最高人民法院 司法观点集成 - 合同法总则（笔记、摘要）

最高人民法院司法观点集成——合同法总则

陈其营 2012年2月整理

24、充分运用诚实信用原则

在具体案件中，如果适用某一条法律的结果反而会使不守信用、见利忘义、毁约方获取不正当的利益，就应该注意考虑该条或者该几条法律的价值，是否存在两种以上的解释，或者考虑体系解释的方式，利益衡量的方法，向有利于诚实守信的一方解释，保护诚实信用一方的合法权益。

26、交易价格上涨属于应当预见的商业交易风险

27、台风（风暴）是否属于不可抗力

最高院裁判摘要1：风暴来临后，虽然国家海洋预报台发出预报，但在目前的科学技术条件下，从发出预报至货物受损时，港口经营人已经无能力保障应当由自己保管的全部货物的安全。因此货物损失，仍然属于不能避免的不可抗力造成。——中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案

最高院裁判摘要2：被告明知台风即将登陆，完全有条件在台风登陆前停止生产，疏散人员，或者安排工人到相对安全的地点工作。但是在台风登陆的当日，被告为了自己的利益还组织工人到工棚工作，致使在工棚这个在台风过境时相当危险的工作场所内的所有人员身处险境，最终导致工棚倒塌一死六伤惨剧的发生。因此，被告关于本案事故发生系因不可抗力的抗辩理由，没有事实根据和法律根据，不予支持。——罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案。

28、合同成立、生效和有效的区分：

合同成立和生效属于事实判断，合同有效则属法律价值判断，不能将“有效”和“生效”等同。

29、民事合同与行政合同的区分标准

行政合同与民事合同的区分标准主要包括三种标准： （1）主体标准，即主体之一是否为行政机关。

（2）目的标准，即签订合同的目的是为公共利益还是签约主体的个体私利。行政合同的目的是实现行政机关的行政职责，完成行政任务，为公共利益；而民商事合同签订的目的是为了合同主体的个体利益。

(3)行政优益权标准，即从合同主体是否享有行政优益权进行判断。换言之，在合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否居于主导地位，行政职权是否在合同履行中起主导作用，行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更合同权、单方面解除合同权等。在其权利义务的约定上，是否体现行政管理关系，是否具有不对等性。行政机关享有行政优益权，合同内容体现出不平等的行政管理关系，则为行政合同，反之，则为民商事合同。

最高院裁判摘要：人民银行依法撤销金融机构的行为，并不排斥金融机构为处理其债权债务与其他平等主体设立民事行为，该民事行为也不因人民银行的督促而改变民事法律关系性质。

30、政府会议纪要对双方当事人是否具有法律约束力

政府会议纪要是政府派员参与两方当事人之间经济权益的协调，对双方之间的民事行为提出的一种协调意见，并非政府行政命令或决定，亦非当事人之间的民事协议，对当事人不具有强制力。

政府会议纪要只是载体，关键是看双方当事人是否通过这一载体，明确表达出双方已达成一致的意思表示，该意思表示必须是明示的、确定的、可执行的，且会议纪要必须经双方当事人签收或者当事人在会议记录上签字认可，即会议纪要已完全具备有效民事协议所具备的要件，在此情况下，方可认定会议纪要对双方当事人具有法律约束力。否则，其对当事人不具有约束力。

32、当事人在合同书上的签字、盖章的效力，是表明合同内容为当事人的真实意思

最高院裁判摘要：《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，当事人在合同书上的签字、盖章的效力，是表明合同内容为当事人的真实意思，当事人据此享有合同权利、履行合同义务。同时，当事人在合同书上的签字、盖章，还具有使合同相

对人确信交易对方，从而确定合同当事人的作用。

33、合同没有加盖单位的公章，但有法定代表人的签名，该合同有效 法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任，盖具公章并非合同有效的必备条件。

法定代表人作为当事人的法定代表人，当然有权在合同上签名以示对合同内容的确认。在这里，强调的是双方合意，而不是形式上的盖章。

法定代表人作为代表在合同上签字而不盖章并没有违反《民法通则》第55条的规定。

法定代表人作为代表在合同上签字而不盖章不是《民法通则》第58条规定的任何一种情况，故合同有效。

例外情况是，《合同法》第50条的规定。在合同一方当事人明知对方的法定代表人超越权限而仍与其签订合同的情况下，只有法定代表人签名而没有盖章的合同对该法定代表人的单位没有约束力。

