子滨译，华夏出版社2007年1月北京第1版第771页，来自Harold Berman,”The Background of the Western Legal Tradition in the Folklaw of the Peoples

of

Europe,

”

45

U.of

Chicago

L.Rev.553,563(1978)。

⑦这方面的讨论，初级层面的可见张艳 邱玲著：《我国网络舆论规制初探》，载《江西社会科学》，2006年12月，第197页。兰绍江著：《论网络舆论监督——从沈阳刘涌案的网上风波谈起》，载《信息网络安全》2006年第4期（总第64期），第37页。笔者是通过对数十篇这方面的论文材料进行概括归纳分析后得出。

⑧这方面的具体讨论可见刘李明 冯云翔著：《司法过程中的舆论模式及其现代性特质》，载《内蒙古社会科学》2006年5月第27卷第3期，第13页。

⑨见全国法院内网，http://129.0.0.63/,2009年8月19日15：34访问。

⑩

见

全

国

法

院

内

网

，

http://192.200.9.13/bbs/index.asp? boardid=47， 2009年8月19日15：40访问。

11

全

国

法

院

内

网

，

http://203.0.0.103/portal/article_list.jsp? catalog_id=20060411000008，2009年8月19日15：45访问。

12天涯论坛，www.tianya.cn. 13凯蒂论坛，www.cat898.com.

14是指在人际传播网络中经常为他人提供信息，同时对他人施加影响的“活跃分子”，他们在大众传播效果的形成过程中起着重要的中介或过滤的作用，由他们将信息扩散给受众，形成信息传递的两级传播。两级传播中的重要角色，是人群中首先或较多接触大众传媒信息，并将经过自己再加工的信息传播给其他人的人。具有影响他人态度的能力，他们介入大众传播，加快了传播速度并扩大了影响。舆论领袖一般颇具人格魅力，具有较强综合能力和较高的社会地位或被认同感。在社交场合比较活跃，与受其影响者同处一个团体并有共同爱好，通晓特定问题并乐于接受和传播相关信息。在对舆论领袖的研究中发现，决策过程中不同的媒介扮演不同角色，人际影响比其他媒介更

④上述数据均转引自祝华新 胡江春 孙文涛《2007年中国互联网舆情分析报告》，载《人民网—今传媒》，http://bookmark.people.com.cn/toViewBookmark.do?id=55090&agMode=1，2008年2月5日22：28访问。

⑤《CNNIC报告称农村网民增速是城市三倍》，载新浪

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 为普遍和有效，能够保持基本群体中的内部意见和行动一致

。

载

《

百

度

百

科

》

，

http://baike.http://www.wodefanwen.com//view/368550.htm，2008年22：01访问。

作者单位：青田县法院 责任编辑：洪柏江

民事执行监督的法理思辨

○宁波市中级法院执行监督处

民事强制执行作为私权救济的最后一道程序，对保障当事人合法权益，维护司法权威具有十分重要的意义。“执行乃法律之终局及果实”(拉丁法谚)。但在司法实践中,民事执行存在诸多不尽如人意的地方，“执行难”、“执行乱”仍是司法改革的顽症。鉴于执行机构具有极大的权威和力量，“有权力的人们使用权力，一直到遇有界限的地方才休止”。因此,探讨民事执行监督的法理基础以及执行监督机制的价值取向，从而达到改革和完善执行监督机制,确保执行程序的合法性及实体正当性,切实提高执行效率和维护执行参与人的合法权益及国家法治权威, 预防和最大限度的减少执行工作人员的违纪违规,抑或违法犯罪,是本文写作的主要动机。

一、执行监督的概念及特征 （一）执行监督的概念

执行监督这一概念回答的是执行监督的本质问题，同时也是进行执行监督机制研究的逻辑起点。然而何谓执行监督，目前不仅尚无标准的定义，而且对其究竟应包括哪些要素，迄今也未形成权威的认定。学者们对其定义可谓林林总总，不一而足，其中比较具有代表性的定义有两种。一种观点认为：“执行监督，是指执行程序中上级人民法院发现下级人民法院的具体执行行为错误，或者据以执行的生效法律文书有错误时，指令下级人民法院予以纠正，或者直接由上级人民法院依法纠正其错误的制度。”另一种观点认为：“执行监督是对执行机关在执行过程中的执行行为的监察督促。”以上两种定义，以不同的方式，从不同的角度揭示了执行监督的基本内涵。第一种定义是从具体的执行监督的表现形式中抽象出来的概念，是一种归纳性推理，而第二种定义则是以执行监督的属概念“法律监督”为基础所为的演绎性推理。笔者认为上述两种定义均有偏颇，因为对一个概念的定义，既不能仅仅根据其表现形式简单的概括，也不能分析与同一个属概念下的其他种概念之间的差别，而进行演绎推理，如此定义必然会造成概念涵义的模糊不清。

29

③

②

①

总结上述两种定义的得失，根据民事执行的基本原理，笔者认为执行监督有广义和狭义之分，广义的执行监督指在执行工作中有关国家机关、组织和个人依照法定权限和法定程序对执行机关履行职务的行为进行合法性、合理性的评价，并对违法行为加以纠正的活动。狭义的执行监督仅指因下级人民法院在执行程序中对执行当事人或第三人的合法权益造成侵害时，上级法院依法予以纠正的司法活动。

众所周知，一个完善的执行监督体系，需要构筑执行机关内部监督和外部监督的防范体系，形成事前监督、事中监督与事后监督，动态监督与静态监督结合的多层次、立体型监督体系。结合我处的工作职能，本文对民事执行监督机制的研究，重点在于狭义的执行监督机制，即是指在法院内部监督体系中，上级法院执行机关、下级法院执行关等各元素之间相互作用，从而形成的内在关联和运行方式。

（二）执行监督的特征

我国相关立法和司法解释规定的法院内部执行监督,主要见于最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《执行规定》）。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(1992年7月14日)、最高人民法院《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》、最高人民法院《关于加强和改进委托执行工作的若干规定》等司法解释或文件之中。如《执行规定》第129条规定:“上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作。最高人民法院依法监督地方各级人民法院和专门法院的执行工作”,该规定第一次比较明确、具体的规定了最高人民法院、上级人民法院在执行程序中的监督职能,这对于规范执行程序、保障执行活动的依法、公正、及时进行,及时纠正执行中可能出现的错误是很有意义的。从上文可以看出，执行监督具有丰富的内涵，对于提出执行异议的人而言，它是一种救济途经，对于执行机关而言它是一种监督；从内容上来看，它是一种程序性的规则；从其功能来看，它又是补救手段，笔者认为执行监督

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 有如下特征：

1．法定性。根据“公权法定、私权神圣”这一普适性原则，公权力的行使必须有法律上的依据。执行监督之所以能够对执行机关履行职务的行为进行评价和纠正，原因在于执行监督的主体、权力性质、实现途径、方式等，都有法律的明确规定。离开法律上的规定，执行监督也无从谈起。也正是由于执行监督的法定性，导致各国执行监督的模式和内容存在差异，程序也各不相同。

