职务型经济犯罪疑难问题对话录

如何认定“其他依照法律从事公务的人员”

熊选国（以下简称熊）：关于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的理解，历来是审判实务中的难点。全国人大常委会于2004年4月29日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。这一立法解释解决了不少难题，但由于其规范对象仅限于“村民委员会等村基层组织人员”，也留下了一些争议。

苗有水（以下简称苗）：据我理解，“其他依照法律从事公务的人员”既不同于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，也不同于受委派从事公务的人员，此类人员是在特定条件下行使国家管理职能的人员。为什么说他们与前两类“准国家工作人员”不同呢？因为此类人员从事公务和行使国家管理职能，并不是其本身所固有的职责引起的，而是在特定条件下进行的，是其特定职责的要求。例如，各级人大代表来自各行各业，有的是农民，有的是工人，其本职工作就是务农、做工，本身不具有国家管理的职责，不是国家工作人员。但是，农民、工人一旦当选为人大代表并依法履行职责，就在这一特定条件下具备了国家管理的职权，从而成为国家工作人员。

熊：是的。你说的其实是“其他依照法律从事公务的人员”这个特征。还应当注意，此类人员还有另外一个特征，即必须依照法律从事公务。所谓“依照法律”，是指他们从事公务活动必须具有法律依据。这可以体现为法律直接加以规定，也可以由法律、法规授权行使管理职权以及受国家机关委托行使行政管理职权。但没有法律依据的，就不能认定为从事公务的人员。之所以讲究“依照法律”这个特征，是为了防止这类主体的扩大化。我们办案中遇到过这样的情况：一个国有企业的出纳每月都去银行为本单位职工取工资，有一回她因太忙，就让本单位一名司机替她去取，没有想到司机

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取了钱就逃匿了。这名司机能否作为“其他依照法律从事公务的人员”认定呢？显然不能，因为这样认定没有法律依据。

苗：全国人大常委会的立法解释，将村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的活动规定为从事公务，也是有法律依据的。根据村民委员会组织法的规定，村民委员会属于农村群众自治组织，不行使国家管理职权，其组成人员不属于国家工作人员。但法律赋予村民委员会等村基层组织协助人民政府从事行政管理工作的职权，因此立法解释规定，在协助乡镇人民政府从事行政管理工作时，农村基层组织人员应以国家工作人员论。基于“行使国家管理职能”和“依照法律”的特征去考虑，除了立法解释列举的村民委员会等村基层组织协助人民政府从事行政管理工作的七种情形外，还有哪些人员从事哪些活动时可以认定为“其他依照法律从事公务的人员”呢？

熊：我看主要有这么几种情形：一是依法履行职责的各级人民代表大会代表。根据我国宪法、全国和地方各级人民代表大会组织法、全国和地方各级人民代表大会代表法的规定，各级人大代表在开会和闭会期间，均享有一定的从事国家管理工作的职权，人大代表在依法履行职责时，应以国家工作人员论。二是依法履行审判职责的人民陪审员。根据法院组织法、刑事诉讼法的规定，有选举权和被选举权的年满２３岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外。人民陪审员在人民法院执行职务期间，是其所参加的合议庭的组成人员，与审判员有同等权利。因此，人民陪审员在依法履行职责时，应以国家工作人员论。三是协助人民政府、街道办事处从事行政管理工作的居民委员会等城镇基层组织人员。根据居民委员会组织法的规定，居民委员会属于城市群众自治组织，不行使国家管理职权。但法律赋予居民委员会等城市基层组织协助街道办事处从事行政管理工作，其组成人员在从事上述工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。四是其他由法律授权从事公务的人员。

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苗：“其他由法律授权从事公务的人员”具体是指哪些人呢？

熊：这很难一一予以列举。举个例子来说，如曾经颇有影响的龚建平“黑哨”案件。龚建平原系首都体育学院教师、国际级足球裁判员，因涉嫌犯公司、企业人员受贿罪于２００２年４月１７日被逮捕。龚建平利用担任裁判员职务之便，接受请托，多次收受他人给予的财物，数额巨大。此案在诉讼过程中争议很大，有人认为龚建平的行为构成公司、企业人员受贿罪，也有人认为不构成犯罪。北京市宣武区人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国体育法》的有关规定，全国足球甲级队Ａ组、Ｂ组联赛作为全国单项体育竞赛，由中国足球协会负责管理；被告人龚建平受中国足球协会指派，在全国足球联赛中执行裁判工作任务，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。因此，该院以受贿罪判处龚建平有期徒刑十年。这个判决是正确的。国外有中介人员、裁判等受贿的专门规定，刑法对这类人员单独规定予以处罚是最合适的。但在刑法未修改前，对足球裁判的收受贿赂行为，只能按受贿罪定罪处罚，不能以公司、企业人员受贿罪处理。这是因为，足球裁判受足协委派担任裁判职责，不隶属于任何俱乐部，也不是为俱乐部工作，不是公司、企业人员。