34、合同约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的，负有义务一方怠于履行约定义务，在合同业经双方签字盖章成立，合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下，应当认定该合同的效力已生效

合同约定以一方内部因素为合同生效条件的，负有促使协议生效义务的一方未履行约定义务，在合同内容不违反法律禁止性规定和不损害他人利益并经双方签字盖章成立，且已部分履行的前提下，则应当认定合同已经生效。

35、谨慎正确地认定合同无效

首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。

其次，只有违反法律合同行政法规的强制性规定才能确认合同无效。 最后，《物权法》第15条确定了原因行为和物权变动的区分原则。

37、对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力不宜认定为无效

40、无处分权的人处分他人财产，该合同是否有效

《物权法》第15条确定了原因行为和物权变动的区分原则。虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面。

如果没有办理土地使用权过户登记，或者准备转让的土地没有达到《城市房地产管理法》第38条规定的转让条件，并不影响土地使用权转让合同这一原因行为本身的效力。

41、多重买卖合同的效力（一房数卖、一地数转、一地数包）

最高院裁判摘要：当事人以同一标的先后与他人签订两个协议，两个协议内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，依法符合合同生效条件的，不能因前协议有效而认定后协议无效，或认定前、后协议存在效力上的差异。当事人因履行其中一个协议而对另一个协议中的对方当事人构成违约的，应承担违约责任。

42、协议经双方当事人协商签订后，一方当事人在盖章时对部分条款作了修改，另一方当事人为提出书面异议的，该协议有效

43、如何认定合同是整体无效，还是部分条款无效

最高院裁判摘要：合同部分内容无效，但不影响其他部分效力的，应当认定合同其他部分内容有效。??因此，应当认定合同中经过政府批准的84亩土地使用权出让有效，未经政府批准的131亩土地使用权出让无效，其他合同条款仍然有效。

认定合同是整体无效，还是部分条款无效，取决于该无效条款在整个合同的作用。如果该无效条款为合同之目的条款或者核心条款，不能成为相当独立的合同无效部分，则合同整体无效。相反，则应认定合同部分有效，部分无效。

44、只要原协议管辖约定不违反法律规定，则应认定继续有效

最高院裁判摘要：当事人在订立合同中，为了解决可能发生的纠纷而明确约定了管辖法院。此后基于合同形成的债权几经转让，但新的债权人均未与债务人、保证人重新约定管辖法院，亦未排除原合同关于管辖法院约定的，只要原协议管辖约定不违反法律规定，则应认定继续有效。

45、合同效力的补正

合同效力的补正是指当事人所签的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。

46、合同解释的首要方法是文义解释的方法

最高院裁判摘要1：当事人签订的合同中，对某一具体事项使用了不同的词语进行表述，在发生纠纷后双方当事人对这些词语的理解产生分歧的，人民法院在审判案件时应当结合合同全文、双方当事人经济往来的全过程，对当事人订立合同时的真实意思表示作出判断，在此基础上根据诚实信用的原则，对这些词语加以理解。不能简单、片面地强调词语文意上存在的差别。

??这里强调的“颁发之日”的《商品房预售许可证》是指整个楼盘的《商品房预售许可证》，还是指单个楼梯的《商品房预售许可证》。

最高院裁判摘要2：对于合同条文的解释，必须探究合同当事人内在的、真实的意思表示，而判断合同当事人真实意思表示的首要方法，是判断合同条文的字面意思表示，即文义解释的方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时，才能运用其他的解释方法。

47、《合同法》适用中如何对待国务院颁布的有关合同的条例和最高人民法院旧的司法解释

（1）旧的条例和司法解释仅适用于《合同法》生效之前成立的合同。新的《合同法》生效后，人民法院在审理因这些合同发生的纠纷时，也可以适用旧的条例和司法解释。值得注意的是，旧的条例和司法解释适用于《合同法》生效之

前成立的合同，但也是有例外的（《合同法解释一》第2、3条）。

（2）旧的条例和司法解释不适用于《合同法》生效之后成立的合同。 （3）不再适用的条例和司法解释的范围。为便于人民法院准确适用新《合同法》,我们将国务院颁布的有关合同的条例和不再适用的司法解释罗列如下：有关合同的条例有: 《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》、《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》、《借款合同条例》、《技术合同法实施条例》。不再适用的司法解释有：《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》(1984年9月17日)、关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解释》1987年7月21日)、《关于审理科技纠纷案件的若干规定》 (1995年4月2日)。

