民法总则复习提纲总结

第一部分民法总则

第一章绪论

一、民法的概念

民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。

（一）平等主体——公法和私法的区分

（二）调整对象——人格关系、身份关系和财产关系 1、人身关系

（1）人格关系（2）家庭关系（身份关系） 2、财产关系

（1）财产归属关系——物权关系（2）财产流转关系——债权关系 （3）无体财产权关系——知识产权

总则 物权法

合同法 侵权法（侵权责任法）

民法 债权法 不当得利、无因管理

家庭法（婚姻法等）

继承法

知识产权法

主体（自然人、法人和其他非法人组织）

总则 法律行为（包括法律行为的代理）

诉讼时效

物权法总则所有权

物权法 物权法分则用益物权 担保物权

占有

意定之债

债法

无因管理之债

法定之债 不当得利之债

侵权之债？侵权责任？

婚姻法 继承法

知识产权法

二、民法的特征

私法、权利法、实体法、任意性为主兼具强制性

三、民法的基本原则

基本原则的含义和功能——立法、司法、法学和民事活动

所有权神圣平等原则 合同自由意思自治（自愿）原则 过错责任和自己责任 公平诚实信用禁止权利滥用公序、良俗

事前事中事后

第二章民事法律关系

一、民事法律关系的概念与特征

民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为内容的社会关系的一部分。平等、大多基于意思发生变动、保障的补偿而非惩罚

二、民事法律关系的构成 出生

权利能力 死亡—宣告死亡

自然人 行为能力——监护

主体法人

民事法律关系其他组织

客体——物、行为、权利、智力成果等

内容——→义务和权利人身权、财产权支配权形成

事件 支配权形成权抗辩权请求民事法律事实行为事实行为权绝对权、相对权??

法律行为←————代理

三、核心——民事权利

民事权利的概念：权利=利益+法律之力 （一）财产权、人身权 1、区分依据：客体 2、区分意义：（1）责任方式不 （2）是否包含精神损害赔偿不同 （二）支配权、请求权、抗辩权、形成权

区分依据——权利作用

物权请求权

请求权 债权请求权

占有保护请求权??

支配权：物权、知识产权、人身权（和绝对权范围一致） 形成权：撤销、变更、解除、追认、选择、抵销

一时性抗辩权：合同履行抗辩权、先诉抗辩权

抗辩权

永久性抗辩权：诉讼时效抗辩权

（三）绝对权（对世权）、相对权（对人权）

区分依据：对抗的义务人范围

1、绝对权（对世权）——所有权、人格权等

2、相对权（对人权）——债权（合同）——债权的相对性 （四）依相互关系分类：主权利与从权利 （五）既得权和期待权

区分依据：权利状态，成立要件是否全部具备

四、民事权利的保护

（一）公力救济和私力救济。 （二）私力救济的种类

1、自卫行为→正当防卫、紧急避险 2、自助行为

第一，为保护自己的请求权 第二，情况紧急，别无选择

第三，在必要和相当的限度内 第四，尽快纳入公力救济途径。

第三章民事主体

第一节自然人

一、权利能力

民法赋予参与民事活动，享有民事权利承担民事义务的资格 人人平等，人人完全；不得转让、不得抛弃 1．开始——出生 （1）出生

【民通意见第1 条】公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证

明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。 （2）胎儿的特殊保护 胎儿是可以继承财产的。继承开始时应当为胎儿保留必要的份额，胎儿出生时是活体的由胎儿继承，胎儿出生时是死体的，由被继承人的法定继承人继承。 2．终止——死亡：自然死亡与宣告死亡

互有继承关系的多人在同一事件中死亡的时间推定

（1）推定没有（活着的）继承人的人先死——避免无人继承的情形 （2）辈份不同，推定长辈先死亡；

（3）几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承 二、行为能力

民事行为能力是指能够独立实施有效的民事法律行为的资格，即民事主体能够通过自己的行为为自己取得民事权利和承担民事义务的资格。 类型 判断标准 表意行为的效力 年龄 完全行为能力人 （年龄和认识判断能力之间是并列关系，即二者必须同时具备） 精神 状态 有效 （不因行为能力瑕疵而无效） 18 周岁以精神正常 上（劳动成年制为16 周岁以上） 限制行为能力人 （年龄和认识判断能力之间是选择关系，即二者具备其一即为限制行为能力人） 年龄在10 不能完全 周岁以上不辨认自己行满18 周岁为 （劳动成年则不满16周岁） 原则上效力待定 1.纯获利益行为有效； 2.相应的民事行为能力范围内的行为有效； 3.经许可的行为有效 （如零用钱） 4.行为能力范围之外的单方行为无效（如遗嘱） 无行为能力人 年龄不满10完全不能辨无效（合同和单方行为） （年龄和认识判断能力周岁 认自己行为 之间是选择关系，即二者具备其一即为无行为能力人） 三、监护

（一）监护人的类型

法定监护、协商监护、指定监护和委托监护 1、 法定监护

第十六条【未成年人的监护人】未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

(一) 祖父母、外祖父母； (二) 兄、姐；

(三) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、

母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

第十七条【精神病人的监护人】无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

（一）配偶； （二）父母； （三）成年子女； （四）其他近亲属；

（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所

在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

父母离婚后不影响监护关系，即父母双方仍然都是该未成年人的监护人。 但是父母离婚后，被监护人侵害他人的权利的由与该未成年人共同生活的一方承担责任，未与其共同生活的一方承担补充责任。

2、协商监护

前提：在未成年人情形中，父母不能作为监护人

协商人：1、祖父母、外祖父母、2、成年兄姐、3、其他亲友 其他亲友担任监护人的特别要求：本人自愿、有关组织同意 3、指定监护

（1）先由基层组织指定，不经指定直接起诉，法院不予受理。

被指定人：在有监护能力的近亲属范围内指定（不包括其他亲友）

指定人：有关组织——包括未成年人父母所在单位、居民委员会、村民委员会（不包括民政机关）

（2）不服组织指定，30 日内向法院起诉裁定，过期视为变更监护，应提起变更之诉。

（3）法院指定监护

①有法定顺序②其中包括其他亲友③此顺序并非绝对 14.人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中（一）、（二）、（三）项或第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指

定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。

监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。 （4）擅自变更监护人的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任 （5）监护人不履行监护职责或侵害被监护人利益者，其他有监护资格的人可向法院提起变更监护之诉和要求监护人承担民事责任。

（6）监护人不明时的责任承担？由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。 4、委托监护

委托监护人与法定监护人的责任分担（民通意见22 条） ①法定监护人承担，约定除外；②受托人有过错者，连带。 （二）监护人的职责

监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人怠于行使职责或者侵害被监护人的合法权益，应当承担赔偿责任；并可依有关人员或者单位申请，由人民法院撤销其监护资格。