2．权力约束性。民事执行权作为国家权力的组成部分，具有国家权力的一般属性，同样可能被滥用并侵害执行当事人或者案外人的合法权益。而执行监督正是通过法定的程序和途径，制约执行机关的权力，矫正或者制止违约或不当的执行行为，是一种以“权力”制约“权力”的机制。

3．补救性。执行监督是一种纠正性质的权力，这种权力在可能的范围内会矫正执行机关履行职务中因不合法或不合理的行为而造成的后果，使得权利已受损或可能受损的公民、法人或其他组织的权利得到恢复和保护。

二、执行监督权与执行救济权的法理辨析 在司法实践中，执行监督往往极易与执行救济联系起来，两者之间的关系，学术界划分也比较模糊。浙江省高院副院长童兆洪认为，“对执行行为的监督，能起到执行监督机制的价值取向类似程序上执行救济作用”，“司法解释关于执行监督的规定，在一定程度上弥补了我国执行救济程序中对当事人合法权益保护力度的不足”。有观点认为，“强制执行监督是强制执行救济制度中非常重要的组成部分”，也有学者认为，“执行监督常常是因为当事人提起执行救济请求后而以司法程序进行的。或者说，执行救济请求是启动执行监督的重要方式，现在监督的欠缺往往造成执行救济的失效，而失效的执行救济途径和手段又进一步加剧了执行监督制约机制的欠缺。”为了更深入了解执行监督的内涵，有必要将两者的关系予以梳理。

（一）执行监督与执行救济之联系

所谓执行救济指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行机关民事执行行为的侵害，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度。

⑦

⑥

⑤

④

序，是从当事人诉权的角度对执行行为进行监督和规制。他们的目的都是为防止执行权的滥用，维护执行当事人和利害关系人的合法权益。执行监督机制在一定程度上起到弥补我国执行救济制度中对当事人程序性权利保护力度不足的作用，其真正原因在于现行民事诉讼立法关于民事执行救济制度的规定极为粗疏，对程序性问题缺乏相应的救济制度。

（二）执行监督与执行救济之区别

二者的区别也是明显的：第一，性质不同。现行执行监督的实施过程体现在法院体统内部的上下级法院之间，强调上下级法院之间的关系，是人民法院的内部纠错制度。而执行救济则是法律规定的正规的司法救济程序，在规定的救济途径上，当事人提出的要求必须按照规定的方法得到处理，同时当事人也有权依照规定参与处理的程序，通过提供证据，进行辩解，影响救济决定的作出。

第二，启动方式不同。执行监督程序由上级法院依职权启动，当事人无从参与，当事人虽可向上级法院反映情况，要求上级法院对下级法院行使监督权，但执行当事人的申诉是公民普遍享有的诉权的一种表现形式，而不是执行程序中当事人的一种救济方式。当事人的申诉并不能当启动这种执行监督程序。执行救济则根据当事人的申请或者案外人的申请而启动。

第三，对结果的处理不同。执行监督对结果的处理方式是指令纠正、决定、通知、提级执行、指定执行等，且执行监督只是在确实存在执行错误的情况下才予以处理，如果执行行为没有错误，就无需给出处理结果。而执行救济的结果处理适用裁定或者判决，无论执行机关的执行行为是否合法和妥当，都必须作出裁定或判决。

第四，适用范围不同。执行监督针对的是下级法院所有的执行错误，既包括程序上的瑕疵又包括实体上的瑕疵，并且重点在于对程序性问题的监督。目前法律规定执行救济的方式案外人异议，是为维护案外人实体上的合法权益而设计的，应属于实体上的救济方式。

事实上，理论界就如何从程序上和实体上完善执行救济制度，已在很大程度上达成了共识，然而，我国现行的执行法律制度有关执行救济的规定内容单薄，并且存在根本性缺陷，无法期待在现行执行法律制度所提供的框架内明显改善，只能通过立法的修改才能达成这一目标。因此，执行监督机制弥补了我国执行救济制度中对当事人程序性权利保护力度的不足，被当事人或案外人寄予了厚望，从这一层面来看，在现行框架下，执行监督有其发挥作用的广泛空间。

30

我国关于执行救济的法律规定中仅有案外人异议制度，而案外人异议是为维护案外人实体上的合法权益而设计，应属于实体上的救济方式。从两者的联系来看，法院内部执行监督侧重于人民法院内部如何纠划的程序问题，是从法院执行管理体制的角度对执行行为进行监督和规制。执行救济则侧重于当事人请求救济的程序，同时自然伸延至人民法院实施救济的程

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 三、执行监督机制的价值取向

价值是一个哲学范畴，也是当代人文学科中普遍使用的概念。“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。”从整体上来说，法应当是公正、效率、效益、自由、秩序这些价值的完美结合，但就各个具体的部门法而言，在追求价值统一的理想状态时，不可避免地会对某种或某几种价值准则有所偏重，在此基础上力求兼顾其他价值准则。作为执行监督机制，“执行监督应坚持依法、公正、及时高效的原则。”为解决民事执行改革与发展进程中遇到的矛盾和问题，必须全面审视和确立新形势下民事执行监督机制的价值取向。

（一）执行公正

学界在何谓公正或如何实现公正的问题上，众说纷纭。从亚里斯多德划分的分配的公正与平均的公正到佩雷尔曼所区分的形式公正与具体公正，从罗尔斯提出的社会公正到戈尔丁提倡的程序公正等等。但从公正与法律的关系来看，将公正区分为实体公正和程序公正较为妥当。一般来说，法律适用方面的公正是程序公正或形式公正，而立法方面的公正则主要涉及实体公正。显然，从民事执行追求公正的初衷来看，它是为了实现实体公正，而为了保障实体正义的实现，人们又确定程序公正的标准。程序公正是以人们“看得见的方式”实现司法公正，它在民事执行监督机制中具有独特的价值。长期以来，一些执行人员认为民事执行工作唯一目的就是实现当事人民事权利，只要能够实现申请执行人的民事权利，程序是否合法无关紧要。在这种传统执行理念的误导下，民事执行工作中忽视执行程序现象比较普遍，如频繁采用司法拘留等强制措施，以抓“人质”促执行；对权属不清的财产采取执行措施；随意变更或追加被执行主体等等。因此，加强对程序的监督，强调以良好公正的程序为基础，严格遵守法定执行程序，是执行程序公正的固有之义。