苗：我们上面谈的问题，实际上与国家工作人员这一刑法范畴的本质特征有关。如何认识国家工作人员的本质特征，直接影响到国家工作人员的认定，关系到职务犯罪能否构成。关于国家工作人员的本质特征，理论界主要有以下几种观点：一是“公务说”，认为国家工作人员的本质在于从事公务，如果行为人的职业不是从事公务，就不构成国家工作人员。二是“身份说”，认为国家工作人员必须具有特殊身份，例如干部身份、公务员身份等，不具有此类身份，就不是国家工作人员。三是“财产说”，认为在经济和渎职犯罪的认定中，区分行为人的行为是国家工作人员实施的渎职犯罪还是普通的刑事犯罪，主要看行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产，如果是国有财产，则构成渎职类犯罪。四是“单位性质说”，认为主体身份同其所在单位的性质

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有密切联系，如果所在单位是国有单位，该工作人员显然就是国家工作人员。究竟哪一种说法比较有道理呢？

熊：我认为，基于刑法第九十三条的规定去考察，“身份说”、“财产说”、“单位性质说”都不能反映国家工作人员的本质特征，认定行为人是否属于国家工作人员的根本标准在于其是否从事公务。

苗：对于何为“从事公务”，理论界和司法实务部门有多种理解。有的人说公务是与私务相对而言的，所以公务可以区分为国家公务和集体公务两大类；也有人说公务是与劳务相对应的概念，简单的劳务活动，即使是为了国家、集体的利益而进行的，也不能算“从事公务”。哪一种理解是可取的呢？

熊：其实，你所说的两种理解并不矛盾。私人事务当然不属于公务，而把公务和劳务区别开来，也是有必要的。总的来说，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。现实生活中，公务主要表现为两类：一是与职权相联系的公共事务，如国家机关公务员所从事的公务；二是监督、管理国有财产的职务活动，如国有公司、企业管理人员或者受委派人员的职务活动。换句话说，国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳等管理、监督国有财产等活动，都属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

苗：审判实践中经常遇到的是如何区分公务活动和劳务活动、技术服务工作的问题。审理个案时遇到这样的问题，往往不能在审判人员之间形成一致意见。

熊：这不奇怪。有的案件还关系到罪与非罪，这就要求我们慎之又慎。例如，被告人彭某系某国有建筑设计院的工程师，在受本单位指派负责给某购物中心设计暖通设备

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时，几个空调生产厂家与其商定：如果彭某按照该厂家的产品样本设计图纸，并在图纸上标注该厂家的名称和产品型号等，那么该厂家将按照与购物中心签订合同之标的４％付给彭“技术咨询费”。彭某就按约定的办了，后来这些空调厂家给了他２０余万元的回扣。此案中，对如何看待彭某的主体身份，诉讼过程中争议很大。最终，经最高人民法院审判委员会讨论，彭某被宣告无罪。主要理由是：彭某虽然是国有事业单位工程设计人员，但其从事设计图纸工作是基于委托关系而产生的一种技术性劳务活动，不是管理工作，因而其行为不符合受贿罪的基本特征。当然，宣告其无罪不等于说他收受财物是正当的，只是表明这种行为依法不按犯罪处理。

苗：和技术性工作有关的，还有医生、教师收红包的问题，司法实务中也有争论。 熊：我个人意见是，在一般场合，不宜把动手术的医生、讲课的教师作为国家工作人员看待。医生做手术前后收红包、教师因辅导学生而接受学生家长的“感谢”，均属于行业不正之风，不宜按受贿罪来处理，因为他们所从事的是一种技术性工作，而不是管理活动。当然，如果医生在采购药品的过程中吃回扣、教师在招生工作中收受他人财物，行为的性质就变了，可能构成受贿罪。 怎样认识贪污罪的对象范围

—— 职务型经济犯罪疑难问题对话录（5）

熊选国：根据我国刑法第三百八十二条第一款对贪污罪所下的定义，贪污罪的犯罪对象是公共财物。我国传统刑法理论认为，贪污罪的对象只能是公共财物，否则不成立贪污罪。一些高校刑法学教科书也将犯罪对象是否属于公共财物，视为区分贪污罪与职务侵占罪的关键之一。从这种观点出发，对于国家工作人员非法占有混合所有制经济组织财产的定性问题，理论界曾经提出过各种不同主张：有的主张应按国有、集体的股份或出资比例认定；有的主张国有、集体控股企业的财产应全额认定为公共财产，其他企业按股份或出资比例认定；还有的主张，只要是含有公有资产成分的混合

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内了，否则与刑法第三百八十八条的规定在逻辑上发生矛盾。

苗：值得注意，刑法修订以后的有关司法解释已经将刑法第三百八十五条第一款规定的?职务?解释为?本人职务范围内的权力?。例如，最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：?‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。?