四、宣告失踪和宣告死亡

（一）宣告失踪 1、法律要件

（1）下落不明满2 年

下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。

起算时间，从公民音讯消失之次日起算；战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 （2）利害关系人的申请

被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。 （3）法院判决 公告期3个月 2、法律效果

（1）设立财产代管人（主要效果）

《民通》第21 条失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 （2）构成离婚的法定事由（婚姻法32 条：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”） （二）宣告死亡 1、法律要件

（1）下落不明达到法定期间

下落不明满4 年；意外事故满2 年；意外事故经公安机关证明不能存活的【无需期限】

（2）利害关系人申请：

《民通意见》２５．申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：

配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他有民事权利义务关系的人。 （3）法院判决

公告期：1年或3个月【意外事故经公安机关证明不能存活的】 2、法律效果：

（1）人格消灭：以判决宣告之日即死亡日——与自然死亡相同 遗产发生继承，婚姻关系解除

（2）宣告与事实不符：宣告仍然有效；宣告所导致的后果与事实冲突：以事实为准，例如遗产发生法定继承（宣告后果），但本人活着而且立下遗嘱（事实）——遗嘱为准

3.死亡宣告的撤销

申请主体：申请宣告死亡的主体以及本人，无顺序限制 申请条件：本人重新出现或者确有证据证明该人还活着 死亡宣告被撤销的效力（死去活来）

①．婚姻关系：已婚的，不能恢复；否则，自行恢复。 ②．收养关系：不得仅以未经本人同意而主张收养无效 ③．财产关系：

基于继承而取得的财产应予返还或适当补偿； 第三人合法取得的，可以不予返还。

利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿? （三）宣告失踪与宣告死亡的关系 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

条 宣告失踪 宣告死亡 件 2 年 ①4 年； 时 ②2 年（意外事故下落不间 明）； ③意外事故下落不明经有关机关证明该公民不可能生存 公 3 个月 ①1 年；②3 个月（意外告 事故下落不明，经有关机期 关证明该公民不可能生存）。 申 请 主 体 配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、 外祖父母、孙子女、外孙子女、其他有民事权利义务关系的人（无先后顺序） 宣 告 效 力 ①构成离婚的法定事由； ②指定财产代管人 ①配偶； ②父母、子女； ③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女； ④其他有民事权利义务关系的人。（前一顺序没有申请，后一顺序不得申请）。 ①发生和自然死亡相同的效果 ②被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准 五、个人合伙

1、成立：以书面合伙协议为基础（民通31）

，口头亦可（意见50）

个2、入伙：须经全体合伙人一致同意，否则无效 人 内部关系3、合伙财产：合伙人共有

合4、合伙债务：内部的按份之债，所以有追偿权 伙5、事务执行：共同执行，可以约定负责人

1、合伙人互为代理人

外部关系2、债务承担：连带责任，退伙人亦同

（一）、合伙人的判定——不参与经营，只要约定盈余分配，应认定为合伙人 （二）、最具人合性

1、入伙——无约定的，须经全体同意 2、对外代表权

（三）、债务承担内外有别 1、对外连带——即便退伙并分担了合伙债务仍不能免责——内部约定不得对外！

2、对内按份——合伙经营的亏损额承担

六、农村土地承包经营户

第二节法人

一、含义和分类

够以自己的名义享有民事权利、承担民事义务并能独立承担责任的组织。始于设立登记，终于注销登记；同一个法人的权利能力和行为能力完全相同。

公法人 非营利法人：如中华慈善总会

传统民法 社团法人 营利法人：如公司

私法人 中间法人：合作社、商会

财团法人——如，基金会等

社团法人 财团法人

企业法人—— 财产的来源 成员出资 捐赠人的捐赠 是否有成员 出资者为其成员（社员无（有雇员，无成员） 公司法人和

其 权） 他企业法人 是否有赢利性 营利性、公益性 公益性 意思机关 有 无 机关法人：各类国家机关

我国非企业法人 事业单位法人：学校、医院、幼儿园、

电视台等从事公益事业的组织

社会团体法人：公益事业（基金会）行业协调（商会）

共同兴趣（研究会）

非营利性社团法人，包括事业单位法人和非基金会社会团体法人

财团法人，是指利用自然人、法人或者其他组织捐助的财产设立，以从事慈善、社会福利、教育、科学研究、文化、医疗、宗教等特定公益事业为目的，依照法律规定成立的非营利性法人。

二、法人的民事能力

（一）权利能力——与自然人不同

（1）性质上的限制：人格权和其他不可能由法人享有的权利，精神损害赔偿请求权等

（2）法律上的限制 公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人（合伙企业法第3 条）；国家机关一般不得为保证人（《担保法》第8 条）；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（《担保法》第9 条） （3）目的事业的限制——超越经营范围订立合同有效否？

当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

（二）行为能力

（1）开始、结束和范围与权利能力一致——与自然人不同 （2）由代表机构实现——法定代表人

三、法人的设立、变更和终止

法人

设立中的法人 成立法人的存续期间清算法人 法人终止

设立自愿解散注销 登记依法解散登记

依法撤销 破产宣告

（一）成立

1、法人成立的条件

依法成立；有自己的财产或经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任【循环论证】

2、法人成立的原则： 放任主义：自由放任

特许主义：专门的国家法令或特别许可——机关法人和事业单位法人 核准主义：具备法定条件，尚需经过审批

准则主义：具备法定条件，登记即可成立——有限责任公司法人 强制主义：强制设立，一定行业、一定条件下必须设立 （二）变更

1、分立 创设分立和存续分立 2、合并 吸收合并和新设合并 3、其他变更 （三）终止

1、终止原因2、清算——对内和对外

四、法人的组织

（一）法人的机关——以公司法人为例

法 权力机关（意思机关，股东会） 人 执行机关（董事会） 机 监督机关（监事会） 关 代表机关（法定代表人）

公司法第13 条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。

法律行为：无权代表和表见代表：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。——对内对外关系的区分

无权代理和表见代理 侵权行为：对工作人员的职务行为负责——包括侵权行为，执行职务的其他行为

（二）法人的分支机构（分公司）与子公司

第三节非法人组织

一、含义

能够以自己的名义从事民事活动，但不具备法人的条件，没有取得法人资格的团体性组织。

特征：稳定的人合组织；有特定的经营范围、独立支配的财产和经费、代表人或管理人；以自己的名义进行民事活动

主要类型有：设立中的法人、非法人的事业单位和社会团体、非法人企业等——最重要的是合伙企业、集体经济组织等不具备法人资格的组织。

二、合伙企业的概念和类型

概念：民事主体依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性非法人组织。

类型：

1、一般的普通合伙企业：由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。对内对外关系的区分

2、特殊的普通合伙企业：以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。

一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

3、有限合伙企业：由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人只出资、享利，不参与经营，在出资的范围内承担有限责任。