笔者认为，制约与监督性系构成程序公正的标准和要素之一。执行程序并不仅仅是一套实现债权的操作流程，它的价值是多方面的，包括：促进和保障债权人的权利得以实现；规范执行活动，防止执行权的滥用；确保当事人双方及案外人的合法权利得以平等保护，特别是避免损害债务人和案外人的正当权益。从权力的一般运行规律看，不能期待仅仅依靠执行机关和执行人员的自律来保证民事执行权的恰当行使，而应当强调有相应的监督机制予以保障。就民事执行权平衡各方利益的功能来讲，实现公正要求执行机关和执行人员在努力实现申请执行人权利的同时，不得

31

⑩

⑨

⑧

损害被执行人及案外人的合法权益。因此，当执行机关和执行人员在行使职权中有意或无意的扩张、膨胀执行权力或者存在消极、懈怠而可能导致其民事权利得不到充分或及时实现时，执行当事人以及案外人程序保障权利的有效赋予，成为实现民事执行权程序公正的一条基本途径。

（二）执行效率

民事执行权整体上以效率为首要价值取向，执行机关应当在保证办案质量、不违背法律的前提下，尽量缩短执行周期、降低执行成本，尽快实现生效法律文书确定的内容。显然，违法或不当行使执行权的行为应得到及时地纠正或制止，纠纷应得到及时地解决，这些属于效率的要求应是题中之义。因此，执行监督机制不应当成为实现民事执行权根本目的的障碍，而当是执行目的以最优化方式得以实现的保障。最典型的例子是对于久拖不执或者怠于执行的案件，通过执行监督能够达到加快执行速度、提高执行效率、及时结束法律关系不稳定状态的目的。

执行监督机制的效率原则体现在以下三个方面：一是在运行的设计上应当把监督者和被监督者如何更好的配合和衔接放到首要的位置，尽量减少因为监督影响执行的效率。要根据权力制约和监督的需要，设立更为科学的执行工作载体。二是在运行期间的设计上应控制在一个相对较短的期间内，以保证民事执行的整体上的价值取向。三是在程序构造上，应体现程序的简易性，以满足执行权的效率之需。由于执行的复杂性，在执行过程中应当实行效率优先，但当执行中的效率价值与基本的公正价值冲突时，效率必须为基本的公正价值让路。从这一角度，可以说执行监督机制是价值衡平的结果，是效率让位于基本公正价值的结果。 ——————

注 释：

①【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，北京：商务印书馆，1961年版，第154页。

②童兆洪主编，《民事强制执行新论》，北京：人民法院出版社，2001年出版，第234页。

③石先钰主编：《强制执行法新论》，武汉：华中师范大学出版社，2004年出版，第196页。

④童兆洪主编，《民事强制执行新论》，北京：人民法院出版社，2001年出版，第236页.

⑤杨荣馨、刘平：“强制执行立法的宏观思考”，提交“2005年民诉法年会论文”。

⑥马登科：“民事执行机构改革与民事执行权的配置”，西南政法大学硕士学位论文，2002年5月。

⑦谭秋桂著：《民事执行原理研究》，北京：中国法制

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 出版社2001年版，第375页。

⑧【美】庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世宗译，北京：商务印书馆，1984年版，第55页。

⑨浙江省高级人民法院《关于执行案件监督的规定》第三条第二款。

⑩张文显：《当代西方法哲学》，长春：吉林大学出版社，1987年版，第203页。

作者单位：宁波市中级法院 责任编辑：张纵华

32

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 浅述民事强制执行中案外人异议 ——兼论《民事诉讼法》第二百零四条的理解和适用

○李 微

《民事诉讼法》第二百零四条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。该条是对原民事诉讼法第二百零八条中规定的案外人异议制度的改造和完善，是对案外人合法权益的保护，同时也隐含着从法律上确立执裁分离制度，对切实有效实现和保护当事人、案外人的合法权益，保障执行权力的正常行使、防止执行权力的滥用起着重要作用，也便于对执行案件实施有效地内部制约及外部监督，维护社会稳定，维护司法权威，实现执行公正。

一、执行过程中案外人异议性质和作用 案外人异议是指在执行过程中，案外人对执行标的提出不同意见，请求人民法院排除对特定标的物的强制执行。实践中，执行行为贵在迅速、及时，执行机构在实施执行时遵循所谓形式化原则，在对执行标的物进行查封、扣押、冻结时，一般仅根据其外观判断权属，这就难免会出现将案外人的财产作为被执行人财产查封、扣押、冻结以及其他侵害案外人权益的情况，因此，案外人异议制度作为一项维护当事人和案外人合法权益的救济制度，有着十分重要的现实作用。

1.案外人异议的提起具有严格的条件限制 首先，提起异议的主体只能是案外人，而不是案件双方当事人亦不是第三人。所谓案外人，是指除执行当事人以外，其法律上的权益因执行行为而受侵害的人，亦即与执行标的有利害关系的人。执行当事人包括执行申请人和被执行人，执行中也可能会对法院执行有不同意见，比如被执行人认为某些财产不能作为执行对象等等，又比如执行过程中，可能存在当事人变更、追加的情形，如果原来的案外人被依法变更或追加当事人的，即不得再作为案外人提出异议，但当事人可以通过申诉或者其他法律途径寻求解决。

33

其次，须是案外人对执行标的主张自己的权利，通常情况下，案外人大都基于对执行标的物享有所有权而提出案外人异议，因此，实践中基于所有权提出的异议作为案外人异议的主导，但案外人异议所主张的实体权利并不限于所有权，案外人对执行标的物还享有承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权或享有担保物权，或者对标的物占有、使用的权利因强制执行而受到妨害，或者其他足以阻止标的物交付或让与的权利的，均可以提出案外人异议。如果案外人仅仅是对法院的执行工作提出自己的意见和建议，则不属于案外人异议。

再次，须在强制执行程序终结前提出。《民事诉讼法》第二百零四条明确规定，案外人异议应当在执行过程中提出。案外人异议的目的在于阻止对特定财产的执行，通常情况下，在强制执行程序启动前，法院尚未采取执行措施，不存在损害案外人合法权利的问题，案外人自然没有提出异议的必要。而强制执行程序终结后，执行标的物已经被处分执行标的权属已经转移，阻止执行的对象不复存在，除非另行取得执行依据，不能将已结束的执行行为撤销并恢复原状，故案外人提出异议无实际意义。执行程序结束后，案外人再对执行标的提出异议，属于新的争议，应通过新的诉讼程序处理。

最后，须以书面形式提出异议。根据《民事诉讼法》第二百零四条规定，案外人对执行标的提出异议，一般应采取书面形式；如果书写确有困难，应当允许口头提出，由书记员记入笔录。不论以哪种方式提出执行异议，均应说明理由，以防止其滥用异议权，同时也利于人民法院准确把握异议的焦点。

2.案外人异议的审查具有严格的程序要求 设置案外人异议制度是为了在法院对特定财产的执行侵害到案外人的实体权利时，赋予其相应的救济途径，以及时阻止对该财产的执行。案外人提出异议后，如果执行法院迟迟不作审查处理，一旦该财产执行完结，异议的提出也就失去了实际意义。因此本条对案外人异议的审查增加了期限方面的要求，即