熊：这个解释是值得肯定的。但同时也应当看到：受贿罪中的?利用职务上的便利?所包含的权力及其所形成的便利条件，实质上体现为行为人本人职务所产生的对于一定的公共事务或者一定的公职人员的管理、制约关系。因此，行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权，实质上也是利用其本人的职权。 苗：这是否又将?利用他人的职务便利?解释为?利用职务上的便利?呢？ 熊：不能这样理解。刚才谈到的?行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权?的情形，实际上即是行为人在利用本人的职权。为什么这么说呢？理由是：那些具体实施职务行为的国家工作人员都是受该受贿行为人的领导、管理和节制的。

苗：这种?隶属?关系，具体是指一种什么关系？

熊：所谓?隶属?关系，是某一单位内部国家工作人员之间或者上下级单位的国家工作人员之间的一种管理和被管理、领导和被领导的关系。这里需要强调的是，利用本人职权并不局限于个人职责上的分工。担任单位领导职务的国家工作人员与单位内部职能部门及下级部门的国家工作人员之间，就是一种领导和被领导的关系，而不论该部门是否属于该领导所主管或者分管。以胡长清受贿案为例：胡长清作为副省长，并不分管交通运输，但作为省政府领导，其权力是相当宽泛的，对所属区域内一定范围的工作，负有领导、监督或管理的职责。他通过交通厅对有关运输项目进行干预，收受周某人民币53万元、港币67万元，明显利用了其副省长的职务便利。尽管他不分管交通厅，但交通厅是他的下级。因此，担任单位副职的国家工作人员，其职权并

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不仅限于其分管范围内的事项，其通过不属于自己分管单位的其他国家工作人员为他人谋取利益的，也属于利用职务上的便利为他人谋利。 苗：那么怎样进一步理解?制约?关系呢？

熊：所谓?制约?关系，是指行为人虽然不直接领导、管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对于其他国家工作人员行为的约束力。这种?制约?关系，可能表现在单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的约束关系，也可能表现在担任某种职务的国家工作人员在处理公共事务时，直接与有关单位或人员之间的约束关系。例如，成克杰在担任中共广西壮族自治区委副书记、区人民政府主席期间，通过李平接受他人请托，先后向中国建设银行广西分行和中国银行广西分行提出要求，使前者向广西信托投资公司发放贷款600万元，广西信托投资公司将该款借给广西桂信实业开发公司使用；使后者向广西桂信实业开发公司发放贷款1000万元。此后，李平两次收受广西桂信实业开发公司给付的?好处费?共计60万元，并将收受贿赂的情况告诉成克杰。对此，成克杰及其辩护人在诉讼中提出，成克杰为请托人联系银行贷款没有利用职权，上述事实不能认定为受贿罪。北京市第一中级人民法院判决认为，?在当时的金融管理体制下，设立于广西壮族自治区内的中国建设银行广西分行、中国工商银行广西分行、中国银行广西分行有关负责人员的任命，要征得自治区党委和政府的同意。成克杰作为自治区党委及政府的主要负责人，对设立于自治区内的上述三家银行及其负责人具有管理制约关系，其帮助请托人从银行获取贷款，属于利用职务上的便利。?我认为，这种认定是正确的。

苗：这里还可以讨论一个问题：?利用职务上的便利?是否包括利用过去曾经担任的职务上的便利？

熊：这个问题，从另一个角度看，就是离职国家工作人员可否单独成为受贿罪主体的问题。实践中主要涉及三种情况：一是行为人任职期间利用职务便利为他人谋取利益，离职之后收取他人的酬谢；二是行为人离职之后借助原来职务关系所形成的影响为他人谋取利益，并索取或者收受他人财物；三是行为人在任职期间利用职务上的便

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利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职、辞职后收受请托人财物。前两种情形下，因行为人在收受财物时不再具有职权和职责，也不再具有国家工作人员的身份，因而其收受财物的行为不能充足受贿罪的构成要件。在第三种情形下，虽然行为人在收受财物的时候不再是国家工作人员，但因其与请托人之间有过约定，故其收受财物的行为和过去的职务行为之间存着统一的意思联络，能够充足受贿罪的构成要件。换句话说，在有?事先约定?的前提下，行为人主观上有利用职务之便索取或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的故意，客观上有收受请托人财物的行为，尽管收受行为发生在离职以后，仍符合事后受贿的特征。对于该种行为以受贿罪追究刑事责任，符合刑法关于主客观相统一的原则和打击受贿犯罪的立法本意。这一问题，最高人民法院2000年7月19日颁布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已明确作出规定。 斡旋受贿罪的两个问题

—— 职务型经济犯罪疑难问题对话录（10）

熊选国（以下简称熊）：根据刑法第三百八十八条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。理论上，一般将这种受贿称为斡旋受贿或间接受贿。虽然它不是一个独立的罪名，而是受贿罪的一种表现形式，但斡旋受贿与普通受贿具有不同的犯罪构成——斡旋受贿以?为请托人谋取不正当利益?为构成要件。这样，正确区分?利用本人职权或者地位形成的便利条件?与?利用职务之便?就显得至关重要。

