自学考试国际私法复习要点归纳概要

1国际私法的调整对象及对象的特点 ,

国际私法的调整对象是涉外民事法律关系 . 一般地说凡有以下情况之一者即构成涉外民事关系 :1作为民事关系主体的一方或双方是外国 自然人或法人 , 或无国籍人 , 有时也可以是国家或国际组织 2作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物 , 财产或需要在外国完成的行 为 3作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实 (行为或事件 发生在外国 . 它包括涉外物权关系 , 涉外债权 关系 , 涉外知识产权关系 , 涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等 . 特点 : 1国际私法调整是一种含有涉外因素的民事关系 2是指广义上的 民事关系它包括物权关系 , 债权关系 , 知识产权关系 , 婚姻家庭关系以及财产继承关系 3它所包含的涉外因素 , 固然主要是指涉及外国法律的 因素 , 但也包括涉及不同法域法律的因素 .

2简述法律冲突产生的原因及实质

1法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系 , 因它们的民事法律规定各不相同 , 却都要求对该民事关系进行管辖 或适用 , 从而造成的在法律适用上的冲突或抵触 . 一般认为产生冲突的原因有四方面 :一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系 ; 二是所涉各国民法上的规定不同三是司法权的独立 ; 四是国家为了发展对外经济贸易关系 , 赋予外国人在内国平等的民事权利地位 , 并在一 定的范围内承认所涉外国法的域外效力 . 实质就是 “外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法的域内效 力”之间的冲突 . 法律的域内效力 , 主要体现国家的属地优越权 , 法律的域外效力体现国家的属人优越权 . 因而外国法律的域外效力与内国法 律的域内效力的冲突 , 也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突 ; 而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突也就是 内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突 .

3国际私法有哪些不同的名称

涉外民事关系法律适用法 2法律冲突法 (冲突法 3国际私法 4民法施行法等

4简述国际私法解决法律冲突问题所采用的两种不同的途径和方法

解决涉外民事关系法律冲突问题各国最早采用的办法是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应该适用的法律 . 但是 , 这种解决 途径只指出有关的民事关系适用于哪一个国家的法律 , 而没有直接规定当事人的权利义务 , 因而它只起到间接调整的作用 . 另一种解决涉外 民事关系法律冲突的途径 , 就是有关国家通过国际条约 , 制定一些统一的实体规范 , 把彼此在民 , 商法上的分岐统一起来 , 并供缔约国的当事 人直接用于有关民事关系之中 , 从而消除法律冲突 , 避免在不同国家和国内法之间做选择 .

5简单列举国际私法的几种不同定义

主要有如下主张 1认为国际私法只是冲突法 , 因而只包括冲突规范 2认为国际私法应包括规定外国人民事法律地位的规范 , 冲突规范和国际 民事诉讼程序规范 3认为国际私法应包括有关国际民事管辖权 , 法律适用和外国判决的承认和执行三个方面的规范 4认为国际私法除应包 括 2所列的三种规范之外 , 还包括统一实体法规范 5认为除包括 4所列四种规范之外 , 国内立法中规定涉外民事关系的实体规范也应属于国 际私法 . 关于国际私法的范围 , 我国学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范和外国人民事法律地位规范 , 调整涉外民事关 系的统一实体规范的国际民事诉讼程序规范 , 即持上述第 4种观点

6简述国际私法与国际公法的关系

对于这个问题 , 一要明确国际私法与国际公法的区别与联系 , 二要回答国际私法到底是国际法还是国内法 . 要回答第一个问题首先要看二者 的区别 . 它表现在三个方面 :1各自调整的社会关系的性质不同 . 国际私法所调整的社会关系虽然也具有国际或涉外的因素 , 但只是一种公民 之间 , 法人之间或公民与法人之间的私法关系 (民事权利义务关系 而国际公法所调整的却是作为主权者的国家与国家之间的关系 , 是一种 公法关系 ;2各自调整的方法不同 . 国际私法至少在目前和今后相当长的历史时期主要是由各国的国内法来进行调整的 , 国际私法方面的国 际条约和国际惯例还不占主要的地位 , 而国际公法恰好相反 , 它主要是运用国际法规范来进行调整