②①

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 人民法院应当日收到书面异议之日起十五日内审查，审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得处分。执行法院经审查，应区分不同情况作出相应处理：

首先，理由成立的，裁定中止对该标的物执行。主要是指在执行标的不属于生效法律文书指定交付的特定物的情形，人民法院经审查认为案外人的异议理由成立的，应当中止对该标的物的执行。已经采取的执行措施，应当裁定解除或撤销，并将该标的物交付案外人。

其次，理由不成立的，裁定予以驳回。人民法院经审查认为，案外人异议理由不成立的，裁定予以驳回，继续执行。案外人虽然提出执行异议，但却也没有提供充分的理由和证据，执行人员在进行必要的调查以后也没有收集到能证明执行异议成立的证据，这种情况下，认为异议理由不成立，予以驳回。

但根据《执行规定》第74条的规定，对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押措施。申请执行人提供确实有效的担保的，可以继续执行。因提供担保而解除查封、扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定从担保的财产予以赔偿。

二、执行过程中案外人异议的救济方式 《民事诉讼法》第204条规定：??案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；??由此而见，这条主要体现法律赋予案外人的一个救济途径。对案外人异议的处理裁定，不论是驳回案外人异议，还是支持异议，必然影响案外人和当事人双方的利益，通常情况下案外人和当事人两方的利益互为对立，这种情形的救济，对于案外人来说通常是在异议被允许的情况下发生；对于当事人来说，通常是在支持异议的情况下发生。此条规定的救济方法，不论是对案外人还是对当事人都是一样的。新民事诉讼法对案外人异议制度设计是：案外人提出异议的，执行法院先作初步审查处理并作出裁定。案外人、当事人对该审查处理裁定不服的，再区分不同情况后通过审判监督程序或者提起诉讼对案外人、当事人进行救济。执行法院先作的初步审查处理，不涉及对标的物实体权利的裁判，如果裁定驳回其异议，应当赋予案外人救济的途径，以最终确定标的物的权属，并在此基础上决定对该标的物是否继续执行。同时，如果支持案外人异议，中止对标的物执行的，将影响当事人特别是申请执行人的利益。因此，当事人对法院作出的处理裁定不服，自然也应当

34

依法赋予其相应的救济途径。案外人、当事人对案外人异议处理裁定不服，是在区分案外人、当事人是否认为原判决、裁定本身错误的情况下，分别采取不同的救济方法。认为原判决、裁定本身有错误的，通过审判监督程序救济；与原判决、裁定无关的，通过异议之诉制度对案外人、当事人进行救济。这两种救济方式，不仅在执行程序中保障了案外人、当事人的合法权益，而且还从救济机制上予以保障。这两种情形是：

1.认为原判决、裁定错误的，按照审判监督程序办理

一般情况下，在案外人异议中需要通过审判监督程序处理的执行依据主要是交付特定物的法律文书。在交付特定物的执行中，法院执行的特定财产是生效法律文书中明确指定交付出的特定物，执行中如果案外人对该特定物主张实体权利，请求法院停止对该特定物的执行，执行法院经审查裁定驳回其异议的，如果认为作为执行依据的判决、裁定本身有错误，比如误将案外人的财产作为债务人的财产，判决债务人将该财产交付债权人，这实际上涉及到执行依据本身是否存在错误的问题，案外人对执行法院的裁定不服的，应当按照审判监督程序，以最终确定对该标的能否执行。

2.异议与原判决、裁定无关的，案外人可以自裁定送达之日起十五日内提起诉讼

所谓的“与原判决、裁定无关”，是指案外人提出异议所针对的标的物不是判决、裁定指定执行的标的物，而是法院在执行中自行采取执行措施所针对的标的物，案外人异议不涉及到判决、裁定本身，仅涉及对执行标的物本身的实体权利争议，也是本次民事诉讼法新增的执行异议之诉规定，本文将作重点阐述。

三、执行过程中案外人异议之诉的实现 在执行过程中对于执行依据所确定的执行标的第三人提出主张，认为自己对执行标的享有实体上权利而请求法院对该实体上法律关系进行裁决，以排除对案件执行标的强制执行的执行救济方法，称为案外人异议之诉。案外人异议之诉本质上是一种诉，是一种特殊类型的诉讼，其目的在于排除对特定财产的强制执行，以真正完全地保护自身的合法权益。

1.异议之诉的理论基础

从大陆法系国家和地区来看，执行过程中案外第三人对执行标的主张实体权利的，比较通行的做法是设立案外第三人异议之诉制度，一般允许案外第三人

③

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 根据其实体法上权利所产生的异议权，向法院提起异议之诉。日本《民事执行法》第38条规定：“对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者交付的权利时，可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。”《德国民事诉讼法》第77条第1款规定：第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提出异议之诉。“我国台湾地区《强制执行法》第15条也规定：“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时，并得以债务人为被告。”以上均以诉讼方式处理第三人异议，这样处理易使双方充分行使申辩的权利，有利于客观公正地解决争议。

案外人（第三人）异议之诉制度的创设，在于保护强制执行中第三人的合法权益，就其法理基础而言，应在于权利救济和权利制改理论。首先，法律不仅宣示权利，同时也具有保护合法权益的义务。那么，强制执行中要求执行机关实现裁判文书确定内容的同时，亦不得漠视执行程序中当事人或案外人合法权益受到侵害的可能或实现，提供足够的救济途径，实现核正的正义。其次，权利的正当行使，需要对权力实现有效的制约。执行程序中的制度设计对债务人第三人的权利保护少有顾及，执行权力的行使亦缺少谦抑性。因而对于执行过程中发生的损害第三人利益之行为，需要由执行机构乃至执行程序之外的组织和制度来加以约束和纠正，形成“（审判）权力——（执行）权力”与“（案外人）权利——（执行机关）权利”的双重制度框架。

2.案外人异议之诉的要件

（1）案外人对执行标的物主张有足以排除强制执行的权利。根据我国现行法律规定及司法实践经验，可以提起异议之诉的案外人主要有：甲、财产所有人。如果案外人对执行标的物主张所有权，可以提起执行异议之诉。这里所说的执行标的物可以是原案当事人争议的标的物，也可以是为了满足申请执行人的请求而被法院确定为执行标的物的其他财产。乙、共同所有人。无论是按份共同还是共同共有，在共有物尚未分割的情况下，如果其中一共有人的债权人申请法院强制执行共有物时，其他共有人可以提起执行异议之诉，以排除强制执行。丙、担保物权人。担保物遭受人民法院强制执行时，担保权人认为强制执行妨碍其担保物权行使的，可以提起执行异议之诉。一般而言，法院强制执行担保物时，若已保护担保物权