苗有水(以下简称苗)：能否在较为抽象的意义上把握一下?利用本人职权或者地位形成的便利条件?的内涵及其与?利用职务上的便利?的区别？

熊：刑法第三百八十八条规定的?利用本人职权或者地位形成的便利条件?，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约关系，但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作

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人员之间、上下级单位没有隶属或制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系等。由此可知，?利用职务之便?与?利用本人职权或者地位形成的便利条件?主要区别就在于：如果行为人与被其利用的国家工作人员之间有着职务上的隶属、制约关系，则应适用刑法第三百八十五条，认定行为人?利用职务之便?；如果不存在这种隶属、制约关系，只是行为人的职权或者地位对相应的国家工作人员的职务行为有一定的影响，或者两者之间有一定的工作联系，则应适用刑法第三百八十八条进行处理。

苗：我感到，这里所谓?一定的影响?和?一定的工作联系?等，都是比较模糊的表述。能否进一步说说它们的含义？

熊：从实际情况看，行为人因自己的职权、地位对被其利用的其他国家工作人员产生的影响关系，主要表现为两类：一类是行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。另一类是行为人与被其利用的国家工作人员之间因工作联系而影响到对方的职务行为。这种工作联系又可以分为纵向的工作联系和横向的工作联系。所谓纵向的工作联系，通常是指上级机关的国家工作人员对其下级机关的国家工作人员在职务行为上的联系。在这种场合，行为人作为上级机关担任非领导职务的国家工作人员，在某一项具体公务上并没有领导、管理或者制约下级机关国家工作人员的权力，下级机关国家工作人员也没有服从其指令的义务。但是，由于行为人身处更高的机关，如果出面向下级有关人员?打招呼?，可能产生使得下级有关人员徇其私情的效果。所谓横向的工作联系，通常是指在单位内不同部门的国家工作人员之间，相互之间有公务关系的不同部门、单位之间，比如公、检、法三机关之间，以及这一国家机关的工作人员与那一国家机关的工作人员之间，利用职务行为上的影响关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为请托人办事。这些都是?利用本人职权或地位形成的便利条件?为请托人谋取利益的情形。

苗：照此说来，?利用职务之便?与?利用本人职权或地位形成的便利条件?之

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间的区分是十分微妙的。同时，?利用本人职权或地位形成的便利条件?的范围也显得相当宽泛。这样，我就担心在实务操作中可能将那些利用自己与其他国家工作人员的亲友关系为请托人谋取利益的情形错误地认定为?利用本人职权或地位形成的便利条件?。有过这样一个案例：被告人系某省副省长，他给某部属高等院校的校长写信，要求其违反国家规定为请托人?办?了一件事，然后被告人收受了请托人的钱财。对于此项事实，法院判决认定被告人的行为属于利用本人地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，依据刑法第三百八十八条的规定构成受贿罪。有人对该判决提出质疑，认为被告人虽然身居副省长之职，但他管不着那个大学校长，如果他们之间不认识，他也就不会写信，因而他只是利用了熟人或者朋友的关系为请托人办事，其行为与其职务没有关系。怎么看待这种质疑呢？

熊：你的担心有一定道理。的确，实践中根据刑法第三百八十八条的规定认定?利用本人职权或地位形成的便利条件?时，应当注意：如果行为人是单纯利用自己与其他国家工作人员的亲友关系为请托人谋利，则不应以受贿罪论处，而只有以自己职权、地位为基础的利用他人职务行为才能成立受贿罪。但是，你说的那个副省长的案件，不属于单纯利用被告人本人与其他国家工作人员的亲友关系的情形。被告人之所以敢于要求大学校长为请托人办事，主要是因为其身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。被告人写那封信，固然有与大学校长认识等方面的原因，但最主要的原因还是其作为副省长的地位和影响。因此，对这种行为按照刑法第三百八十八条予以定罪，符合刑法的立法本意。 苗：适用刑法第三百八十八条须以?为请托人谋取不正当利益?为要件，但对于如何认定?不正当利益?，实务中争议颇多。我理解，刑法第三百八十八条规定的?不正当利益?，与刑法第三百八十九条规定的行贿罪中的?不正当利益?应是同一概念。 熊：是的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，?谋取不正当利益?是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或

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通常要求共同占有或参与分赃。它通常表现为，在共同受贿犯罪中，各共同犯罪人在参加犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有的行为总是作为整体有机联系在一起的；在整个犯罪的链条中，这些行为具有共同性，和犯罪结果之间都具有因果关系。

苗：我觉得，容易产生分歧的是对于共同受贿行为的理解。有一种观点认为，受贿罪的客观方面包括利用职权、收受贿赂及谋取利益等多种行为，所以在共同受贿的场合不仅应当要求各行为人有收受财物的共同行为，还应要求有利用职权和谋取利益方面的实际配合。这种说法合理吗？

