国际私法第一次作业作业答案

《国际私法》作业（一）

2010年秋法学本科 ;李雪 1013001265022 一、名词解释

1、 属人管辖：即以当事人国籍为确定管辖权的标志。根据这一标准，涉外民事案件的当事人，不论原告还是被告，也不论其居住何地，当事人国籍的所属法院对其案件享有管辖权。

2、 司法协助：是指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。

3、 仲裁协议：是指双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或者已经发生的争议交付仲裁的书面协议。

4、 反致：是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。

5、 法律规避：又称欺诈规避，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

6、 领事婚姻：是指在驻在国认可的前提下，一个国家允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚仪式的制度。按此方式结婚一般都是互惠的，而且不得违反驻在国的法律。

7、 法律冲突：又称作“法律抵触”，是指对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。

8 、 国际惯例：是在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定内容，为世人所共知的行为准则。

9、  选择性冲突规范：是指冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上国家的法律。 二、简述题

1、 简述法律规避的概念与构成条件。

  法律规避：又称欺诈规避，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

  法律规避有四个构成要件：

（1）从主观上讲当事人规避某法律必须是当事人故意；

（2）从规避对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的法律；

（3）从行为方式上讲，当事人是通过人为的制造或改变一个或几个连接点因素来实现法律规避的；

（4）从客观结果上讲当事人规避行为已经完成。法律规避有时也发生在区际、人际（如不同的宗教信徒之间）的法律抵触之中。

2、  简述我国关于公共秩序保留的法律规定。

   公共秩序保留作为维护本国公共秩序，限制外国法的适用，最

大限度的保护本国公民、法人利益的手段，在我国立法中得到了充分肯定。最早见之是1950年中央人民政府法律委员会《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》，该《意见》指出：中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，而且在适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但“适度当事人的本国的婚姻法以不违反我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”

我国在实体法中对公共秩序保留做了规定。1986年《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利

益。”1999年《合同法》第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。

在程序法中，1991年《民事诉讼法》第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

3、  简述国籍积极冲突的解决。

对于自然人国籍的积极冲突，办法解决：（1）一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍时，国际上的通行做法是按照“内国国籍优先的原则”，以内国法为当事人的本国法。（2）当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时，主要做法：第一，最后取得的国籍优先。第二，当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。第三，与当事人有最密切联系国家的国籍优先。

4、  简述先决问题的法律地位。

  在国际私法学界有两种观点：一种是先决问题是因主要问题的处理而被提出，在国际私法中也有单独适用的冲突规则，但在某类案件中，先决问题只能从属于主要问题。二种认为，先决问题对于主要问题来说，它影响或制约着主要问题的裁决结果，两者有先后关系，先决问题没有解决，主要问题也解决不了；但主要问题对先决问题不存在制约关系，主要问题能否解决，根本不影响先决问题的解决。

我们认为：先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。理由如下：1、先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独立的向法院起诉。2、先决问题有独立适用的冲动规范，有独立适用的准据法，法院可以独立的就先决问题中当事人的权利义务作出判决。3、从时间上看，先决问题先于主要问题产生；从法律后果看，先决问题制约之主要问题的解决。4、先决问题是因主要问题的提起而出现，并不是因主要问题的产生而存在。

5、  简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。

    涉外民事案件的管辖权在国际民事诉讼中具有十分重要的意义：一、国际民事诉讼管辖权是国家主权原则的体现；二、管辖权的确定是法院受理涉外民事案件的前提；三、管辖权的确定直接到案件审理结果；四、正确的确定管辖权，有利于判决的域外承认和执行。一国法院承认和执行外国法院判决的条件之一就是外国法院有适格管辖权。

6、  简述我国关于承认与执行外国法院判决的条件的规定。

   （一）我国人民法院判决在外国的承认与执行

    我国《民事诉讼》第266条：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”

   （二）外国法院判决在我国的承认与执行

    根据我国《民事诉讼法》第267条和第268条，我国承认和执行外国法院判决应符合以下条件：（1）该外国判决已经生效；（2）该判决作出国与我国存在条约或互惠关系；（3）该外国判决不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。

7、  简述法律关系本座说。

  1849年萨维尼发表《现代罗马法体系》一书中全面阐述了他的国际私法理论。他认为，援引国家主权和独立原则来来论证法律适用必然导致法官只根据内国法审理案件，而不管与案件有联系的外国法的适用。为了便于国际交往和减少法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个在性质上必须归属的法域。萨维尼还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”。

8、  简述动产三分说。

   萨维尼在批判“动产随人”原则时，提出了与之相对的“动产三分说”，即把动产分为三类，（1）不能确定其所在地（2）能够确定其所在地（3）所有者在住所地以外的地方不定期的托人保管的商品或旅行者在国外暂时寄存的随身行李等介于前两者之间者。第一类应适用于住所地法，第二类应适用于物之所在地法，第三类应视具体情况或应适用于住所地法，或适用于物之所在地法。 9、  简述当事人选择合同准据法的方式。

当事人选择合同准据法的方式有三种，即意思自治原则、客观标志原则和最密切联系原则。（1）意思自治说通常有两种，明示的意思自治与默示的意思自治。明示的意思自治是指合同当事人在缔约之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。最通行的方式是在合同中列入\\\法律选择条款”或通过标准合同作出统一约定。大多数国家的立法都采用明示意思自治的方式。默示的意思自治是指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。（2）客观标志说，通常主要有：合同缔结地、合同履行地、当事人国籍或住所、物之所在地、法院地或仲裁地。（3）最密切联系说，是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。