35

⑤

④

人的优先受偿权，担保物权人自无异议，当然不得提起异议之诉。

（2）案外人是异议之诉的当事人。对案外人异议的处理裁定，有可能影响案外人、当事人的权利。因此，对该处理裁定不服的案外人、当事人均可作为异议之诉的原告人。在案外人为原告的情况下，由于案外人提出异议之诉的目的在于排除对特定标的物的执行，与申请执行人申请目的相反，因而应当以申请执行人为被告；如果被执行人也反对排除对特定标的物执行的，应当作为共同被告。

（3）案外人提出异议必须有明确的事由。案外人提出异议之诉，是基于其对执行标的物主张有足以排除强制执行的实体权利。至于何种可以构成异议之诉的法定事由，则取决于实体法的规定，即按照实体法，如果案外人主张的实体权利是可以对抗债权请求权的，案外人对该权利的主张即构成异议之诉的法定事由。这种事实可发生执行依据成立前或成立后，因为执行依据只是对于执行当事人之间的民事法律关系进行确认，但并未对当时业已形成的第三人与执行当事人一方之间或者第三人与执行当事人之间的民事法律关系作出确认。据此，通过异议之诉对于发生于执行依据成立之前的事由进行确认并不会与执行依据的效力发生冲突。

（4）案外人必须在一定期限内提出。新法条明确对案外人异议之诉的期限作了规定，案外人、当事人对人民法院就执行标的异议裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向法院提起诉讼。因为第三人提起执行异议之诉的目的在于通过诉讼方式避免正在进行的执行程序导致其利益损失，因其与执行的标的物密切相关，通过救济程序可节约司法资源，及时保护标的物的处分权。

3.案外人异议之诉的程序 （1）起诉与受理

案外人提起执行异议之诉，应当用书面形式向法院提交起诉书，起诉书的内容应当符合《民事诉讼法》第110条的规定，但在诉讼请求及事实理由上明确异议事由和相关执行条件，并应附上作为执行根据的原案判决书（裁定书），以区别于普通的民事案件。人民法院在收到案外人的起诉书后，应根据如前所述的规定是否符合执行异议之诉的条件，是否提供了相应的证据材料，是否在法定期间内起诉等等。经审查符合执行受理条件的，应予立案；对于不符合条件的，裁定不予受理。

在异议之诉受理中应特别注意一个问题，《民事

⑦

⑥

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 诉讼法》第232条第（二）项规定：案外人对执行标的提出确有理由的异议，人民法院应当裁定中止执行。那么何谓“确有理由”？实践中如何判定？司法运作中对案外人提起异议之诉是否导致执行程序中止存在不同意见，有学者认为，只要案外人提出异议之诉，即应中止执行；而另有反对意见认为，案外人提起异议之诉时，已开始的强制执行可以不停止。

⑨

⑧

理应当以判决的方式解决，案外人的请求不成立的，法院应判决驳回其请求，已中止的执行程序应当恢复执行；案外人的请求成立的，法院应判决确认其权利，停止相应的执行程序，并撤销已采取的执行措施。案外人、当事人对判决不服的，可以依照民事诉讼法的程序上诉，本诉判决生效后，对当事人之间的实体法律具有既判力，案外人、当事人不得就同一事实另行诉讼。

综上所述，新民事诉讼法填补了我国民事诉讼民事强制执行中的救济法律空白，案外人依法可以通过法律赋予的异议之权，切实的维护了自己的合法权益，体现了我国执行救济法律制度的完善，是法律史上巨大的进步。 ———————

注 释：

①王正鸿：略论案外人异议制度。载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》总第4辑，法律出版社2003年版，第260页。

②最高人民法院《关于人民法院执行若干问题的规定（试行）》，第70页第1款规定：“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议”。

③江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999出版，第833页。

④董兆洪：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社2005年版，第431页。

⑤丁亮华：“第三人异议之诉制度的建立与完善——从民事诉讼法修订的视角出发”，《人民法院报》2007年8月21日。

⑥杨与龄：“抵押权人能否就抵押物提起第三人异议之诉”，载《强制执行法争议问题研究》，五南图书出版有限公司2000年版，第170-171页。

⑦11翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第169页。

⑧夏蔚、谭玲：《民事强制执行研究》，中国检察出版社2005年版，第233页。

⑨陈风平、陈裕鸿：“谈设立案外人执行异议之诉”，载《人民司法》1998年第7期。

⑩参照德国民事诉讼法第769条第1款、日本民事执行法第36条第1款、我国台湾地区强制执行法第18条。

作者单位：金华市金东区法院 责任编辑：洪柏江

根据各国立法，日本和德国的处理方式是：异议之

诉提起之后，受诉法律根据原告申请，在原告提供担保（或者说不需要原告提供担保）的前提下，裁定停止执行；如果债权人申请继续执行的，可以在债权人提供担保的前提下裁定继续执行。我国台湾地区的做法是异议之诉提起后，原则上不停止执行，但法院在必要情形下可以依职权裁定停止执行，或者在原告申请停止执行并提供了相当并确实担保的前提下裁定停止执行。从执行救济制度的目的出发，平衡保护各方当事人的利益，我们认为，在借鉴各国经验基础上，如果作为原告的第三人申请停止执行，法院根据案件的具体情况可以要求其提供担保，然后裁定中止执行，也可以不要求其提供担保而裁定中止执行。

（2）审理与判决

案外人异议之诉是一种特殊的诉讼，诉讼目的是在法院裁定对执行标的物中止执行的情况下，通过提起诉讼的途径请求法院许可对该标的物进行执行，这种诉讼也兼具确认当事人之间的实体法律关系和请求强制执行双重作用。因此，案外人异议之诉应由执行法院按照普通诉讼程序组成合议庭进行审理。但由于异议之诉进行期间，执行是处于一种不确定状态，这种状态持续越久，对原、被告一方造成的不利影响就越大，因此应当尽可能提高审判效率，缩短案外人异议之诉带来的不确定状态，以使执行程序尽早恢复或终结。

11

⑩

法院审理案外人执行异议之诉，在证明规则上仍应尊重民事诉讼法的规定，实行“谁主张，谁举证”的原则。与一般民事案件不同的是，案外人执行异议之诉的证明对象与执行标的有关，并随案外人诉讼请求的不同而变化。如果案外人对执行标的物主张所有权，即应提供证明所有权存在的证据；如果案外人对执行标的物主张优先受偿权，也应提供享有优先受偿权的证据。反之，如果案外人执行异议之诉的被告排斥原告的主张，也必须获得相应证据的支持。审判人员应当积极引导双方当事人充分地举证和质证，并在此基础上作出客观的认证，为判决打好基础。