的 ;3各自解决争议的途径不同 . 国际私法 上的争议主要是通过向有关国家的国内法院提起民事诉讼的途径来解决 (即使是通过国际商事仲裁途径来解决 , 大多数这种仲裁机构由各 国自己设立 而国际公法上的争端是通过国际调停 , 斡旋 , 国际法院或组成国际仲裁庭等途径来解决在二者的联系方面 , 尽管国际私法所调 整的是一种民事关系 , 但它也已走出纯国内民事关系的范围而含有国际的或涉外的因素 , 而且随着科学技术的进步和国际经济联系的不断 加强 , 商品生产和商品交换越来越国际化 , 国际私法所调整的非主权者之间的民事法律关系 , 已成为整个国际关系中越来越重要的组成部 分 .*主要依靠各个国家的国内法来进行调整所造成的国际交往中的法律障碍也必将通过两种渠道来加以克服 :其一是各个国家在制定自 己的国际私法规则时 , 将日益注意国际的协调 ; 另一则是各个国家将更多地致力于统一国际私法的国际立法 , 国际私法在向国际化方向发展 的前景远大 , 它应该而且终将达成各种协调或一致 , 从而尽可能减少国际民事交往的障碍 , 成为推进和保障国际民事交流的一种重要法律手 段 .*对于第二个问题 , 国内大致存在以下四种不同的观点 :1国际私法也是国际法 2国际私法不是国际法而是国内法 3国际私法目前主要还 是国内法 , 但将继续不断地增加国际法的成分和内容 4国际私法是介于国际法和国内民法之间的一个法律部门

7简述国际私法与国际经济法的关系

对于国际私法与国际经济法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样 , 国际经济法主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济 贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范所构成 , 而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系 以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成 .*国际私法和国际经济法虽有上述本质的区别 , 但是也必须看到 , 国 际私法既然是随着国际经济技术合作和贸易关系的发展而发展起来的 , 它所调整的很大一部分也是发生在国际经济活动中的各种民事关 系 , 因而要求把二者截然划分开来也是不合理的 , 既因为二者的基本原则有一些是共同的 , 还因为二者所涉及的一些社会关系和法律制度也 是共同的 .

8简述国际私法与国内民法的关系

对于国际私法与国内民法的关系问题 , 首先它们都是调整民法性质的社会关系 , 而且传统上的冲突法是国内民法的适用法 , 因而每一个国家 民法的基本原则与制度都对国际私法有着直接的影响 , 国际私法中的许多制度 (如识别 , 公共秩序保留 , 法律规避等制度 也是为了保证国内 民法的基本原则不被违背 *就二者的区别来看 , 首先国际私法调整的虽然也是民法关系 , 却是含有涉外因素的民法关系 ; 其次国际私法是国 内民法对涉外民事关系的适用法或施行法 , 其由间接性质的冲突规范所构成 , 而民法基本上均为实体规范 ; 再次国际私法有国际条约和国际 惯例方面的渊源 , 而民法的渊源主要为国内立法机关 ; 最后国际私法既调整的是涉外民法关系 , 因而除了坚持民法的一些基本原则还特别需 要强调主权原则和平等互利等国际法原则

9述国际私法与实体法 , 程序法的关系

国际私法究竟是程序法还是实体法 , 在历史上曾有很多争论 . 一些传统上认为国际私法只是冲突规范构成的学者 , 根据冲突规范只规定法官 应适用的实体法这一特征而主张它为程序法 . 这当然是不正确的 . 因为即使就冲突规范而言 , 也不能说它只是一种程序规范 . 更何况随着时代 的进步和国际私法科学体系的建立 , 今天各国国际私法既包括实体法规范 , 又包括冲突规范 , 还包括程序法规范国际民事诉讼法和国际商事 仲裁制度已成为国际私法不可分割的内容 .