三、合伙企业的设立条件

1、一般要求：

两个以上有完全行为能力的合伙人；书面合伙协议； 认缴或实际缴付出资：货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利，劳务，有名称和经营场所

法律、行政法规规定的其他条件 2、有限合伙

名称里必须有“有限合伙”

限2——50个合伙人，且至少有一名普通合伙人 普通合伙人的限制：国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性事业单位、社会团体

有限合伙人：不得劳务出资且必须按约定缴足，否则应补缴并对其他合伙人承担违约责任。

四、事务执行

（一）可共同执行，也可由合伙协议约定或全体合伙人决定委托一名或数名合伙人执行，被选执行者应报告情况并接受监督。 （二）事项表决：

一般约定不明事项：一人一票，过半数通过。 特殊事项：全体同意，特殊事项包括： 改变合伙企业名称；

改变合伙企业经营范围、主要经营场所； 处分合伙企业不动产；

转让或者处分企业的知识产权或其他财产权； 以合伙企业的名义为他人提供担保；

聘任合伙企业以外的人担任经营管理人员

五、入伙和退伙

入伙：第三人加入合伙，全体同意，对原有和以后合伙债务承担责任。 退伙：声明、法定和开除，若是被开除，30 之内可起诉；退伙之后，依然要对合伙债务承担连带责任。

第四章法律行为和代理

第一节概述

一、法律事实和法律行为

民事法律行为 合法民事行为

民事行为 意 （表意行为） 非法 定

民事 无效的民事行为 行为 可撤销的民事行为

法 效力待定民事行为 律行为

事 意思通知：催告等

实 准法律行为 观念通知：债权让与通知、承诺迟到通知

事实行为 无因管理、正当防卫、紧急避险、先占、

（非表意行为） 添附(人为因素)、建造、创作、拾得遗失物 法

侵权行为、违约行为、缔约过失行为 定

事件 出生、死亡、海啸，地震，时效期间的经过、

罢工、不当得利、添附（非人为因素）

（二）民事法律行为

以意思表示为要素，旨在因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。 意思表示：意思+表示 法律行为和情谊行为

根据我国民法规定之精神，民事法律行为是民事行为的一种，是指完全符合法律要求的、没有任何效力瑕疵的民事行为，即该行为主体合格、意思表示真实、形式与内容合法

二、法律行为的分类

（一）单方与双方法律行为

（二）诺成性行为与实践性行为 （三）单务行为与双务行为

是否存在对待给付 履行抗辩权

（四）有偿与无偿法律行为 （五）要式行为和不要式行为 （六）主行为和从行为

三、法律行为的形式

（一）明示

口头、书面

举手招呼出租车属于以特定的肢体语言表达的明示方式而非默示方式。 行为的表明 （二）沉默

法律有规定或当事人有约定、惯例

四、法律行为的成立与生效

成立的一般要件：主体+意思表示+标的（形式、实践）

生效的一般要件：主体行为能力+意思表示真实+内容形式合法 成立后生效，但特殊：附条件或期限、批准【未生效】

五、附条件和附期限的法律行为

（一）附条件的法律行为

1、条件

（1）将来的、不确定的、可能的、约定的、合法的事实 （2）条件的类型：

A 延缓条件和解除条件

B 肯定条件与否定条件：前者是以条件的发生为内容；后者以条件的不发生为内容

2、条件的成就

条件成就或不成就的拟制——以不正当行为阻止或促成条件成就的 （二）附期限——有日期不一定是期限，可以同时有条件

1、将来的、必将到来2、始期和终期

第二节效力瑕疵的法律行为

一、效力瑕疵类型

（一）无效

1、自始、确定、当然无效 2、法律后果

返还与缔约过失责任 （二）可撤销

已经生效，可以被撤销

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 权利行使方式——起诉、仲裁

除斥期间——知道或应当知道后1 年 （三）效力待定

1、追认权

2、相对人的催告权和善意情形下的撤销权

催告权——催告1 个月内予以追认——未作答复，视为否认——无论善意还是恶意

撤销权——主体：善意相对人

二、效力瑕疵原因【具体来讲】

主体方面行为能力欠缺、违反强制秩序、意思表示瑕疵和权限欠缺

(1)行为人不具有行为能力实施的民事行为

①限制行为能力人实施的超出其能力范围之外的单方行 为无效（如订立遗嘱、抛弃价值较大的物品等）；

②无行为能力人实施的合同行为和单方行为均无效（纯获

无效民利益行为？能力范围之内的行为？）。

事行为(2)意思表示不自由而且损害国家利益的行为

(3)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为 (4)以合法形式掩盖非法目的行为。 (5)损害社会公共利益的行为

（6）违反法律、法规的效力性强制性规定

（1）受欺诈而订立的合同（不损害国家利益） （2）受胁迫而订立的合同（不损害国家利益）

可撤销民 （3）乘人之危的合同 事行为 （4）显失公平的合同

（5）因重大误解的合同

效力待定 （1）无权代理且不构成表见代理

民事行为 （2）限制行为能力人超越能力范围的合同行为

（3）越权代表且相对人知道

第三节代理

一、代理的概念、要件与分类

（一）构成【具体利益衡量】

1、代理权限内：代理权，可代理的法律行为 2、以被代理人（本人）名义 3、独立实施代理行为 4、效果由被代理人承担

甲→→→代理权关系乙（代理人）

（本人）↖ ↗

↖↗（代理行为关系）

↖丙↗（第三人）

（二）代理与相关概念的区别

1、代理与代表：一体与分离；是否限于法律行为。 2、代理与居间：信息提供者 3、代理与行纪：以自己的名义

4、代理与传达：是否独立意思；无行为能力人不可代理 （三）分类

1、法定代理、委托代理与指定代理

法定：依法律规定直接产生，夫妻之间、父母对子女等 委托：委托授权、区分委托合同与代理权产生的依据。 指定：人民法院或行政主管机关指定而产生的代理关系，诉讼中的代理人指定等

2、显明代理与隐名代理 (是否以被代理人的名义) 3、本代理与复代理（再代理） （1）复代理的特征：

①复代理人的代理权限以原代理人的权限为限

②代理人以自己名义选任第三人为复代理人：代理人的复任权 ③复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人 ④复代理人所为法律行为的后果直接由被代理人承担。 （2）复代理的产生 一般情况：经被代理人同意——事前授权或者事后追认，否则要代理人为转委托负责