对于案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审

36

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 单位走私犯罪主体的司法认定

○陈增宝

一、问题的提出

走私犯罪是一种严重的破坏市场经济秩序犯罪，由于其具有涉外性、复杂性等特点，凭个人能力往往难以得逞，在走私犯罪中，单位走私占了相当的比重。也正因为如此，走私犯罪与我国单位犯罪的立法有着特殊的历史渊源，最早于1987年1月22日全国人大常委会通过的《中华人民共和国海关法》就是为了有效打击单位走私，首次将单位规定为犯罪主体，在我国刑事立法史上首开规定单位犯罪的先河。我国刑法对单位、个人进行走私犯罪的量刑起点与量刑幅度不同，因此，正确认定单位犯罪主体资格就显得尤为重要。

刑法对单位犯罪与自然人犯罪处罚的差异性，是建立在单位犯罪的直接责任人员与自然人个人犯罪的行为人在主观故意、客观行为、社会危害性等方面均存在区别的基础上。一般而论，同样的行为，行为人以单位名义为单位利益实施犯罪，与行为人为个人利益实施个人犯罪相比，前者主观恶性相对较小、责任较为分散，罪责相对要轻，而后者相对要重。然而，大量以单位名义犯罪的走私案件显示，并非所有以单位名义实施的犯罪都是为了单位利益，犯罪所得归单位，不少自然人采用虚报注册资本、抽逃出资、让他人做挂名股东等欺诈手段骗取一纸工商注册登记，或以进行走私犯罪为目的而设立公司、企业、事业单位，或成立单位后以实施走私犯罪为主要活动，这些人披上单位的外衣后，大肆实施走私违法犯罪活动，案发后便利用单位犯罪的幌子，逃避严厉的惩罚。如果对诸如此类的犯罪也作单位犯罪处理，则不但有违单位犯罪的处罚前提，而且会造成放纵犯罪，重罪轻罚，从而有损刑法的正义性。

最高人民法院于1999年7月发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）对单位犯罪的认定规则作了明确规定，是审理单位走私案件的重要依据。但从实践情况看，单位犯罪主体资格的认定仍然存在较大的问题，对哪些单位应该否认其犯罪主体资格以及否认是否合理，往往是控辩双方争议的焦点和困扰法院审判的难点。对单位走私犯罪主体资格的认定展开系统、深入研究已不仅是理论上的问题，更是司法实践的迫切需要。

二、单位走私犯罪主体资格的确认

对于什么样的“单位”可以成为犯罪主体，是单位走私犯罪具体裁判的重点。笔者认为，在司法实践中，要确认某一组织是否具有刑法意义上的单位犯罪主体

资格，必须注意把握以下几点。

（一）严格按照刑法第三十条规定的单位类型确认“单位”

尽管在日常工作生活中，单位的含义不太确定，“单位”这个词语所指的“物”多种多样，但一般都认为，不是所有的各种意义上的“单位”均能成为单位犯罪意义上的单位，在刑法中就是指第三十条规定的五种类型，即：公司、企业、事业单位、机关和团体。其中，公司，是指依照公司法设立的有限责任公司和股份有限公司；企业，是指除依公司法设立的公司以外，以营利为目的依法成立的从事生产、经营活动的经济组织，包括国有企业、集体所有企业，有法人资格的私营企业；事业单位，是指依法成立的科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、出版等各种从事社会公益事业的组织；机关，是指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、中国共产党的各级机关、政协机关，等等；团体，包括人民团体和社会团体。人民团体，是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的非营利性社会组织，包括工会、共青团、妇联，等等；社会团体，是指依法设立的各种基金会、学会，等等。这五种主体就是刑法中“单位”的界限。笔者认为，在司法实践中，应严格按照刑法第三十条规定的五种单位类型界定单位走私犯罪中的“单位”，必须以刑法规定的类型为限确认单位，这是坚持罪刑法定原则的必然要求和题中应有之义。

（二）严格从形式和实质两方面的条件审查限定“单位”

目前，刑法学界对“单位”成为单位犯罪主体的条件或特征的看法并不一致，大致有以下三种观点：第一种观点认为，作为犯罪主体的单位必须具有以下四个基本特征：（1）合法性，即单位必须是依照法律、法规设立，取得法律主体资格的社会组织；（2）组织性，即单位作为一种社会组织，必须由相当数量的基本固定的工作人员组成，具有一定的组织机构；（3）有一定的经费和财产，这不仅是单位开展社会活动的物质基础，也是单位履行法定义务的物质保证；（4）有一定的独立性，即在一定的范围内能够以自己组织的名义独立地进行社会活动，并独立地享有权利、承担义务。第二种观点认为，犯罪主体意义上的单位除具有以上四点基本特征以外，该单位还须具有承担刑事责任能力的实质条件。第三种观点认为，上述两种观点实际上并无本质

③

②

①

37

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 的区别，单位犯罪主体的特征其实应分为两个层次：第一层次是单位的形式特征，即合法性、组织性、独立性和具有一定的经费和财产；第二个层次是单位的实质特征，即单位具有刑事责任能力，如果不加区别，将两个不同层次、不同性质的特征并列不妥。

笔者认为，上述第三种观点是比较有道理的。其一，将合法性、组织性、独立性和具有一定经费、财产作为判断单位主体资格的首要的形式条件无疑是正确的。如果一个所谓的单位，完全是非法成立的组织，或者虽然在形式上是依法成立的，但根本就没有什么组织机构，这样的“单位”实施的犯罪，实际上属于个人的共同犯罪。如果一个组织，根本就没有自己的经费和财产，那其根本不能对外独立履行权利义务，更谈不上承担刑事责任，也不能作为单位对待。其二，将刑事责任能力完全排除在单位的基本特征之外，不符合刑法犯罪主体理论的固有原理。根据我国刑法理论通说，刑事责任能力是犯罪主体的犯罪能力和刑罚适应能力的有机统一。单位要成为犯罪主体，犹如自然人犯罪主体的条件必须达到刑事责任年龄和刑事责任能力一样，必然要求单位具有刑事责任能力。其三，将单位的刑事责任能力与其他诸特征并列，在逻辑上确不能自圆其说。如果将两者并列，那就意味着承认某一主体具有刑事责任能力但欠缺合法性、组织性、独立性和具有一定经费、财产等四个要素中一个或多个要素之情形的存在，事实上，这种情况不可能存在，只要承认某一单位具有承担刑事责任的能力，那肯定其他四个要素是没有问题的。因此，第三种观点从形式和实质两个层次从不同的角度阐述作为犯罪主体的单位应当具有的基本特征，是比较全面、合理的概括。

（三）运用单位的一般条件进行具体情况具体分析 上述（一）、（二）两条是确认单位走私犯罪主体资格的一般条件，在司法实践中，要善于运用该两条规则分析解决具体的问题。关于单位走私犯罪主体，目前争论比较多的主要集中在以下三个方面：