10试述国际私法的基本原则

国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则 . 它主要是主权原则 , 平等互利原则 , 国际协调与合作原则 , 保护弱方当事人利益原则 , 主权原则本是调整国际关系的最基本原则 , 但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法 , 司法管辖权的 关系 , 因此主权原则也是国际私法的一项基本原则 . 这一原则要求我们在处理涉外经济 , 民事关系时必须贯彻独立自主的方针 . 随着国际经济 联系规模的不断扩大和科技合作的全面发展 , 国际私法关系将越来越成为国际社会中的一种重要法律关系 . 而当今时代一个统一的世界市 场正在形成 , 各国在经济 , 贸易 , 资金 , 技术 , 原料和销售方面都处在一种息息相关相互联系相互

补充的关系中 . 任何国家要求得到经济 , 技术上 的迅速发展 , 就必须诚恳地同别国合作 , 这就要求在处理发生于经济 , 技术和人员交往过程中的国际私法关系时 , 必须自觉贯彻平等互利原 则 .*根据国际协调与合作原则 , 在处理涉外民商关系时 , 便应兼顾我国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯作法 . 这一点在 进入全球化的时代 , 在我国加入 WTO 以后是尤显重要的 . 在这全球化的时代 , 很难设想 , 任何一个国家根据自己的法律赋予当事人的权益 , 可 以在其他国家被任意否定或取消 ; 同样很难设想任何一个国家的法院做出的国际私法判决或裁决都可以不需要其他国家的承认与协助执 行 . 因此在 21世纪的国际私法关系中国际协调与合作的原则 , 必然会大大提高其地位 .*人类社会虽已进入知识经济的时代但发达国家和发 展中国家贫富的差距 , 每个国家的人口中富人和穷人的差距 , 雇主与被雇佣者的差距 , 以及生产者与消费者 , 男人与妇女 , 父母与子女之间的 利益的一切对立都还存在 , 因此在国际私法处理上述种种跨国性的私法问题时 , 强调保护弱方当事人的合法权益的原则 , 应该被视为一个重 要的问题 . 事实上许多新近的国际私法的国内和国际立法 , 都力求在有关制度中贯彻这一原则 .

11试论国际私法的范围

国际私法的范围是指国际私法所应包括的规范的种类 . 根据国内外不同学者的观点 , 对于国际私法所应包括的规范 , 大体上有四种不同看 法 :1认为国际私法只包括指引法律适用的法律冲突 2认为国际私法除包括冲突规范外 , 还应包括有规定外国人民事法律地位的规范 , 调整 国际民事诉讼程序的诉讼法规范 3认为除应包括上述第二种观点所主张的三种规范外 , 还应包括调整涉外民事关系的统一实体法规范 4认 为国际私法除应包括上述第三种观点所主张的四种规范外 , 各个国家规定直接适用于涉外民事关系的实体法规范也应在国际私法的范围 之中 . 但我国大多数学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范 , 外国人民事法律地位规范 , 调整涉外民事关系的统一实体规 范和国际民事诉讼程序规范 , 即取第三种观点 .

12试述目前有关冲突法的国内立法方式及我国的作法 有关冲突法的国内立法目前大多数国家按照以下四种不同的立法方式 , 在国内法中 加以规定 1将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中 .1804年的 <拿破仑法典》是这一类型的代表 2以

的作法 4要求法院根据合同的各种情况推定当事人当时考虑到 这问题时可能选择的法律 . 这种作法主要为英国所采用 , 但现在遭致许多学者反对 .*在当前 , 越来越多的实践均主张采用第二种和第三种方 法这两种方法尽管从表面上看似有不同 , 但实际上都是把当事人意思自治作为确定合同准据法的首要原则 , 而以最密切联系作为它的补充 原则 .