情况紧急——由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于“紧急情况”：为被代理人的利益，不经同意亦可。

委托代理人转托他人代理的，转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

4、共同代理

数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。 （四）代理权的产生和行使

代理权和委托

禁止自己代理、双方代理：例外

通谋代理为滥用代理权：代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任；代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 （五）代理权的终止

1、代理事务完成或代理期间届满；取消委托或辞去委托；死亡、消灭或丧失民事行为能力

2、代理人死亡、破产或丧失行为能力 3、被代理人死亡

《民通意见》８２．被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（１）代理人不知道被代理人死亡的；（２）被代理人的继承人均予承认的；（３）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（４）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

二、无权代理

何为（狭义）无权代理：（a）无代理权；（b）超越代理权；（c）代理权终止

法律后果——被代理人和相对人之间的关系——效力，当事人的三项权利；代理人和相对人之间的关系

三、表见代理

表见代理= 无权代理+ 代理权外观+ 第三人善意且无过失的相信 和有权代理相同的后果——合同有效；被代理人就受到的损失可以向代理人追偿

第五章民法中的时间

第一节诉讼时效

一、诉讼时效概述

（一）含义

诉讼时效指请求权人在法定期间内持续不行使其权利即产生相对方的抗辩权的法律制度。

（二）适用客体

债权请求权——不适用：物权请求权（？）、特殊侵权请求权（排除妨碍、消除危险，消除影响等？）

债权请求权的例外情况：【时效解释第1 条】 （1）支付存款本金及利息请求权；

（2）兑付国债、金融债券及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； （3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（保护公司债权人） （4）其他 （三）规范性质

适用具有强制性，不得约定排除或预先放弃时效利益，不得约定延长或缩短时效期间；

二、诉讼时效期间和起算

（一）期间

普通诉讼时效期间：二年 短期：一年：

民通136 条，(一) 身体受到伤害要求赔偿的； (二) 出售质量不合格的商品未声明的；(三)延付或者拒付租金的；(四) 寄存财物被丢失或者损毁的。

产品质量法第四十五条：因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

长期：三年：环境污染损害赔偿请求权（《环境保护法》第42 条） 四年：国际货物买卖和技术进出口合同请求权（《合同法》第129 （二）起算

从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 （1）定有清偿期的：清偿期届满之日 （2）未定清偿期的：宽限期届满之日,但债务人在债权人第一次主张权利之时明确表示不履行的，自表示不履行义务之日起计算 （3）分期履行的合同：最后一期届满之日 （4）合同撤销后返还之债：被撤销之日

（5）人身侵权赔偿：当即发现，侵害发生之日；当时未发现，伤势确诊之日 （三）最长保护期间

民法通则第一百三十七条：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

三、诉讼时效的中止

1、构成

（1）诉讼时效届满最后6个月内

（2）存在不可抗力或其他障碍：权利人不能行使权利！ 其他障碍主要情形如下：

①权利被侵害的无或者限制行为能力人没有法定代理人或其死亡、丧失行

为能力的

②继承开始后未确定继承人或者遗产管理人； ③权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利 2、效果——事由消除之日起继续计算

四、诉讼时效的中断

1、重新计算 2、中断事由

（1）起诉，及与起诉具有同一效力的事由。

①提交起诉状或者口头起诉的，时效从提交诉状和口头起诉之日中断。 其他类似情形：申请仲裁等

②向人民调解委员会或者其他调解机构请求调解 ③向公检法报案或控告保护权利 （2）权利人请求

①向对方发文书主张权利，对方签收或盖章；没有签收、盖章，但能够以其他方式证明到达者。

以信件或数据电文主张权利的，到达或者应当到达对方当事人者。

当事人一方为金融机构，依法定或约定从对方当事人账户中扣除欠款本息的。 当事人一方下落不明，对方当事人在国家级省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的！ （3）义务人承认

分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划

五、诉讼时效届满

1、诉讼时效届满，产生时效抗辩权

（1）法院不得主动释明和援引诉讼时效。

（2）一审期间未提出，不得在二审期间提出（除非有新证据）。 2、自愿履行（包括现实履行和承诺履行）仍有效，不得反悔。

六、诉讼时效和除斥期间

客体 效果 除斥期间 除斥期间的客体是形成权； （3）除斥期间届满，实体权利消灭。即形成权因除斥期间届满而消灭。 诉讼时效 诉讼时效的客体是债权请求权。 诉讼时效届满，债务人产生时效抗辩权，但债权人的实体债权并不消灭 期间弹性 除斥期间是不变期间，期诉讼时效是可变期间，期间经过不能中断、中止、间可因中止、中断或延长延长 而得延展。

第二节期间

民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。

规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。

期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。

期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。

民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。

第二部分物权法

第一章物权概述

完全（自）物权→→→所有权

建设用地使用权

用益物权 土地承包经营权

宅基地使用权

物权体系 地役权 物权变动

限制（他）物权 抵押权

担保物权 质押权

留置权

占有

一、物权法上的物

（一）物的特征 1、非人格性

特别地，自然人的尸体及与自然人分离的器官、血液、毛发，在不违背善良风俗和法律规定的情况下，可以作为物。 2.有体物 例外：无形的自然能量，电、热、光波、有线电视讯号等——通过技术可以控制。 作为物权客体的权利 3.可支配性 4.特定性