10、  当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意那些问题？

 (1)当事人对法律的选择必须是协商—致的结果。对法律的选择必须诚实、善意、合法。 

(2)当事人对法律的选择在空间上没有限制。 (3)当事人对法律的选择必须以书面形式明示。

(4)选择时间，在法庭开庭审理案件之前。

(5)中外合资企业合同等三类合同不能选择适用外国法。

(6)当事人选样的法律必须是现行的实体法，不包括冲突法和程序法。 (7)当事人所选择的法律不得违背我国的公共秩序。

11、  简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据。 公约在以下三种情况下适用：（1）关于缔约国当事人的适用根据公约第1条1款A项，适用公约的国家是缔约国。即双方营业地分别处在两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同应适用公约，但这种适用不具有强制性。（2）关于非缔约国当事人的适用。公约允许非缔约国当事人通过意思自治选择适用公约，这种选择应该明示。（3）如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择，公约还可在下面情况下适用。公约第1条1款B项规定，对于当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用他们之间订立的货物买卖合同。在这种情况下，需具备三个条件：1、货物买卖合同具有国际性；2、双方当事人或一方当事人的营业地所在的国家不是公约缔约国；3、受理纠纷的法院或仲裁机构根据国际私法规则认为该合同适用某一缔约国的法律。

12、  简述法定继承的法律适用原则。

   主要有四种不同的冲突原则：区别制，也成分割制，即主张在涉外继承案件中，将死者的遗产分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法；同一制，即把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度；遗产所在地法；合并制，极个别国家采取以属人法为主，兼财产所在地法的做法。

13、  简述涉外民事关系的特征。    （1）涉外性,是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素。（2）广泛性，是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，调整范围广泛。（3）国际性，是指涉外民事关系是在国际交往中产生的。

14、   简述政府利益分析说。

提出政府利益说的代表人物是美国法学教授布雷纳德•柯里。他在

 1963年出版的《冲突法论文集》中提出了政府利益说。他极力反对通过冲突规范来选择法律，而主张政府的利益是适用法律的唯一标准。他反对传统的冲突法制度，把不同国家的法律冲突看作是不同国家利益的冲突。在解决法律冲突时，法院首先要查明哪个国家对此案件有利益，然后就适用对此享有利益的国家的法律。在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家都有合法利益，其中一国为法院地国，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益；如果两个国家都有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。

政府利益说的可取之处在于它认为法律冲突的实质是各国之间利益的冲突。但是否应依据政府利益分析来解决这种法律冲突却是值得怀疑的。因为法院去搞清这种利益冲突是很困难的，另外，也会导致法院地法的适用范围扩大。

按照政府利益说，国际私法的一些制度，如识别、公共秩序保留、反致、转致等都没有

存在的必要，一切取决于政府利益的分析，而对政府利益的分析往往又导致了法院地法地适用。 三、论述题

1    论萨维尼的法律关系本座说。  1849年萨维尼发表《现代罗马法体系》一书中全面阐述了他的国际私法理论。他认为，援引国家主权和独立原则来来论证法律适用必然导致法官只根据内国法审理案件，而不管与案件有联系的外国法的适用。为了便于国际交往和减少法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个在性质上必须归属的法域。萨维尼还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”。 萨维尼在分析与探寻各种法律关系的本座所在时难免陷入了唯心主义的泥潭，但瑕不掩瑜，萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上有里程碑的意义。萨维尼以通过法律关系性质选择法律的方法，形成了一个历史性的突破，改变了统治几百年的通过法律性质选择法律的方法。创造性的提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用。萨维尼的理论对国际私法的发展具有极其深远的影响，并对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化起到了重要影响，并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义---国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义---国际主义的轨道上。

2    论意大利法则区别说。 人们公认首推代表人物是巴托鲁斯，重要的一点就是他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点。巴托鲁斯解决这这个问题的方法仍然是完全借助他的先行者们把法则区分为物法、人法的学说，在他看来，所有法律无非两大类，即人法和物法，但是在现实生活中，并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，他便只能求助于法则词语结构的不同来进行这种区分。

巴托鲁斯的方法与理论并未摆脱注释学派的影响，但他把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓舞的人文主义带入了国际私法领域。

3    论最密切联系原则。

美国哥伦比亚大学教授里斯主编了《冲突法重述（第二次）》，对国际私法最大的贡献是确立了最密切联系说。最密切联系说是法律选择的一种理论，这一理论主张冲了案件应当适用与案件有最密切联系的那个州的法律。其可以追溯到萨维尼的法律关系本座说，在此启发下，德国学者吉尔克创立了重力中心说，英国学者韦斯特莱克提出了最真实联系的观点，莫里斯在20世纪50年代又提出了自体法说。在上述观点、学说的影响下，美国的司法实践中逐步出现了重力中心、最前联系的概念。在里斯的倡导和努力下，最密切联系说作为一条总原则被写进了《冲突法重述（第二次）》中。

《冲突法重述（第二次）》除全面采纳最密切联系说以外，还吸收了凯弗斯的结果选择说、柯里的政府利益分析说中的某些思想，并在一定程度上保留了传统国际私法中的某些法律选择方法，体现了新国际私法理论对传统国际私法理论的发展，以及新国际私法理论与传统国际私法理论之间的兼容。

4   论意思自治原则。

1、 所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范

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