103简述特征履行理论

特征履行说又称特征债务说 , 其目的正如最密切联系说一样 , 也是为解决在采用意思自治原则时如当事人之间未选择法律时应怎样确定合 同的准据法问题的 , 甚至可以说它实际上就是关于如何认定最密切联系的根据的学说这一学说要求法院根据何方的履行最能体现合同的 特性而定合同应适用的法律 , 以克服合同适用与其有最密切联系的法律这种较为空泛的规则所带来的法律适用上不稳定和不可预见的弊 端 .*早在 1902年即由哈伯格在研究双务合同的法律适用问题时便提了出来 , 到 1955年海牙国际私法会议在其关于有体动产的冲突法公约 中 , 正式被采用 . 依据特征履行说 , 在双务合同中当事人双方各须向对方履行义务 , 其中一方的义务通常是交付物品提供劳务等等 , 而另一方 的义务则通常是支付金钱 . 通常认为 , 在这两种履行中 , 交付物品 , 提供劳务等等的非金钱履行为特征履行 , 因为它们体现了双务合同的特征 .

合同准据法即应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地法或惯常居所在法 ; 如该当事人有营业所 , 则就是其营业所所在地法 .*对特征 履行方法的规定主要有两种方式 :一是在当事人没有选择法律的情况下 , 把合同按其性质和种类加以划分 , 根据物征履行说分别确定各种合 同应适用的法律 . 二在当事人没有选择法律的情况下 , 根据最密切联系原则来确定合同准据法 , 而以特征履行方法确定最密切联系地 .1987年 <瑞士国际私法 >是采取这种方式的典型 . 该法第 117条规定 :对于合同所适用的法律 , 当事人没有做出选择的 , 则合同适用依可知的情况中 与其有最密切联系的国家的法律 . 与合同有最密切联系的国家 , 是指特征性义务履行人的习惯居所在国家 , 如合同涉及业务活动或商务活动 的 , 指营业机构所在地国家 . ”该法还进而对赠与合同 , 财产使用合同 , 劳动合同 , 仓储合同 , 担保合同中的特征履行人作

了明确规定 . 中国 1985年 <涉外经济合同法 >的有关司法解释也采用这种方式 .1980年 ,<欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约 >第 4条第 2项规定 :在当事人 没有选择而适用与合同有最密切联系的国家的法律的情况下 , 应推定在订立合同时 , 承担履行该合同特定义务的当事人一方有其惯常居所 , 或如为法人团体或非法人团体 , 则有其管理中心机构的国家 , 为与合同有最密切关系的国家 .

104国际合同当事人缔约能力的法律适用制度 对于当事人缔结合同的能力应适用的法律主要有以下几种不同主张 :1适用当事人属人法 或行为地法 . 如有主张只适用当事人属人法的 , 有主张只适用合同行为地法的 . 但目前多主张在属人法和行为地法之间有选择的适用 , 即只要 依其中任一法律 , 行为人缔结合同的能力 , 便应认为其有行为能力 . 法国的李查蒂案中确立了这一原则 .2适用合同准据法 . 采取这种主张 , 主 要认为不应当把合同当事人的缔约能力和合同的成立和效力分割开来置于不同法律控制之下 , 而应扩大合同准据法的适用范围 . 反对此说 的则认为 , 合同的准据法既然首先应是当事人自己选择的法律 , 如在缔约能力上适用合同准据法 , 会助长规避本应服从的法律的现象发生 . 105对于合同形式的法律适用 , 目前有哪几种主要实践 ?

大陆法系和普通法都主张把合同的形式要件和实质要件加以区分 , 并且在过去认为 , 根据场所支配行为的原则 , 凡合同形式遵守了行为地法 的要求便足够了 . 但是由于国际经济贸易活动的地域范围越来越大 , 而交通通讯工具又十分便捷 , 隔地缔结合同和缔约地纯属偶然等情况大 量增加 , 因而现代法已多不再主张合同形式必须适用行为地法 , 而是主张合同或符合缔约地法 , 或符合合同准据法对形式的要求 , 均应认为有 效 . 但对不动产的合同形式 , 多主张必须符合不动产所在地法对形式的要求才属有效 .