例外：一个物上成立多个物权——建筑物区分所有（第70条）？ 多个物上成立一个物权——动产浮动抵押（第180条） （二）物的分类

1．主物与从物

从物：对主物发挥辅助效用；为同一主体所有。

特例：锁与钥匙、电视机和遥控器、台灯与灯罩、船和船桨 规则：从随主走，另有规定的除外 2、原物与孳息

孳息：与原物分离+物的收益与产出

分类——天然孳息、法定孳息（利息、租金）、射幸孳息（彩票奖金） 孳息的归属

①物权法的规定②买卖合同的规定 3、种类物与特定物

区分标准：是否具有可替代性。 特定物：天然的特定；人为的特定。 4、动产和不动产

不动产：土地及其附着物。动产：不动产之外的财产。

二、物权的概念、特征和种类

（一）概念

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

（二）物权的效力——与债权的区分

1、支配——请求 2、排他，绝对——相对 3、优先效力

物权优先于债权的效力 4、追及效力

物权与债权的区分

1.绝对权与相对权 2.优先性与平等性 3.支配权与请求权 4.排他性与相容性

5.物权法定与债权自由 6.静态法律关系与动态法律关系 8.保护的方式 9.是否有期限 10.客体不同 （三）种类

1、完全和定限 2、用益和担保 3、动产和不动产

三、物权法的基本原则

（一）平等保护原则：法律地位平等、适用规则平等、保护的平等。

（二）物权法定原则：内容法定、种类法定、效力法定、公示方法法定。 （三）公示公信原则：

四、物权的保护

物权确认

返还原物、排除妨碍、消除危险：无需过错、损害；不适用诉讼时效？ 恢复原状、赔偿损失

第二章占有

一、占有的分类

占有是一种事实，而不是一种权利。

1．自主占有和他主占有：立足于心态，不考虑权属。 2．直接占有和间接占有

3．有权（合法）占有和无权（非法）占有：立足于权属，不考虑心态。 4．善意占有和恶意占有：无权占有的再分类。

二、占有的效力

1．权利推定

2．无权占有的返还范围： 善意占有 恶意占有 返还责任 返还还原物与孳息，有必返还还原物与孳息，无必要费用请求权 要费用请求权 损害赔偿 善意自主占有人不承担承担赔偿责任 赔偿责任 风险负担 仅返还三金（赔偿金、保返还三金，不足补足 险金、补偿金） 3．占有保护请求权 （1）返还原物：自侵占发生之日起1年内不行使而消灭——暂时性！ （2）排除妨害、预防妨害（消除危险）

第三章物权变动

第一节基于法律行为发生物权变动

一、概述

（一）一般规则：合同与物权变动的区分

第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

单纯的合同（不需公示，仅产生给付义务）往往不会产生物权变动 不公示，仅仅不能发生物权变动，但不会影响合同效力 合同的效力与基于合同而发生的物权变动的效力不同

①买卖合同——所有权移转②抵押合同——抵押权设立③质押合同——质押权设立④建设用地使用权合同——建设用地使用权的设立 （二）公示的效力

1、一般规则：债权形式主义，公示要件主义

债权合同生效，物权不发生变动；动产物权的变动，以交付为生效要件；不动产物权的变动，以登记为生效要件。

债权合同+交付=动产物权变动；债权合同+登记=不动产物权变动 2、特殊规则：债权意思主义，登记对抗主义

债权合同生效，物权发生变动；但不登记的，不能对抗善意第三人（动产抵押、土地承包经营权转让、地役权）

债权合同=物权变动﹤善意第三人；债权合同+登记＞善意第三人 3、特殊规则：债权意思主义，登记宣告主义 土地承包经营权的设立

债权合同=物权变动>善意第三人 4、特殊动产的物权变动：

船舶航空器和机动车的所有权变动，以交付为生效要件，以登记为对抗要件。 债权合同+交付=物权变动<善意第三人，合同+交付+登记>善意第三人

二、不动产登记

1、登记簿、权属证书

第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 2、特殊登记

（1）更正登记和异议登记 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。 不动产登记簿记载的权利人书面同意更正的，登记机构应当予以更正。 不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。 登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。

异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 （2）预告登记

第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

三、动产交付

现实交付和观念交付 简易交付 顺序 占有在先，物权在后 要件 受人依法占有+买卖合同 物权变动 买卖合同生效时完成物权移转 占有改定 物权在先，占有在后 买卖合同+占有改定协议 占有改定协议生效时完成物权移转 指示交付 物权在先，占有在后 第三人依法占有+买卖合同 双方达成返还请求权的“让与合意”时物权移转，通知第三人是对第三人生效的要件（类似于债权让与） 四、无权处分和一物多卖

无权合同有效，物权 处分变动效力待定

追认不发生善意取得，受让人基于 有效的买卖合同取得物权（继受取得）

不追认受让人可以基于善意取得而取得物权， 原权利人得向无处分权人主张权利

第二节非基于法律行为发生物权变动

第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

第二十九条因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

第三十一条依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

第四章所有权

第一节所有权概述

（一）所有权的概念

所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 所有权是最完整的物权，他物权基于所有权而产生，具有全面性、整体性、弹力性、排他性和恒久性。

（二）所有权的权能

1．占有2．使用3．收益

4．处分：所有权的核心（事实处分和法律处分）

（三）所有权的限制

所有权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人的合

征收：公共利益+合理补偿

（四）所有权的种类

仅仅属于国家所有的财产：城市土地、矿藏、水流、海域、无线电频谱、国防资产

第二节所有权的取得

产品制造、房屋建造

无主物的先占 埋藏物的发现 遗失物的拾得

所原始取得添附非基于法律行为取得 有 善意取得 权 时效取得 的 孳息取得 取

法定继承

得继承遗嘱继承 方买卖

式继受取得互易 基于法律行为取得

赠与

一、善意取得

（一）构成

1、无权处分，动产、不动产均可发生善意取得，所有权和他物权都可以善意取得

2、善意——不知情——受让时不知对方无处分权 3、有偿——以合理的对价取得

4、公示——动产的交付和不动产的登记 5、盗赃物、遗失物不适用善意取得 （二）法律后果

1、受让人取得物权，且物上的其他负担消灭，除非受让知道或应知道该负担的存在

2、原权利人与无处分权人的法律关系：侵权+违约+不当得利

二、拾得遗失物

（一）拾金不昧

①返还权利人：妥善保管义务（故意、重大过失不免责）与费用求偿权，悬赏情况下还可以请求报酬，一般情况下不可请求报酬；

②送交有关部门（公告6个月——收归国有，而非归拾得人所有）

（二）拾金而昧—据为己有：丧失权利同时承担民事、刑事责任（返还原物无期限）

（三）拾金而“卖”

无权处分遗失物（盗赃物？）

1、权利人可以追回（回复权）或者请求损害赔偿：不能善意取得 2、回复权的限制：2年，自知道或者应当知道受让人之时。

3、追回的方式有两种：有偿、无偿。 ①无偿取回

②有偿取回——第三人自拍卖、有经营资格的出卖人处取得。向无权处分人追偿！

（四）拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定

三、添附

物权归属与债权救济 （1）附合

不动产——动产：归属不动产权利人 动产——动产：按价值成立共有——归属价值较高的物之权利人并折价补偿； （2）混合：准用附合规则

（3）加工：原材料主义与价值主义 规则：原则上归属于材料所有人，若加工行为相对于材料具有更大的价值时另论。

四、孳息取得

（1）天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人有用益物权人的，由用益物权人取得。另有约定除外。