熊：这种说法不能正确反映共同受贿行为的组合形式。即使就单独犯罪而言，受贿罪的成立也不要求行为人实施收受财物的行为以外，还要实施利用职权谋取利益的行为。因此，不能认为受贿犯罪必须是各种行为的组合，尽管有时候发生了多种行为。就共同受贿行为而言，不能要求各行为人同时实施多种行为，而是以共同实施收受财物行为或者分别实施其中某种行为为足。

苗：理论上说，国家工作人员与非国家工作人员共同受贿的现象可以区分为两种情形：一是与国家工作人员有财产共有关系的人成立受贿罪的共犯；二是与国家工作人员没有财产共有关系的人成立受贿罪的共犯。实践中发生率比较高的是前一种情形。 熊：与国家工作人员有财产共有关系的人，主要是指国家工作人员的配偶、子女等，即通常所说的?近亲属?。有的近亲属，如已经成家并独立生活的子女，与国家工作人员之间虽无财产共有关系却有财产继承关系，所以也与配偶作为同一种情形予以考虑。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。实践中，问题较多的是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，其配偶、子女收受他人财物，或者国家工作人员将其非法收受的财物交给其配偶、子女的情形。对此情形，只要能够证实国家工作人员与其配偶、子女相互勾结，由国家

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工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由其配偶、子女收受财物的，则属于共同犯罪中的分工问题，应当追究其配偶、子女受贿罪的刑事责任。

苗：实务中，这种双方同为实行犯的典型的共同受贿犯罪较为少见，常见的是配偶、子女作为共同受贿犯罪的帮助犯或者教唆犯而存在。

熊：的确如此。配偶、子女作为帮助犯，主要表现在用各种方法为国家工作人员收受贿赂创造条件，如与国家工作人员共同商议收受贿赂事项，传递信息，沟通关系并收受财物；协助国家工作人员向请托人索取财物等。配偶、子女作为教唆犯，主要表现为诱导、劝说、催促甚至威逼国家工作人员索取财物，致使国家工作人员产生受贿犯罪的故意，并实施了受贿行为。对于上述情形，若能证明国家工作人员的配偶、子女实施了帮助或者教唆行为，就可以认定为受贿罪的共犯。但要注意的是，配偶、子女明知他人所送财物系国家工作人员为他人谋取利益所得而代为收受，但事先没有教唆或帮助行为，或者明知系国家工作人员受贿所得而与其共享的，属于知情不举，不能以受贿罪的共犯追究刑事责任。

苗：通常情况下，近亲属收受了他人送给国家工作人员的贿赂都会如实转告，但也不能排除个别相反的情况。少数国家工作人员的近亲属利用国家工作人员的特殊身份，主动向请托人索取贿赂，事后因不敢或不愿意将收受他人钱物的事告诉国家工作人员，而国家工作人员却利用职务便利为请托人谋取了利益。这应当如何处理呢？ 熊：这由于国家工作人员与近亲属缺少共同受贿的意思联络，无共同受贿的故意，不能以共同受贿罪定罪处罚。国家工作人员如果利用职权为他人谋取利益，构成其他犯罪的，可依照刑法的有关规定处理。如，浙江宁波原市委书记许运鸿利用职务便利为别人办了事，他的妻子、儿子收了人家的钱、物。许运鸿说，他为别人办事，但不知道妻子、儿子收了人家的东西；其妻子、儿子说，收了人家的东西，但没有告诉许运鸿。后来，法院以滥用职权罪对许运鸿判了刑。

苗：近年来，高级干部受贿案件中行为人与其情人联手受贿的现象，特别引人注目。这就需要讨论：与国家工作人员没有财产共有关系的人如何成立受贿罪的共犯？

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熊：近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。这里应特别指出的是，所谓?双方共同占有?，正好反映了共同受贿行为的?利益共同性?。这种?利益共同性?有可能表现为?共同经手?或者?共同保管?，但更多的时候表现为双方共同意志支配下由一方实施的处分行为。司法实践中，对于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，其关系人收受他人财物，或者国家工作人员将其非法收受的财物交由其关系人占有的，其关系人能否构成受贿罪的共犯，应根据具体案件的情节区别对待：首先，国家工作人员的关系人利用国家工作人员职务上的便利，为请托人谋取利益，共同收受请托人的财物与国家工作人员分享的，构成受贿罪共犯。但是，促使行贿人向国家工作人员行贿，但没有与国家工作人员共同占有贿赂财物的，对关系人不能以受贿罪的共犯认定。其次，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并指定他人将财物送给其关系人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。这种情况下，对于接受财物的关系人，不一定按照共犯处理，但不影响该国家工作人员成立受贿罪。

苗：我想，对于与国家工作人员有实际上的财产共有关系的人，要求国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的，自己收受财物没有交给国家工作人员的，对国家工作人员及其关系人应以受贿罪的共犯论处。