《人民司法》研究组认为：“适用当时的法律”，不仅包括适用当时的法律对案件作出实债权判决，也包括在裁判文书中引用当时的法律规定。

58、合同约定的某期日之前履行是否包括该期日当天履行

最高院裁判摘要：《民法通则》第155条规定，“以内”包括本数，“以外”不包括本数。通常“以前”与 “以内”相近，“以后”与“以外”相近。从民事判决通常所确定的履行期限的解释来看，在某期日前履行也包括在该期日当天履行。

65、可得利益损失计算中的损益相抵规则

损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额（即“净损失”）。这点《合同法》上没有规定。

66、可得利益赔偿的损失的计算公式

可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额―不可预见的损失―人为扩大的损失―受害方因违约获得的利益―必要的成本

67、可得利益损失认定中的举证责任分配

（1）违约方负担的举证责任：①守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大；②守约方因违约而获有利益；

（2）守约方负担的举证责任：①其所受到的可得利益损失总的数额；②必要的交易成本。

（3）不可预见的损失，可由任意一方举证。

75、原被告签订了多份购销合同，并约定了利息（或违约金）条款。被告支付了部分货款，但没有明确是支付哪部份合同的货款货利息（或违约金），已支付的货款是按合同顺序先算本金，还是按合同顺序本金和利息（或违约金）一起计算？

计算未付款时，如所有合同的货款均已到期，统一按合同顺序先归本再还息（违约金）的方法计算。如果有部分是未到期货款，则应分开计算。

78、发票是否可以认定为付款凭证

发票是否可以认定为付款凭证，应视双方的举证情况而定。一方当事人认为已经履行了给付货款的义务，并提供发票，对方不予承认的，应由不承认的一方承担举证责任。

80、合同解除通知与诉讼的关系

《人民司法》研究组认为：在当事人依照法律规定的条件行使法定解除权时，有解除权的一方只要将解除合同的意思表示通知对方当事人，合同即为解除。对方当事人对解除合同有异议的，应当依法向人民法院起诉或者向仲裁机构申请确认合同的效力。

（1）如果人民法院或者仲裁机构确认解除有效的，合同解除的时间为解除合同的通知到达对方的时间。

（2）如果人民法院或者仲裁机构确认解除权行使不当，解除合同的行为无效的，则合同自始未解除。

81、合同法定解除权

合同法定解除权产生的情形，归纳起来可以分为两种：一种是因（1）不可抗力而产生；另一种是因一方违约而产生，包括（2）拒绝履行、（3）迟延履行和（4）根本违约。

（1）因不可抗力致使合同目的不能实现导致的合同解除 一般而论，不可抗力既包括自然现象，也包括社会现象。

当事人因不可抗力行使法定解除权的条件：①合同有效成立，尚未履行完毕之前发生了不可抗力事件。如果履行方迟延履行的情况下发生了不可抗力事件，不可抗力则不能成为迟延履行一方解除合同或者免除违约责任的理由；②由于不可抗力致使合同目的不能实现。如果不可抗力只是致使合同暂时不能按期履行，则当事人不能解除合同，在不可抗力事件消失后，应当继续履行合同。不可抗力的发生致使合同部分或者全部不能履行，从而导致当事人订立合同的目的无法实现时当事人才可以解除合同。

情势变更原则是指合同成立之时，作为合同关系赖以存在的客观基础和外界环境发生了不可归责于合同当事人的根本性变化，使一方当事人处于极为不利的境地，如果继续坚持履行合同，将会给该方当事人带来极大的困难，造成显失公平的后果，而有悖于公平诚信原则，此时允许处于不利的一方寻求法律救济，对合同条款适当进行调整的制度。

不可抗力与情势变更的相同点：①二者发生的原因均为当事人所不能合理预见、不能避免、不能控制或者克服的事由，即客观情况的变化不是因当事人的原因所引起的，在合同履行中当事人无过错；②二者均为对处于不利地位的一方当事人的法律救济制度。