（2）法定孳息，有约定从约定，无约定按照交易习惯。

五、时效取得、先占——我国物权法没有规定

没有权利的人以一定的占有状态占有他人的财产或行使他人的财产权，经过法律规定的期间，便依法取得财产的所有权或其它财产权的物权取得制度。

第三节建筑物区分所有权

一、概述

（一）组成

专有权：单元空间（决定共有权的大小）

建筑物区分所有权 共有权：地基、电梯、管线、走廊等公摊面积

（此共有非彼共有）

成员权——管理权：业主自治的权利——社员权

复合性、整体性、专有权的主导性和客体多元性 （二）专有权主导性

1、转让时，三项权利需同时转让——转让专有权，其余两权必须随之转让！ 2、专有权决定共有权和管理权的大小。 （1）不得单独转让共有权且不得请求分割

（2）费用分担、收益分配——有约定从约定，无约定以专有部分占总面积的比例确定。

（3）表决权：专有面积是一个方面的要素。

3、权利人可以放弃对于共有权的享有，但是，不得以放弃权利为由拒绝履行义务。

二、专有部分和共有部分

《解释》第二条建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分： （一）具有构造上的独立性，能够明确区分； （二）具有利用上的独立性，可以排他使用； （三）能够登记成为特定业主所有权的客体。

《解释》第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：

（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分； （二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。

第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有

第七十四条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

三、业主的成员权

1、知情权和表决权

（1）一般事项：选举委员、选聘公司等，面积和人数的过1／2 多数

（2）特殊事项：筹集、使用维修资金；改建、重建建筑物及其附属设施，面积和人数的2／3 以上多数： 2、居民住宅改为商用问题

居民住宅商用的，遵循规约，并经利害关系的业主同意

第四节共有

一、共有概念

主体，客体，内容，形成

类型：按份共有和共同共有——关键是是否享有份额：按份额还是共同；是否具有共同关系

共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 按份共有 共同共有 内 各共有人依其份额对共共同共有人的权利，及于部 有物进行占有、使用、收共有物的全部。对于共有关1.占有使用收益 益，份额及于共有物的全物的占有、使用、收益权系 部。 的行使，应当得到全体共有人的同意。 对共有物的管理，应由全体共有人共同进行，都有管2.共有物管理 理的权利和义务。但有例外：保存行为，各共有人均可单独为之 份额三分之二以上的按全体共有人同意 3.处分及重大修缮 份共有人同意 否则为无权处分——第三人有善意取得的可能 无约定时在共有基础丧 无约定时随时请求分割 失或 者有重大理由可以请求 分割 4.分割请求权 有约定的有重大理由也可分割 （形成权） 注意1：因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。 注意2：共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动 产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权 利。 按份共有人优先购买权＞次承租人优先购买权＞承5.优先购买权 租人优先购买权 共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人享有优先购买权。 外部 6.债权债务关系承（1）对外连带债权、债务，内部按份追偿 关系 担 （2）例外：法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系 第五节相邻关系

一、概念

民事主体因不动产相邻关系而享有的要求对方给予便利和接受限制的权利就是相邻权。 特征：

1、目的——满足最基本的生活、生产的需要；权利法定（无须约定）且无偿：和地役权相区分的基本标志

2、主体：两个以上，不动产所有权人和使用人

3、相邻关系调整范围——基于相邻而产生的特殊纠纷 4、内容：相互提供便利，接受限制

二、处理原则：有利生产、方便生活、团结互助、公平合理

必须利用+损害最小+赔偿

不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。

三、典型相邻关系

1、用水排水——不以直接相邻为限

不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。 对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。 2、邻地使用

不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。

不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。

3、风光关系

（1）通风（2）采光（3）日照 4、侵害防免

（1）开掘危险、建筑物危险

不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。 （2）不可量物侵入

【第90 条】不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。

第五章用益物权

一、概述

用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。 特征：

1、内容——占有、使用和收益。 2、他物权、限制物权

（1）权能有限，占有使用和收益，无处分权。 （2）有期限限制

3、客体：不动产或动产，目前是不动产

二、土地承包经营权

（一）概念、分类和特征 家庭方式和其他方式的 （二）取得

登记宣告——合同生效即取得

期限：耕地30年；草地30—50年；林地30—70年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长 （三）处分

1．限制流转：家庭方式，不得抵押 2、登记对抗主义

三、建设用地使用权

（一）权利范围

地表地表的上下：空间权 （二）取得——登记生效

1．划拨：补交出让款，才能转让【适用范围、支付对价、权利内容、存续期限】

2．出让：国家作为出让人的地位——招拍挂和协议

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。 3．转让：房随地走，地随房走，一并处分；抵押也同样如此 4、登记生效 （三）权利期限

1．居住用地70 年：70 年后自动续期

2．工业用地50 年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50 年；综合或者其他用地50 年；商业、旅游、娱乐用地40 年 （四）处分和消灭：登记要件主义

四、宅基地使用权

取得：一户一地，无偿取得，灭失可补 处分：无须登记，不得抵押

五、地役权

（一）概述

1、概念和特征

地役权是指不动产所有权人或使用人为某特定不动产的便利而使用他人不动产,使其负一定负担的物权。 2、地役权的从属性

地役权不得单独转让、抵押 3、地役权和相邻关系：

A 性质：独立的用益物权；不动产的相邻关系； B 设定：意定；法定；

C 登记：登记对抗；无须登记

D 内容：超越相邻关系限度的限制，有偿或无偿；最低限度内的必要限制，无偿

E 前提：无需相邻；相邻

（二）物权变动的模式——登记对抗

第六章担保物权

第一节担保物权概述

一、担保物权的概念

担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优

先受偿的权利。包括：抵押权、质押权和留置权。

担保的分类：物保（担保物权）、人保（保证）、金钱担保（定金） 用益物权 担保物权 设立的目的 设立用益物权的目的在设立担保物权的目的在于实现物的使用价值 于实现物的交换价值。 权利性质用益物权多为担保物权均为具有从属权利性质 具有独立性的主权利（哪性的从权利 个例外呢？） 用益物权的标的物主要 标的物 为不动产 包括动产和不动产 是否占有标的物 用益物权的行使，必须以而担保物权的行使，有的占有标的物为前提 要占有，有的无需占有 用益物权不具有物上代担保物权具有物上代位 位性，用益物权的标的物性，即担保物权的标的物 的灭失，将导致用益物权灭失，如不能归责于担保是否具有物上代位性 消灭 物权人，担保物权续存于保险金、赔偿金等在经济上为该标的物的替代物之上。 二、担保物权的特性 （一）优先受偿

（二）从属性：成立、消灭或处分 （三）物上代位性 （四）不可分性

担保物部分灭失，以残存部分担保全部债权；担保物被分割，仍以全部担保物担保全部债权；主债权部分消灭，仍以全部担保物担保剩余债权；主债权被分割，各债权人均得以全部担保物实现其债权

三、物保和人保的顺位

（一）一个债务有物保和人保

1、约定

2、债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权 3、第三人提供物的担保的，债权人选择。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