熊：这一点没有争议。成克杰、李平受贿案就是如此。成克杰与其情人李平商议，由李平联系请托人，由成克杰利用其担任中共广西壮族自治区委副书记、区政府主席的职务便利，为请托人谋取利益，李平收受钱财后，直接存放境外，只是将收了钱财的情况告诉了成克杰。最高法院对该案进行复核认为，成克杰与李平共谋为各自离婚后结婚聚敛钱财，由李平出面与请托人联系请托事项并收取贿赂款，由成克杰利用职务上的便利，为请托人在承接工程、解决资金、职务晋升等事项上谋取利益，成克杰主观上具有与李平共同收受贿赂的故意，客观上具有利用职务便利为请托人谋取利益并与李平共同收受贿赂的行为。成克杰、李平共同受贿的款物由李平保管，其中大部

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分款物由李平经手收受，这是二人共同受贿犯罪的分工，这些款物未由成克杰经手收受和保管，并不影响对成克杰受贿犯罪的认定。 如何认定?挪用公款归个人使用?

—— 职务型经济犯罪疑难问题对话录（13）

熊选国（以下简称熊）：挪用公款罪的定性问题一直是职务型经济犯罪审判的难点。虽然修订后的刑法对挪用公款罪的构成要件作了较为明确的规定，立法机关和最高司法机关也已制发相应的有权解释，但由于具体案件的复杂性以及经济体制转型时期各种刑法观念的冲突，挪用公款罪的认定仍存在着许多值得讨论的问题。

苗有水（以下简称苗）：根据刑法第三百八十四条的规定，?归个人使用?是挪用公款罪客观方面的一个必备要件。如果行为人挪用公款直接给自己、亲友或者其他自然人使用，?归个人使用?的性质较为明显。但行为人将公款给其他单位使用的情况下，是否属于?归个人使用?？理论界对此存在着激烈的争论，有关司法解释也有过不同的解释。

熊：针对这种局面，全国人大常委会于2002年4月28日专门就挪用公款?归个人使用?问题颁布了立法解释，即《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》。这个解释规定：?有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。? 苗：正因为立法解释第（二）、（三）项明确规定挪用公款?供其他单位使用?的，可以构成挪用公款罪，有一种观点认为：?归个人使用?与?归单位使用?并列为挪用公款罪客观方面的选择要件。这就是说，挪用公款罪不再以?归个人使用?为必要要件。这种理解正确吗？

熊：我认为，这是对立法解释的误解。应当说，立法解释第（一）项规定的情形是典型的?归个人使用?，但后两项规定的情形也没有超出?归个人使用?的范畴。立法解释表述了挪用公款归单位使用属于归个人使用的某些情况，只是对?归个人使用?

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的扩充性解释，并非在其之外增加了一个构成要件。立法解释第（二）、（三）项规定情形的前提条件是?以个人名义?或者?个人决定以单位名义 … … 谋取个人利益?。如果去掉这一限制，则不属于?归个人使用?了。因此，立法解释的意义在于突出挪用公款罪?公款私用?的本质，并未突破?归个人使用?的立法定位，更不意味着?归单位使用?也是挪用公款罪的客观构成要件。详言之，?以个人名义将公款供其他单位使用?，其实质是先将公款挪给自己使用，然后自己再处分公款；?个人决定以单位名义将公款供其他单位使用?，实际上是个人将公款作为谋取利益的手段。因此，两者本质上仍然属于挪用公款?归个人使用?。

苗：用实务的眼光看，立法解释关于?供其他单位使用?的相应限制条件，需要进一步解读。首先需要讨论的是：怎样理解?以个人名义?呢？

熊：我查阅了参与起草立法解释的有关同志撰写的文章，可以发现他们对于?以个人名义?的理解是?打着个人的旗号?：实践中多表现为在单位的出借条上或者其他提供款项的文件上签的是个人的名字，且无单位的公章。这样，虽然把单位的公款借给了其他单位，但手续上反映的却是个人把钱借出。在审判实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于?以个人名义?，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为?以个人名义?。具体地说，?以个人名义?主要有三种情况：一是超越职权，并逃避财物监管。如某国有公司的老总，他的朋友开公司向他借钱，他就指令本公司财务人员将钱划出去，财务人员表示无法办理，理由是没有出借的名目。于是，这位老总就虚构了一个名目，说子公司需要钱，财务人员就将公款划到子公司的账上，再由子公司将公款划给使用人。二是行为人与使用人约定以个人名义进行。三是尽管没有约定，但借款、还款都是以个人名义进行的。 苗：为什么立法解释规定，在?以个人名义?的前提下将公款供其他单位使用的，毋需要求?谋取个人利益?即构成挪用公款罪呢？

熊：据我理解，这是因为单位负责人虽然在其职权范围内有支配、使用公款的权力，

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但他们若以?个人名义?将公款供其他单位使用，如前所述，性质上与挪用公款供其本人使用没有区别，即同样是将公款臵于个人的非法支配之下。

苗：您刚才谈到，立法解释规定的?个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益?，属于以公款谋取个人私利的一种表现形式，也符合公款私用的本质特征。那么?个人决定?是什么意思呢？