不可抗力与情势变更的区别：二者的障碍程度不同，造成的后果也不同。不可抗力造成合同不能履行或者不能按期履行。情势变更造成合同履行艰难但并非不能履行。因不可抗力而不能履行合同时，可以免于程度违约责任；情势变更的适用导致合同权利义务的变更或者解除。

（2）因预期违约造成的合同解除

预期违约可以分为明示与默示违约两种情况。

当事人根据预期违约解除合同的条件：①必须是在合同履行期限届满之前行使。如果当事人在合同履行期限届满之后表示不履行其债务，对方当事人可以依

法追究其违约责任，而不必解除合同；②必须在对方当事人明确表示或者以自己的行为表明其不履行合同债务时才能行使。

（3）因迟延履行造成的合同解除 此情形可以简称迟延履行主要债务。

当事人根据迟延履行解除合同的条件：①对方当事人违反了双方对履行期限的约定，在履行期限届满时没有完全履行债务；②对方当事人迟延履行的是合同中约定的主要债务；③必须对迟延方进行催告。

（4）因根本违约（迟延履行或者其他违约行为不能实现合同目的）造成的合同解除

83、一方当事人提出解除合同后，在未与对方协商一致的情况下，拒绝对方提出减少其损失的建议，坚持要求对方承担解除合同的全部损失，并放弃履行合同，致使自身利益受到损害的，应自负全部责任。

84、当违约方继续履约不能实现合同目的时，可以允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行

南京中院裁判摘要：有违约的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。

当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。

《合同法》第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过

各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。

95、如何理解代位权的客体范围

我们认为，审判实践中应当注意避免代位权适用的扩大化倾向。过分地扩大代位权的客体范围，不仅将进一步冲击合同的相对性原则，并且威胁基于合同相对性原则所产生的各项《合同法》制度，更将造成债权人、债务人以及第三人之间的权益严重失衡，损害交易安全，甚至影响到物权法制度的稳定。

（1）注意非专属于债务人的债权的界定问题。《合同法解释一》第12条将“专属于债务人自身的债权”明确解释为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

通常而言，专属于债务人本身的权利有以下四类：

①非财产性权利。主要是指身份法上的权利，例如，监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。

②主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利。抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。

③不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等，这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。

④不得扣押的权利。例如，养老金、救济金、抚恤金等。

（2）注意内代位权的债权必须是金钱债权。??应当指出，固然代位权客体主要是具有金钱给付内容的不当得利返还请求权，基于无因管理而产生的偿还请求权，股份有限公司对股东之股权缴纳请求权，以及违约损害赔偿或者侵害财

产损害赔偿请求权等也可以被代位行使。

（3）注意关于保存行为的代位问题。传统民法认为，如果债务人专为保存债务人权利的行为（即保存行为），其目的在于防止债务人权利的变更或者消灭，若存在履行迟延的可能时，债权人可以在履行期未届至之前行使代位权。对于保存行为，我国《合同法》及其司=司法解释均为对其作出例外规定，因此，在目前的司法实践中不宜将代位权的适用扩张至债权人保存行为方面。

（4）注意区分债权与物权。我国《合同法》上的债权人代位权只能以债权为客体，而不能以物权为标的。具体而言包括：

①不能以所有权作为代位权的客体。我们认为，所有权完全可以通过强制执行程序解决而无需采用代位权这种比较繁琐的程序，债权人完全可以申请对债务人的该财产强制执行而没有必要对其行使代位权。

②不能以他物权作为代位权的客体。《担保法解释》第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”该规定解除了债权人因债务人怠于行使自身的担保物权而导致担保物权消灭的后顾之忧。

（5）注意区分债权与诉讼上的权力。

我们认为，我国《合同法》设置债权人代位权制度的目的，旨在保护债务人的责任财产以保障债权人的债权，并非意在保护债权人的诉权。??债务人不提起诉讼本身并不会必然对债权人造成损害，因此诉权在通常情形下是不能代位行使的。当然，在某些例外情况下，因债务人不行使申请强制执行等诉讼权利而造成其责任财产减少的，债权人可以行使代位权。

（6）注意区分私法上的债权和公法上的债权。最高人民法院法官认为：??不宜将税收债权纳入代位权的客体范围。因为代位权主要是一种债权的权能，属于民法债权范畴，其仅适用于民法上的债权债务关系，而税法债务系公法上的债务范畴。