1．关于独资、私营公司、企业是否一律可以成为单位走私犯罪的主体。理论界对这一问题历来存有争议，但是最高人民法院《解释》第一条却对此已有明确规定，在实践中应当予以严格适用。该条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。可见，《解释》只规定具有法人资格的独资、私营等公司、企业和事业单位，才能成为单位犯罪的主体，对那种不具有法人资格的独资、私营等公司、企业和事业单位当然不能认定为单位。因为这是对《刑法》第三十条的解释，所以在司法实践中依照《解释》的规定确认单位，与上述提出要严格按照刑法三十条规定的单位类型确认“单位”的一

38

⑤

④

般要求还是一致的。

2．关于单位分支机构或内设职能部门是否具有单位犯罪主体资格。在现实经济生活中，许多单位、法人组织都可能设立分支机构或下属的职能部门（分支机构如分公司、工厂的分厂、银行的分支行，职能部门如公司中的部门、工厂的车间、机关中的处科室、大学的院系，等等），这些单位的分支机构或内设职能部门能否成为单位犯罪的主体，理论界争议较大，有的认为，单位的内设部门，或法人的分支机构犯罪的，可以或应当作为单位犯罪处理；有的认为，不能作为单位犯罪处理；有的认为分支机构的犯罪行为应作为单位犯罪处理，职能部门的犯罪行为应作个人共同犯罪处理较为合适。有的则认为，需要具体问题具体分析，不能一概而论。

在司法实践中，对上述问题的看法也不太一致。在刑法修改过程中，最高人民检察院曾建议对单位内设的部门、机构犯罪的问题作出专门规定，认为既非共同犯罪又非单位整体的犯罪，呼吁在立法上予以明确。最高人民法院于2001年1月发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》就单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理问题提出如下指导性意见：“以单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪，违法所得亦归分支机构、内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行的财产，就不认定为单位犯罪，而按个人犯罪处理”。该纪要下发以后，理论界争议较大，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对这一问题没有作出统一规定。

笔者认为，关于单位分支机构或内设职能部门是否具有单位犯罪主体资格，这是一个比较复杂的问题，在目前的立法前提下，需要运用单位犯罪主体资格的一般条件进行具体分析，不宜一概而论。首先，单位分支机构或内设职能部门原则上可以成为单位犯罪主体。从本质上看，无论分支机构还是内设部门，虽然不具有独立的法人资格，但是，它们犯罪毕竟不同于个人犯罪，“和个人共同犯罪有很大差别，把它们作为单位犯罪来处理，更有利于对它们正确地适用刑罚，也符合案件的实际情况”。其次，对不符合单位作为犯罪主体一般条件的分支机构或内设职能部门不能认定为单位犯罪。一方面，要从形式审查入手，对那些形式上缺乏独立性的分支机构或部门不能成立单位犯罪。在实践中，一些没有独立决策权和在一定范围内的财产处分权的企业法人的分支机构、机关的处室或派出机构、职能部门，往往实质上也没有独立承担刑事责任的能力，追究其刑事责任达不到应有的目的和效果，对其以组织名义实施的犯罪行为，只能以个人犯罪论处；另一方面，要注重实质审查，在司法实践中应严格审查该“单位”有无独立的

11

⑩

⑨⑧⑦

⑥

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 财产和经费，能否以自己的名义承担刑事责任。

3．境外单位能否成为单位走私犯罪主体 司法实践中，境外公司、企业或者其他组织实施、参与或雇佣他人实施走私犯罪时有发生。此类走私案件，主要存在以下特点：（1）公诉机关一般以个人走私起诉；（2）有证据表明行为人只受雇于境外的企业、组织进行走私，具体行为人只领取佣金；（3）若对境外的企业、组织以单位走私犯罪处罚，却难以查明境外企业、组织的性质，且在判决后难以执行；（4）若以单位犯罪起诉，该单位不派诉讼代表人出庭，在这种情况下对境外企业、组织作出判决不能收到好的社会效果；（5）若以个人走私犯罪认定，在财产刑上，因当事人是境外人，难以执行。对境外单位能否成为走私犯罪主体资格的问题，笔者认为，也要具体情况具体分析，争取法律效果和社会效果的统一。一般而言，根据对等原则，如果境外单位具备单位犯罪主体资格的，应以单位犯罪追究其刑事责任。如果现有证据无法确认境外单位具有合法资格，或不能认定其违法所得归单位所有的，则应当以个人犯罪来认定。

三、单位走私犯罪主体资格的否认

“刑法对单位犯罪的处罚和对自然人犯罪处罚的差异性，是产生单位犯罪主体资格否认理论的制度诱因”。单位犯罪主体资格否定的刑法思想，肇始于民商法学中的公司人格否认或法人人格否认之法理。单位犯罪主体资格滥用的最主要的后果，就是导致司法审判不能做到罪刑相适应，使重罪重罚、轻罪轻罚。在单位人格滥用情况下，只有实行单位人格的否认，对其进行司法修正，即不承认该“单位”具有刑法意义上的单位资格，通过刺破单位的“面纱”，转而直接追究该“单位”背后的、操纵“单位”的自然人或具有刑法意义的单位的刑事责任，以实现罪刑相适应原则。一般认为，《解释》的规定体现了单位犯罪主体资格的司法否定之精神，确立了单位犯罪主体资格司法否定的有关规则。但由于《解释》不明确、欠周延、刑法理论对单位犯罪主体资格否定之研究相对薄弱以致实践缺乏有力理论支持等多方面原因，侦查机关、检察机关以及法院在办理单位走私犯罪等案件时仍然面临单位犯罪主体资格的否定难题。

（一）否定单位走私犯罪主体资格的法律蕴意 笔者认为，所谓单位犯罪主体资格的司法否定，是指在立法承认单位具有犯罪主体资格的前提下，为了阻止单位独立犯罪主体资格的滥用以及实现刑法正义，在司法实践中，由审判机关对某些虽具有单位的形式，但实质上缺乏或丧失刑事责任能力的单位作为犯罪主体资格予以否认，直接追究单位背后自然人或其他单位刑事责任的一种法律制度。根据定义，结合单位走私案件的特点，这一制度主要蕴涵以下几层意义：

一是该单位一旦被否认则自始不具有犯罪主体资

39

13

12

格。此点与“法人人格否认”有别，就法人人格而言，其只是针对个案，是对公司在某一特定情况下已经丧失独立人格特性的一种确认和揭示，旨在追求个案中的特定法律关系的具体妥当性和实质正义性，并不是对公司独立人格彻底的全面的否定。也就是说，它只是对股东在特定的法律关系中借助法人合法有效的外壳从事规避法律行为的否认，其法律效力仅局限于特定的当事人之间的法律关系，在该个案的特定法律关系之外，公司独立法人人格不容否定。而刑法意义上的单位作为犯罪主体，其认定标准具有统一性和恒定性，“单位”一旦在某一案件被否认具有犯罪主体资格，那么该“单位”在其他场合也不具有犯罪主体资格，即其自始不具有犯罪主体资格，这是刑法特殊性的表现。