熊：这里所指的?个人决定?，是除了单位决策层面集体研究决定以外的体现挪用人个人意志的各种情况，既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。过去曾经有人提出，这里的?个人决定?，仅指超越职权的决定。但我感到这样理解会给实务操作造成困难：一是不少单位的负责人支配公款的权限有多大是不明确的，既然不明确，就无法认定超越职权，这样考虑定性就很不合理；二是假设有的单位负责人的权限是可以动用公款100万，结果他决定出借200万，那么他挪用的数额应当全部计算，还是部分计算呢？困难很大。因此，我认为，在这种情形下，因挪用人是个人决定谋取个人利益的，实际上是个人将公款作为谋利的手段，本质上属于挪用公款归个人使用，不应当再考虑其决定权限的因素。 苗：怎么界定?谋取个人利益?呢？

熊：从内涵上分析，特定情况下构成挪用公款罪所要求的?谋取个人利益?，与受贿罪构成要件中的?为他人谋取利益?在许多方面是十分接近的。首先，?谋取个人利益?既可以表现为一种主观意图，也可以表现为一种客观行为，且不以谋取利益行为之实施为必需。其次，个人利益是否实现，不影响犯罪的成立。?谋取个人利益?既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。再次，?个人利益?既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如解决住房及子女升学、就业等。实践中存在着把抽象的亲友关系认定为个人利益的偏差，应当予以纠正。

苗：理论界有一种观点认为，?谋取个人利益?这一主观目的可以采用推定的方式

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来证明 —— 如果行为人以个人名义将公款给其他单位或者个人使用，客观上没有收受他人利益，但存在徇私情的客观事实的，也可以认定为谋取个人利益。持此观点的人甚至认为，行为人以单位名义将公款给其他单位或者个人使用，个人没有实际取得利益，也不存在徇私的客观事实的，只要其行为没有利益归属的单位性，也可以推定其是?为个人利益?而非法擅自动用公款，符合其他条件的，也可以认定为挪用公款罪。这种观点成立吗？

熊：我认为，这种观点是不成立的。?徇私情?与?谋取个人利益?是不同的两种现象，不能混淆。在不能证明利益归属于单位的情况下，就推定存在着?谋取个人利益?的事实，不符合刑事诉讼的证明责任原则，可能罪及无辜，是不可取的。利益是否归属于单位和是否谋取了个人利益，是两个独立的事实，不存在?非此即彼?的关系，需要分别运用证据去证明。

的范围。

苗：我注意到，实务中发生率较高的是挪用金融凭证、有价证券用于质押的现象，也就是说，对于金融凭证、有价证券而言，质押是?挪用?的典型。那么，质押行为能否认定为挪用公款罪客观方面所包含的?用?呢？

熊：挪用行为不应当狭义地解释为对公款的一种?消费?或者?处分?，而应当包括其他形式的?支付?。挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

苗：这里需要提及挪用公物问题。实务界已经形成通说，认为应为除了?挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的?情况外，公物不能成为挪用公款罪的犯罪对象。最高人民检察院也于2000年3月1日发布了关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪问题的批复，明确规定此种行为不构成挪用公款罪。 熊：公款与公物虽都属于公共财物，但公款与公物的特征决定了挪用公款与挪用一般的公物两者的社会危害性是有很大差别的。因此，对于挪用一般公物的行为不能按

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挪用公款罪定罪处罚。但是，在司法实践中，已经出现对于以使用变价款为目的挪用公物的行为以挪用公款罪定罪处罚的生效判决。《刑事审判参考》2000年第5辑刊登的上海静安区法院和上海二中院审理的被告人王正言挪用公款案，就是一个实例。这个案例说明，司法实践中趋向于从实质上把握?公款?的内涵，而不是固守?公有货币?的狭义范畴。

苗：关于挪用公款归还个人欠款行为的性质如何认定，也是个争议激烈的话题。曾经发生过的案例是：被告人李某系某国家机关财务处长，其妻曾以个人名义向某商业银行贷款炒股，但由于股市行情不佳，致使该笔贷款无法归还。于是，李某利用其管理本单位财务的职务之便，挪用了一笔数额较大的公款供其妻归还了银行贷款。此后不到3个月，李某之妻又从银行获得了一笔新的贷款，归还了李某从其单位挪用的款项。对于此案中李某的行为是否构成挪用公款罪，关键在于李某的行为是否属于挪用公款用于营利活动。一种意见认为，归还贷款是履行依法还贷的义务，本身不属于营利活动，至于原先的贷款是用于营利活动还是进行非法活动，与挪用公款还贷不是同一法律关系。因此，对于挪用公款归还个人贷款的，应当认定为一般的?挪用公款归个人使用?，而不应根据原先贷款的用途，认定挪用公款归还个人贷款是属于一般的?挪用公款归个人使用?，还是用于非法活动，或者进行营利活动。据此，李某所挪用的款项就不应认定为进行营利活动；又因挪用时间尚未超过3个月，则李某的行为不构成挪用公款罪。另一种意见认为，挪用公款归还个人贷款的，应当根据产生贷款的原因，分别认定属于挪用公款三种情形之哪一种；归还个人进行营利活动产生的贷款，应当认定为挪用公款进行营利活动。依此观点，李某的行为构成挪用公款罪。