100、在代位权诉讼中，哪些情形应当裁定驳回起诉，哪些情形应当以判决驳回诉讼请求

我们认为，（1）在代位权本身不存在的场合，法院应当以裁定方式驳回起诉；

（2）在债务人对次债务人不享有到期债权的场合，①如果法院是通过形式审查认定的，应以裁定方式驳回起诉；②如果法院是通过实体审理认定的，应以判决方式驳回诉讼请求。

根据大陆法理论，诉权的要件分为诉讼成立要件（形式要件）和权利保护要件（实质要件）。如果原告欠缺诉讼成立要件，法院应通过裁定形式驳回起诉；如果原告欠缺权利保护要件，法院应通过判决形式驳回诉讼请求。??我们认为，由于代位权诉讼的诉讼标的是债务人与次债务人之间的实体法律关系（权利保护要件），因此债权人与债务人之间的债权债务关系只是代位权行使的条件（诉讼成立要件）。

102、债权人代位权与代位申请执行之间的关系

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第３００条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”

债权人代位权与代位申请执行之间的区别：（1）性质不同。代位权是一种法定的债权保全方法，因代位权诉讼而产生效力；而代位申请执行是一种强制执行手段，并非法定债权保全方法；（2）适用阶段不同。与债权人代位权相比，代位申请执行仅适用于诉讼已经终结（或者仲裁裁决已经作出）并已进入强制执行程序的情形；（3）效力范围不同。债权人在代位权诉讼胜诉后，仅能申请执行债务人对次债务人的债权；在代位申请执行中，①不仅在债权人与债务人之间普通诉讼获得胜诉的场合，债权人可以申请执行债务人对次债务人的到期债权，②而且在代位权获得胜诉的场合，若次债务人不能清偿债务时，代位债权人还可以申请执行次债务人对下一次债务人的到期债权。

二者的相同之处在于：（1）客体相同，两者的客体都仅限于到期债权；（2）效果相同，都打破了“入库原则”，对债务人负有到期债权的次债务人必须直接向债权人（执行申请人）进行清偿。

我们认为，从保护债权人利益角度出发，二者可以并存。

103、代位权诉讼的既判力

(1)关于代位权诉讼生效判决是否及于债务人的问题。我们认为，我国《合同法》上的债权人代位权兼具法定债权权能和无因管理的双重特性，因此代位权诉讼的既判力不论胜诉、败诉皆及于债务人（被管理人）。

（2）我们认为，在代位权诉讼中，法院不能进行调解，作为被告的次债务人也不能提起反诉。代位权判决的既判力及于其他债权人。

民法学说认为，部分债权人依法向次债务人提起代位权诉讼，法院生效判决对未成为原告的债权人发生法律拘束力，这些债权人不得就同一债权再向该次债务人提起代位权诉讼；但其债权未获满足时，只要原债务未消灭，这些债权人可向债务人的其他次债务人提起代位权诉讼。我们赞同这种说法。

106、债务人或次债务人系企业的，法院在受理对其的破产申请后，如何与已经开始而尚未审结的代位权诉讼案件协调处理

最高院裁判摘要：本案中，代位权诉讼的债务人已进入破产程序，??债权人行使代位权就要受到限制。这是由于：

第一，代位权行使的标的是债务人对次债务人的债权，在债务人进入破产程序后，这一债权将作为债务人的破产财产，由全体债权人公平受偿。代位权行使的目的是使债权人的债权得到个别清偿，这在普通程序中当无问题，但在破产程序中，将直接影响到其他债权人的利益，违反了破产程序债权人公平受偿的原则。

第二，破产程序具有追回债务人对外债权的功能。其一，最高人民法院2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第五十条规定的清算组的职责包括“回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利”，清收债务人财产是清算组应尽的职责；其二，《规定》第五十一条第二款还规定了“清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正”，如果清算组对应当回收的财产不予回收，且在债权人提出后，又作出不予回收的决定，债权人可以依据《规定》第五十二条的规定申请人民法院裁定撤销该决定，上述规定保证了债权人对清算行为实施有效地监督。

2006年《企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开

始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”（1）《企业破产法》更重对有关当事人实体权益和程序权益的保障，即强调必须要按照审判程序继审理或者按照仲裁程序继续仲裁，以确定当事人双方的权利义务。（2）而原有旧的破产法律规范则更强调破产案件审理的效率问题。