106解决合同成立的法律适用问题 ?

对于合同是否已有效成立 , 早先主要是受场所支配行为的规则支配的 , 即大多主张适用合同地法 . 所谓合同地法 , 主要是指合同缔结地法 , 但 有时也可能是指合同履行地法 . 不过在现代法中 , 却多主张依合同准据法来对合同是否已有效订立做

出判断 . 当然采用合同准据法 , 首先还得 规定该合同已经成立 . 在这种情况下如果合同准据法是当事人自主选择的法律 , 那么就得进一步断定当事人之间是否已经选择了合同准据 法 . 而在当事人没有选择时 , 得依据其他原则 (如最密切联系原则 找出这个假定已经成立的合同的准据法 .

107合同的效力一般包括哪些问题 ? 怎样解决合同效力的法律适用问题 ? 合同一经成立即在当事人之间产生权利义务关系 , 这就是合同的的问题它包括当事人之间根据合同所享有的权利和承担的义务的内容和 范围 , 当事人未履行合同义务时应承担的后果和债权人可采取的救济方法等 . 合同的效力涉及两个方面的问题 , 即一方面是合同当事人订立 合同时意欲使其发生或实现的后果 , 另一方面则是根据法律的作用因违反或未履行合同而可能产生的后果 . 对于这两个方面的问题学者们 多主张概受合同准据法支配

108简析合同解释的准据法制度

合同的解释一般应适用合同的准据法 , 但这并不意味着合同中的一切专门性法律术语 , 都得用准据法中的相应术语的含义去解释 , 而只是说 应适用准据法中的解释规则来解决解释中遇到的问题 . 在实践中还有允许当事人另行专门约定合同解释应适用的法律的情况 , 只是在无此 种专门约定时 , 才适用合同准据法 . 依据我国民法通则第 142条和合同法第 126条的规定 , 在中国和中国缔结或参加的国际条约中没有相应 规定的 , 还可以适用国际惯例 . 对于我国人民法院而言 , 在援用国际惯例作为处理合同争议的法律根据时 , 还必须同时符合以下三个条件 :1根 据我国国际私法的规定 , 某个涉外合同应适用中国法作准据法 2中国法律没有解决有关的合同争议的相应规定 3这种国际惯例的适用 , 不得 损害我国社会的公共利益 .

109试论合同自体法理论

合同自体法是意思自治原则发展到更高阶段的体现 . 它使涉外合同法律适用的理论得到了进一步的丰富和发展是当代国际私法中合同领 域法律适用 , 合同准据法的确定的一个最新的理论和原则 . 合同自体法说最先为英国国际私法学家所提出 .

但对于什么是合同自体法的问题 , 除了都认为它是适用于合同的成立和效力的最适用的法律外 , 对其含义还有不同的解释 . 客观论者认为 :合同自体法是支配合同内在有效性 和效力的法律 ; 是与合同存在最真实联系的法律 , 主观论者认为 :合同自体法就是合同双方当事人打算或能合理地认为他们打算使合同受其 支配的那一个或几个法律 . 莫里斯认为应把两者结合为一体 , 把合同自体法解释为当事人欲使合同受其支配的法律 , 而在当事人无此明示 选择 , 且不能依情况认为当事人选择的意向时 , 应是那个与合同有最密切 , 最真实联系的法律 .*目前国际社会的普遍实践均倾向于采取莫里 斯的这种观点 , 从某一角度看合同自体法说结合了意思自治原则和最密切联系原则 , 并把最密切联系原则作为意思自治原则的补充原则 . 但