（二）一个物上多种物保

留置权优先，

登记的抵押权和质权看时间先后

未登记的抵押权不得对抗质权和登记的抵押权

第二节抵押权

一、抵押财产的范围

动产、不动产和权利皆可；不转移财产的占有 不可抵押的财产： 1、土地所有权

2、集体土地使用权

例外：四荒用地、乡镇企业用地（随厂房一起） 3、公益法人的公益设施

例外：非公益财产为自身债务 4、权属有争议的财产

5、被查封、扣押、监管的财产（先抵押后查封可以） 6、违法、违章建筑

二、抵押权的成立：抵押合同+登记

1、登记作为生效要件

（1）建筑物上的抵押权——及于建设用地使用权

（2）建设用地使用权上的抵押权——及于已建成的建筑物 （3）土地承包经营权（四荒地）的抵押权 （4）在建建筑物上的抵押权

2、登记作为对抗要件——浮动抵押（181条和189条）和一般动产抵押 （1）生产设备、原材料、半成品、产品 （2）正在建造的船舶、航空器 （3）交通运输工具

3、抵押合同中流质条款的效力：无效！

三、抵押权效力范围

（一）担保债权范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用 （二）抵押权所及于的抵押物范围：从物、孳息、代位物、添附物 （三）新增建筑物

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处

分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

四、抵押权人的权利

1．保全请求权——停止侵害、恢复原状或提供担保——提前清偿 2、物上代位 3．孳息收取权

（1）收取时间：自抵押物被扣押之日，抵押权人有权收取孳息。

（2）例外：抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。以租金为典型！

（3）收取孳息之后的处理：孳息先充抵收取孳息的费用。 4．变价优先受偿权

（1）变价方式：请求法院拍卖、变价、折价 （2）抵押权的实现顺序

登记的抵押权之间：依时间顺序 登记的抵押权优于未登记的抵押权 未登记的抵押权之间：平等受偿

（3）主债权诉讼时效期间内行使

五、抵押人的权利

1、孳息收取权

（1）财产被扣押前

（2）扣押期间至变卖前，抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人 2、再次设立抵押权 3、转让权

（1）抵押期间，抵押人可以转让抵押物。 （2）转让必须符合两个条件之一：抵押权人同意；受让人代为清偿主债务（涤除权）。

（3）经同意转让者，应将所得价款提前清偿或者提存。 4．抵押人将抵押物出租时：抵押权与租赁权依时间先后

订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权

（1）先租后抵，租赁不受抵押影响——抵押权实现后，不破租赁。

（2）先抵后租，租赁不得对抗登记的抵押权。抵押权实现之后如何？——破租赁，但承租人仍享有优先购买权

六、最高额抵押——担保债权数额不确定性

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

非从属性：部分债权转让的，最高额抵押权不转让

第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： （一）约定的债权确定期间届满； （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生； （四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； （六）法律规定债权确定的其他情形

七、动产浮动抵押——抵押财产不确定性

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

该抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第三节质权

一、动产质权

（一）动产质权的成立： 质押合同+交付

不移转占有质权不成立，但质押合同本身已经生效 （二）动产质权的效力

1．效力范围（同抵押权）

债权范围：与抵押相比，多了一项质物保管费用 质物范围：从物须随主物一并移转 2．质权人的权利

（1）占有权（2）孳息收取权

（3）保全质物的权利：补充担保、提前变价——提前清偿或者提存。 （4）转质权

A 承诺转质：经出质人同意

B 未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

（5）变价优先受偿权

3、质权人的义务（出质人的权利）

（1）妥善保管的义务，否则出质人有权请求提存，提前还债返还质物，造成损失，赔偿，但一般不能使用

（2）请求质权人及时行使质权——→请求法院拍卖←——债权人怠于行使权利 质权人有变价权，怠于行使的，出质人有变价请求权

二、权利质权

质押合同+交付或登记 （一）权利质权的客体

1．有价证券出质：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单（不得转质）

2．基金份额、股权出质3．知识产权出质

4．应收账款出质（债权）5．不动产收益权出质（担保法解释第97条） （二）权利质权的公示

1．有价证券出质：有凭证，交付；无凭证，登记 2．基金份额、股权出质：登记

3．知识产权出质：登记4．应收账款出质（债权）：登记 （三）权利质权的效力

权利不得转让，经质权人同意的，价款提存或提前清偿。

有价证券、应收账款先于主债权到期的，质权人可以受领，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

变价优先受偿权

第四节留置权

一、留置权的成立

债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 1．客体为动产

2．债权人已合法占有债务人的动产 3．债权已届清偿期

4．债权之发生与动产之占有具有牵连关系——商事留置除外

债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。 5．没有禁止留置的规定和约定——意味着可以约定排除适用。 6、留置财产不得超过相应的比例并不得违反公序良俗

二、留置权的效力

1．占有权2．孳息收取权 3．变价优先受偿权

考点：实行留置权的2个月宽限期

（1）当事人在合同中约定宽限期的，从约定。

（2）当事人未约定宽限期的——2个月以上，除非留置物不适宜！

三、留置权的消灭

1．债务人另行提供担保并为债权人接受的，留置权消灭 2．留置权人丧失对留置物的占有的，留置权消灭

第三部分债法总论

第一章债权概述

一、债权的概念

特定人请求特定人履行给付行为的财产权。 债权的特征：与物权相区别

二、债权的分类

1、财物之债与劳务之债 区分标准：标的不同。

区分意义：是否可以强制执行。 2、特定之债与种类之债 特定：天然、意定

区分标准：标的物是特定物还是种类物

区分意义：替代履行；所有权与风险转移买卖合同，风险负担规则仅适用于特定物，种类物的风险在特定化之前归出卖人。 3．简单之债与选择之债

区分标准：债的标的有无选择性

区分意义：选择权的行使：选择其一行使，约定两者皆可选择，没有约定者推定债务人享有选择权。

4．单一之债与多数人之债

区分标准：债的主体是否为多个 区分意义：多数人之债的特殊性 5．按份之债与连带之债

区分标准：多数债权人或债务人之间的关系 连带债务人内部协议的效力

三、债的发生

法定之债：不当得利、无因管理、侵权之债（？）、缔约过失 意定之债：合同行为（双方行为）、单方允诺（单方行为）

四、债的变更和转让

法律行为（合同、遗赠）

债权移转 法律规定（各种代位） 裁判命令 主

体 债务承担 法律行为（免责、并存） 变 法律规定 更

概括转移 法律规定—概括承受合并、继承）

合 法律行为 同 的

变 内

化 容合同变更法律规定、裁判命令、 变法律行为或其他行为 更

（一）内容变更

债的标的种类、数量、质量、价款、履行地点方式期限违约责任等变更。

（二）主体变更——债的移转 1、债权让与

（1）让与人与第三人达成债权让与协议，协议成立即生效。 （2）通知债务人

说明：通知的效力——债权让与合同，“对债务人发生效力”的条件，非债权让与合同生效的要件。若不通知，债务人依然可以向原债权人履行。通知后，债务人应向受让人履行，对于原债权人的抗辩可向受让人主张。 2、债务承担