二是单位走私主体资格的否定将产生特定的法律后果。主要有：（1）直接追究真正股东的刑事责任。（2）仅仅否认其具有刑法意义上的单位资格。单位犯罪主体资格否认的后果只是对某一“单位”否认其具有刑法意义上的单位资格，而不是对其他意义上的单位资格彻底的全面的否定。（3）程序上的后果，单位犯罪主体资格的否认是终局意义上的否认，不能否认其作为被告单位或上诉单位中的“单位”而存在。

三是适用单位犯罪主体资格否认的目的是为了实现刑法的正义性。这一制度的目的在于，为了追求诉讼价值的平衡，通过否认“单位”作为犯罪主体的独立性，来追究滥用者的法律责任，以维护社会的公平与正义，实现刑法的正义性。

四是单位犯罪主体资格否认制度只是一种司法规制。即该制度是一种司法上的事后救济，而非立法预设。从以上可见，单位走私犯罪主体资格否认制度是对刑法立法中的单位犯罪制度的有益补充和完善，是对滥用单位犯罪资格行为的一种修正和补救。

（二）关于单位犯罪主体资格否定之场合 笔者认为，主要有以下三个问题需要探讨：其一，对公司否定单位主体资格是否限于司法解释规定的两种场合。根据《解释》的规定，以下两种场合应当否定相关公司作为单位犯罪主体资格：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，对这种情况有人称之为“主观滥用型”；二是公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，对这种情况有人称之为“客观滥用型”。

14

但是，按公司法人人格否认原理，需要进行法人人格否认的场合不止以上两种场合，常见的情形有以下几种：（1）公司与股东财产混同、业务混同从而造成人格混同。（2）母、子公司间的人格混同。（3）企业相互投资引起的人格混同。（4）姐妹公司间的人格混同。（5）存续中的实质的“一人公司”。有的投资者为了规避《公司法》对有限责任公司股东人数的限制，让夫妻、父母、子女或亲朋好友挂名，做挂名股东，而这些成立后所谓的有限公司资本实际均系一人出资，实际上公司成立时

浙江审判2009年第10期 总第201期 法官论坛 就是“一人股东”，从而真正的股东就会将公司视为自己整体中的一部分，操纵整个公司，收益也归一人所有。（6）采用虚假出资或逃注册资本手段成立“空壳公司”。（7）出于非法的目的成立公司以及成立后主要活动违法。可见，公司法人人格否认的范围是比较广泛的。而目前，《解释》只列举了两种情形，显然尚不能涵盖上述七种情形。因此，在实践中，单位走私犯罪主体资格的否定场合问题就值得研究。依笔者浅见，单位犯罪主体资格的否认不应限于司法解释中已经明确的两种情形，一般而言，能进行法人人格否认的情形，在刑法中均可以考虑予以否认。事实上司法实践中已经对此有所突破。值得指出的是，上述挂他人之名成立或因股东抽逃出资等原因演变而成的实质上“一人公司”与2006年1月1日实施的新《公司法》中规定的“一人有限公司”有着本质区别。该法规定的“一人有限公司”有着严格的注册条件和财务要求等规定。对合法成立的“一人有限公司”，可以认定其具有单位犯罪主体资格。还应当指出的是，刑法与民法毕竟有别，在刑事司法实践中是否否认单位人格还应结合案情考虑其他情节（如犯罪所得的最终归属）、根据罪刑相适应原则和实现刑法正义的需要，充分合理发挥刑法适用解释的主观能动性，予以自由裁量。

（三）“以实施犯罪为主要活动”的认定 依照《解释》第二条的规定，公司、企业、事业单位在设立后是否以实施犯罪为主要活动的判断，是能否进行单位犯罪主体资格否定的重要前提之一。但《解释》公布以后，司法实践中对如何把握其中的“主要”，经常发生争议。因此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十八条专门对此作了进一步的明确规定。该规定明确指出，“单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定”。笔者认为，这是针对走私案件作出的专门规定，应当从以下几个方面加以把握：一是对于单位设立后，虽然有过一些正常的经营活动，但从一个相对确定的时间开始，仅仅从事犯罪活动，而不再从事正常经营活动的，应当认定为“以实施犯罪为主要活动”。二是对于单位设立后，有过一些正常的经营活动，但从一个相对确定的时间开始，虽其中还存在“正常的经营活动”，但已演变成“以实施犯罪为主要活动的”，其中少量的正常经营活动并不影响认定为“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动”。三是认定是否“以实施犯罪为主要活动”应坚持全面考虑综合分析的认定模式。只有通过综合考虑、全面分析，经过周密的论证和整体判断，才能得出正确结论。

40

——————

注 释：

①参见熊选国著：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第28页。

②参见王作富著：《刑法论衡》，法律出版社2004年版，第75—85页；宋茂荣、蒋林：“单位犯罪论”，载丁慕英等主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第310—311页；阮方民：“论单位犯罪的概念和构成”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第51—54页，等等。

③参见马松建、徐薇：“单位主体研究”，载《郑州大学学报》2000年第6期；沙君俊著：《单位犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第64—67页；臧冬斌：“单位犯罪主体范围探讨”，载《法学评论》2001年第6期，等等。

④参见黄京平、石磊：“单位犯罪主体的特征及存在形式研究”，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》（2004年卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第258—259页。

⑤参见李长坤、朱铁军：“‘单位犯罪主体’问题探析”，载《江淮法治》2001年第7期；郭敏峰：“单位犯罪主体若干问题探讨”，载《人民检察》2002年第8期。

⑥参见熊选国著：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第30页；陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第599页；朱广华、成效东：“单位的附属机构也能成为单位犯罪主体”，载《检察实践》2002年第4期，等等。

⑦参见曹顺明：“论单位犯罪的主体范围”，载《河北法学》1998年第3期。

⑧ 参见白海峰：“法人犯罪主体式微”，载《检察理论研究》（总第16期）；李僚义、李恩民著：《中国法人犯罪的罪与罚》，中国检察出版社1996年版，第74页。

⑨参见蒋熙辉著：《单位犯罪刑事责任探究与认定》，人民法院出版社2005年版，第280页；高爽：“单位内设机构犯罪主体资格刍议”，载《政法学刊》2004年第5期。

⑩参见高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2637页。

11熊选国著：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第31页。

12参见苗有水：“走私犯罪的认定及法律适用”，载《人民司法》2002年第9期。

13庄劲：“刍议刑法上之单位人格否认”，载《山东公安专科学校学报》2003年第6期。

14参见谢嗣强、刘浒：“法人犯罪的否定情形浅议”，载《广东经济管理学院学报》2003年第1、2期（合刊）。

作者单位：省高级法院 责任编辑：张纵华

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/9fi6.html