此外仍有一个问题 , 即如何判定哪个国家的法律与合同存在最密切的联系 . 为此就有了特征履行学说

110试述我国有关涉外合同法律适用的主要规定

关于我国涉外合同法律适用的立法与实践问题 , 我国 <合同法 >第 126条和 <民法通则 >第 145条规定 , 涉外合同的当事人可以选择处理合同 争议所适用的法律 , 但法律另有规定的除外 . 当事人未选择法律的 , 适用与合同有最密切联系的国家的法律 . 这表明我国也是把意思自治原则 作为确定涉外合同准据法的首要原则 , 把最密切联系原则作为意思自治原则的补充原则 . 但我国在适用这一原则时又有一些新的特点 :1对 法律选择的方式问题 , 我国有关法律明确确定 , 合同当事人的法律选择必须是明示的 , 从而排除了默示选择的方式 2对法律选择的范围问题 , 我国同国际社会的普遍做法一致 , 也排除反致 , 当事人协议选择的或人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律 , 只指现 行的实体法 , 不包括冲突法和程序法在内 3允许当事人做出法律选择的时间 , 最高人民法院的司法解释放得很宽 , 直到人民法院开庭审理以 前 , 合同当事人都可以协议选择合同的准据法 . 但在开庭审理时 , 合同当事人仍不能协商一致做出法律选择的 , 人民法院则按照最密切联系原 则决定应适用的法律 .4当事人未选择法律或选择法律达不成协议 , 或选择元首时 , 我国要求按照最密切联系原则决定应适用的法律 . 但是为 了给法院提供一个判断最密切联系的标准 , 或限制法院在判断最密切联系时的主观任意性 , 最高人民法

院在过去的解答中 , 基本上采取特征 履行说 , 并且主要以特征履行方的营业所所在国或特征履行地国作标准来判断最密切联系国家 . 它还就 13种涉外合同作了明确规定 , 人民法 院按照最密切联系原则决定所应适用的法律 , 在通常情况下是 :1国际货物买卖合同适用合同订立时卖方营业所所在地的法律 , 但如合同是 在买方营业所所在地谈判并订立的 , 或合同主要是依买方确定的条件并在应买方发出的招标订立的 , 或合同明确规定卖方须在买方营业所 所在地履行交货义务的 , 则适用合同订立时买方营业所所在地的法律 2银行贷款或担保合同 , 适用贷款银行或担保银行所在地的法律 3保险 合同适用保险人营业所所在地的法律 4加工承揽合同 , 适用加工承揽人营业所所在地的法律 5技术转让合同适用受让人营业所所在地的法 律 6工程承包合同适用工程所在地的法律 7科技咨询或设计合同 , 适用委托人营业所所在地的法律 8劳务合同适用劳务实施地法的法律 9成套设备供应合同 , 适用设备安装运转地的法律 10代理合同适用代理人营业所所在地的法律 11关于不动产租赁 , 买卖或抵押的合同 , 适用 范围不动产所在地的法律 12动产租赁合同适用出租人营业气氛在地的法律 13仓储保管合同 , 适用仓储保管人营业所所在地的法律 .*在适 用当事人营业所所在地法时 , 如当事人有一个以上营业所的 , 依最高人民法院 <解答 >的规定 , 应以与合同有最密切关系的营业所为准 , 当事 人没有营业所的 , 以其住所或居所为准 .*但是值得注意的是 , 该解答也认为以上规定并不是绝对的 , 因而它进一步提出 , 如果合同明显地与另 一国家或地区的法律具有更密切的关系 , 人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据 .*值得注意的是我国新制订的 <合 同法 >生效以后 1999年 10月 1日 <涉外经济合同法 >及其司法解释即丧失法律效力 , 而我国新制订的 <合同法 >中关于涉外合同法律适用方 面的规定颇为简略 , 这在法律上就只有依赖 <民法通则 >的有关规定来处理涉外民商事合同关系 .

111试从法律的角度简析国际货物买卖的特点 国际货物买卖 (或国际货物销售 是指营业所在不同国家的当事人之间所作的进出口动产交 易 , 国际货物买卖既涉及大的法 (包括经济法 方面的问题也涉及复杂的私法方面的问题 . 就后者而言 , 主要是指因国际货物买卖需要通过当 事人之间的合同来实现而发生的 .

112简析 1980年 <联合国国际货物销售合同公约 >的宗旨和基本原则

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