熊：我认为后一种意见理由更充分。这是因为：司法实践中经常发生挪用公款归还个人因非法活动而产生的欠款，如赌博欠款的现象，如果对这些现象一概认定为一般的?挪用公款归个人使用?，从而要求以?数额较大?和?超过3个月?为必要要件，则会轻纵此类行为。基于这种考虑，挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行营利活动或者进行非法活动

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产生的欠款，应当认定为挪用公款进行营利活动或者进行非法活动。

苗：从审判实践中遇到的一些案例看来，挪用公款用于公司、企业注册资金证明的现象也较为普遍。多数情况下，挪用的时间并不长，但数额较大。对于这类案件，如何认定公款用途的性质，即属于营利活动还是非营利活动，直接关系到挪用行为的罪与非罪。有一种观点认为，所谓营利活动，应当是创造经济价值的活动，而挪用公款用于公司、企业注册资金证明的，因经济实体尚未建立，创造经济价值的活动尚未开始，被挪用的公款还没有直接投入营利性的生产经营活动，因而不能认定为一种营利活动。

熊：我认为这种观点值得进一步研究。从理论上讲，申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人使用，用于公司、企业注册资金证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。值得注意的是，此类案件可能涉及虚假出资、抽逃出资罪等其他犯罪。如何根据具体案件的情节，根据罪刑适应原则，正确认定和处罚挪用公款罪或者虚假出资、抽逃出资罪，尚有待于深入研究。

挪用公款后尚未投入使用的行为的性质 —— 职务型经济犯罪疑难问题对话录（15）

熊选国（以下简称熊）：一般情况下，挪用公款行为和擅自使用公款行为是同时发生的，但在一些特殊案件中，发生了理论界有人讨论的所谓?挪而未用?的情况。如被告人系某一国有公司的财务主管，以炒股为目的擅自将数额较大的一笔单位公款划到其个人账户中，但来不及将公款实际投入股市就被揭发。这种案件应如何处理，实务上历来意见不一。

苗有水（以下简称苗）：的确，在挪用公款犯罪中，行为人?挪?公款的行为与?用?公款的行为有时候是分离的。挪用公款后由于各种原因尚未投入实际使用的情形，是否符合挪用公款罪的构成要件？主要有三种意见：第一种意见认为，挪用公款

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罪以?归个人使用?为构成要件，这说明挪用公款罪的构成必须具有?挪?后并且?使用?的行为；无论以何种方式使用了公款，必须实际进行了?使用?，否则就不构成挪用公款罪。第二种意见认为，?挪而未用?的情形属于挪用公款未遂。第三种意见认为，行为人虽然没有实际使用公款，但同样造成了公款失控的后果，侵犯了国有单位对公款的使用权和收益权，影响了国家工作人员职务行为的廉洁性，应当以挪用公款罪论处。

熊：实务上通常认为第三种意见较为合理。我也倾向于同意第三种意见，理由有：一方面，从词义上分析，挪用公款应当理解为?为了‘用’而‘挪’?，?用?是行为人实施?挪?这一行为的目的，无此目的，则不可能产生?挪?的行为。与此相联系，?挪?是挪用公款罪客观方面的行为要素，无此行为，则不成立挪用公款罪；但?用?不必是一种客观行为，而是一种目的要素。虽然在实际发生的绝大多数案件中，?用?是紧随?挪?发生之后的一种伴随行为，但在个别特殊的场合，行为人完成了?挪?的行为以后来不及使用公款即案发。如果能够查明挪用公款的目的在于将公款用于营利活动或者非法活动，则仍然应当按照挪用公款用于营利活动或者非法活动处理；如果无法查明被挪用的公款的目的用途，但在数额和时间方面符合法定的条件的，也可能充足挪用公款罪的构成要件。这就是说，挪用行为中的?挪?应理解为挪用公款罪客观方面的构成要素，而?用?属于该罪主观方面的构成要素。另一方面，只要行为人挪动了公款并使公款脱离了单位的控制，就侵犯了单位对该款项的占有、使用和收益权，破坏了公款所有权的完整性，同时也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。司法认定中不应等待行为人将挪出的款项使用之后，才确认危害后果的发生。行为人挪出公款后，即使未及使用，只要具备法律规定的其他要件，完全可以认定其构成挪用公款罪既遂。

苗：作为一种结果犯，挪用公款罪与贪污等犯罪一样，应有未遂形态。那么在什么情况下成立挪用公款罪的未遂形态呢？

熊：你刚才讲到的第二种意见认为?挪而未用?的情形属于挪用公款未遂，其实

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