一般来说，对于尚未审结的破产案件中已经开始而尚未终结的有关债务的民事诉讼案件，其中以破产企业为被告的，以受理破产案件的人民法院是已经按照2002年最高人民法院《破产规定》就相关争议做出裁定为分界线：（1）已经中止诉讼，且人民法院对相关争议已经做出裁定的，不适用《企业破产法》的规定继续审理；（2）尚未做出裁定的，则应当适用《企业破产法》的规定由原受理法院继续审理。因此，人民法院也应当按照这一原则处理代位权诉讼与破产程序的协调问题。

109、债务承担的认定及责任承担

债务承担是指第三方介入债权债务关系，为原债务人承担一部分或全部债务的法律行为。??通说认为，债务承担具有无因性。??（1）以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担划分为免责式债务承担和并存式债务承担。免责式债务承担是指??又称为债务转移，其订立的方式主要有三种：①是债务人与债务承担人订立债务承担协议，须经债权人同意；②债权人与债务承担人订立债务承担协议，无须债务人同意；③债权人、债务人与债务承担人共同签订债务承担协议。（2）以第三人承担债务多少为标准进行区分，可分为：全部债务承担与部分债务承担。（3）以债务承担发生原因为标准进行区分，可分为：约定债务承担与法定债务承担（如分立、合并等）。

债务承担一般特征：（1）债务人承担的债务必须是可以转让的债务；（2）债务承担须不改变原债务的内容，债务承担实为债的主体变更，??但债权债务关系的内容不发生变化；（3）需有债务承担协议；（4）免责式债务承担须经债权人同意；（5）第三人加入原债权债务关系中，成为合同的一方当事人，收原债权债务法律关系的约束。

关于并存式债务承担法律关系中原债务与债务承担人承担法律责任的性质

问题，存在两种不同的观点，第一种观点认为其为连带责任，??另一种观点认为属于不真正连带责任。??我们认为，??对于债权的保护主要取决于债务人的履行能力和履行行为，因此一般而言，债务人以其全部财产为其债务提供担保，此为一般担保。此外，为保证债权人债权的实现，法律规定了物保、人保、留置、定金等法律制度，以增大债务人的责任资产。其中，人的担保的主要形式有保证、连带债务人、并存的债务承担等。??债务承担不同于保证，两者的本质区别在于债务承担人并非从债务人。??连带债务可以依当事人约定或者基于法律规定而产生（即当事人可以将并存的债务承担约定为连带责任）??债务承担人承担的并非不真正连带责任。

111、债务人向债权人出具承诺书表示将所负债务转移给第三人而债权人对此未接受亦未在债务人与第三人签订的债务转移协议书上加盖公章的，应当认定债权人不同意债务转让，债务人与第三人之间的债务转让协议对债权人不发生法律效力。

112、因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能向第三人请求解除妨害，及要求第三人对债务承担连带责任

债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只能对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能向第三人请求解除妨害，及要求第三人对债务承担连带责任。

113、不真正连带债务问题

所谓不真正连带债务，是债权人就其单一法益而发生的对于数个不同的债务人之请求权，而数个不同的债务人基于不同的发生原因而偶然地对于债权人负以同一给付为标的的数个债务，依其中一个债务人之完全履行，其他债务因债权人法益实现（目的达到）而全部消灭之一种法律关系。

不真正连带债务与连带债务的区别：（1）不真正连带债务的各债务人对债权

人之债务产生的原因不同；而连带债务通常是基于共同的原因，如共同侵权、共同契约行为等。（2）不真正连带债务的各债务人之间不是为满足共同目的而结合；连带债务人之间是为了满足共同目的而结合。（3）不真正连带债务各债务人之间没有同一债务，原则上各债务人之间无各应负担的部分，相互之间也就没有求偿权，唯例外地发生负担了全部债务的债务人有向他债务人追偿的权利，如销售者承担了产品质量责任后，有向负有责任的生产者的追偿权；连带债务各债务人之间就同一债务必有各应承担的部分，故承担了连带责任的债务人就他债务人应当承担的部分必有求偿权。

115、订立合同的一方为了达到解除合同的目的，恶意违约造成合同无法实际履行的，??法官就必须运用利益衡量的理论，作出继续履行利弊与否的社会价值判断，以使个案裁判的正义追求符合整个社会的正义观，从而获得社会效果与法律效果的统一。

116、双方签订的两个合同虽然涉及同一批货物，但因两个合同的订立目的及约定内容各不相同，故应分别依照合同约定确定货物价值，不能以一个合同关于货物价值的约定否定另一个合同的相关约定

关于诉讼时效

117、确认合同无效请求权不适用诉讼时效的规定

我们认为，申请撤销合同请求权与确认合同无效请求权的性质同一，即均为形成权。

（1）确认合同无效虽表面上称为请求权，但其性质为实体法上的形成权，故不属于诉讼时效的客体。若该形成权受期间限制，也应受除斥期的约束而非诉讼时效的约束。

（2）确认合同无效请求权适用诉讼时效制度有违无效合同制度维护社会公共利益的立法目的。??对于无效合同，不仅当事人可以申请确认无效，合同以外的第三人也可以申请确认无效，人民法院和仲裁机构可以主动确认合同无效。

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形成权人可依单方意志即可变动法律关系??形成权应受除斥期间的限制。但并非所有的形成权均受除斥期间的限制。??法律规定了部分形成权受除斥期间的限制，最为典型的为可撤销合同中的申请撤销合同请求权。

确认合同无效请求权应否受除斥期间的限制。（1）第一种观点认为，确认合同无效请求权不应受除斥期间的限制，主要理由有：①确认合同无效涉及公共利益的保护；②时间的推移不能改变无效合同的法律性质。??因此，我国《合同法》并未规定确认合同无效请求权的除斥期间。（2）第二种观点认为，确认合同无效请求权应受除斥期间的限制，理由：刑法尚且规定了追诉时效制度，??举重以明轻，应对民法上的确认合同无效请求权规定除斥期间予以限制。

125、合同未约定履行期限，当事人一方出具没有还款日期的欠款条，诉讼时效期间起算点的确定

关于欠条的法律性质确认。关于欠条的性质应区分其出具的时间进行确认。①一种情形是在债务已届清偿期的情形下出具欠条。该情形下，欠条是对已发生的债权债务关系的确认。该种情形下，债务人已侵害了债权人的权利，故诉讼时效起算；②另一种情形是当事人之间虽签订了合同，或一方已履行合同义务，但另一方履行义务的期限并未届满的情形下，为证明该交易关系的存在，债务人出具了欠条。在这种情形下，欠条应认定为是对当事人间存在某种法律关系的证明。此时，出具欠条的事实，并不表明当事人双方的债务已届履行期限。该种情形下，债权人尚不享有请求债务人履行债务的权利，故诉讼时效尚未起算。

关于未定履行期限的欠条诉讼时效期间如何计算的问题。我们认为，应区分三种情形进行分析：（1）在履行期限未届满情形下出具欠条，债务人未立即支付货款并未侵害债权人的利益，诉讼时效并未起算；（2）合同已届履行期限后出具欠条，诉讼时效期间从此时中断；（3）合同未定履行期限，在卖方交付货物的同时，卖方出具没有还款日期的欠条的诉讼时效起算问题，应区分三种情形进行分析：①能够确定买受方应在出卖方交货同时支付货款的情形，应适用[1994]3号批复的规定；②能够确定买受方支付货款的期限（第一种情形除外），在该履行期限届满后，买受人未支付货款，而出具没有还款日期的欠条，应适用[1994]3号批复的规定；③不能确定买受方支付货款的期限，则不能适用[1994]3号批复

的规定。

143、权利人数次发函、对账，以及数次赴义务人所在地主张权利的出差行为，可以形成一个证据链，能够证明诉讼时效连续中断，诉讼时效未完成。

144、权利人被检察机关作出不予起诉的决定被释放后，能够向责任人主张权利而怠于主张的，应承担诉讼时效期间已过的法律后果

145、经过合法公证的证人证言（证人因病不能出庭，出具书面证据，并通过公证处公证）具有证明力。债权人有证据证明其在诉讼时效期间内向债务人主张权利，诉讼时效期间未经过的，法院对其权利应予以保护

184、借款合同及担保无效情况下，对保证人承担的过错赔偿责任诉讼时效的起算

最高人民法院裁判摘要：应当认为，即使在合同应当或事后已经被确认无效的情况下，已经履行合同的一方当事人因对方不履行合同而要求返还财产或赔偿损失的，其行使该项请求权的诉讼时效期间亦应从合同约定的对方履行合同义务的期限届满后的次日起计算。

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