（1）让与人（债务人）与第三人订立债务承担合同 （2）征得债权人的同意；不经同意，不生效力。 3、债权债务概括移转 （1）合同承受

必须经对方当事人同意，概括转让债权债务的协议才能生效

（2）法定移转：企业分立中债务分担协议的效力，对内有效，对外无效（连带债务）继承：继承在继承财产的范围内对被继承人的债负责（限定继承） 4、不得转让的债权债务

（1）根据本身性质不得转让（专属之债）

①基于“人身信任”所生之债，如委托合同之债、演出合同之债 ②不作为之债

③身份之债：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权

劳动之债：工资报酬、退休金、养老金

⑤人身伤亡之债：人身损害赔偿、抚恤金、人寿保险请求权 （2）当事人约定不得转让的债权、债务 （3）法律规定不得转让的债权、债务

五、债的消灭

（一）履行 （二）解除 （三）提存

1．提存的条件：由于债权人的原因，债务人无法履行 （1）债权人迟延受领（2）债权人下落不明

（3）债权人死亡未确定继承人，债权人丧失行为能力未确定监护人 2．提存的效力：

（1）债权人与债务人之间：债消灭

（2）债务人与提存部门之间：提存部门（公证部门）负妥善保管提存物的义务 （3）债权人与提存部门之间：所有权、领取权、风险、孳息、提存费用均归债权人

领取权的抗辩事由：债权人对债务人负有到期债务，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物

领取权的除斥期间：债权人自提存之日起5年内不行使，领取权消灭，扣除提存费用后，提存物归国家所有

（四）抵销（法定抵销和约定抵销） 1．法定抵销的要件：

（1）双方互负债务（2）双方互负的债务标的物的种类、品质相同 （3）自动债权已届清偿期（4）依债的性质可以抵销 2．法定抵销权的行使：

（1）法定抵销权的性质：形成权（2）行使方法：单方通知即可 （3）限制：抵销不得附条件或附期限 3．约定抵销

（1）双方债务品质、种类不必相同，不必届清偿期（2）双方订立抵销合同 （五）混同

类型：主要发生在自然人继承、法人合并之中

但债权上有第三人利益的，不因混同而消灭，例如债权出质 （六）免除

单方法律行为——由债权人向债务人以意思表示为之。 注意与赠与的区别。

第二章不当得利

（一）成立要件

（1）一方受益（2）一方受损

（3）受损受益有因果关系（4）受益无法律上原因

（二）法律效力：返还不当利益

（1）包括原物和孳息

（2）受益人为善意的，返还现存利益，且以损失为准； 恶意占有返还全部利益

第三章无因管理

（一）构成要件

①管理他人事务

②无法定或约定义务 ③有为他人利益的意思 主观为他人，客观为他人 主观为他人和自己，客观为他人和自己——构成无因管理；为他人意思的推测！ 主观为自己，客观为他人——误信他人事务为自己事务（误信管理）——不构成无因管理——成立不当得利

主观为他人，客观为自己——误把自己事务当作他人事务（假想管理）——不构成无因管理

主观为张三，客观为李四——构成无因管理

符合他人明示或可推知之意思：自杀、履行抚养义务等 是否有实际效果，不问。

（二）法律效力

管理人义务：适当和继续管理义务；计算报告义务

管理人未尽到适当管理义务而致被管理人损害的，需负赔偿责任；但是，在紧急情况下，管理人非故意、重大过失致损，不负赔偿责任（紧急情况下轻过失免责）

管理人权利：必要费用请求权、所负债务请求权、所受损害请求权；无报酬请求权

（三）无因管理与强迫得利

（1）从无因管理的角度：不符合本人明示或者可推知的意思 （2）从不当得利的角度：以主观化的标准，利得人没有受益

第四部分合同

第一章合同形式和内容

一、合同的形式（合同法10条）

（一）口头 （二）书面

1．一般书面形式（合同书）： 约定书面形式：

法定书面形式：涉及不动产、比较重大事项但又不能即时结清的合同 补正——一方履行主要义务，对方予以接受的 2．特别书面形式（审批、公证） （三）其他：

二、合同的内容（合同条款）

（一）必要条款与非必要条款

法定必要条款：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。 （二）合同条款的漏洞补充（合同法第61、62条） 1、协议补充 2、交易习惯 3、任意法补充

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标

准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者

政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，

但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 （三）几种特殊的合同条款 1、免责条款

合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 2、格式条款

（1）含义：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

（2）格式条款一方的提示说明义务——订入合同 ①提示义务——提请对方注意格式条款

②说明义务——应对方要求，对格式条款予以说明 ③违反后果：未尽以上义务的，可申请撤销 （3）格式条款的无效

格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 （4）格式合同条款的解释 ①通常理解的解释

②不利于格式条款提供方的解释 ③非格式条款优先的解释

第二章合同的成立和生效

一、要约

（一）要约的概念：

希望和他人订立合同的意思表示。 要约的构成

（1）要约须是由特定人发出的意思表示，相对人可以是特定人和不特定人 （2）要约须有明确的缔约意图：戏谑表示 （3）要约须内容具体、确定 （4）一经承诺即受拘束的意思 （二）要约与要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示

典型的要约邀请：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告 判断：自动售货机、打空车灯之出租车、到站停车之公交等。 （二）要约的效力

1．要约的生效：到达主义，非以知悉为要件

2．要约的失效：承诺期满、要约撤销、要约拒绝、实质变更

实质性变更：标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点方式、违约责

任和解决争议的方法。

3．要约的效力：受要约人享有承诺权 （三）要约的撤回与撤销

要约的撤回与撤销：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人；撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

不可撤销的要约①确定了承诺期限；②其他形式明确表示不可撤销；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

二、承诺

（一）承诺的概念

承诺是受要约人同意要约的意思表示。 构成：

（1）承诺须由受要约人做出

（2）承诺须在承诺期间内到达——否则构成承诺迟延 （3）承诺须与要约内容相一致——否则构成承诺变更 （二）承诺变更

1．实质性变更：承诺无效，构成新要约

2．非实质性变更：承诺有效，除非要约人及时表示反对或者要约表明不得变更

（三）承诺迟延

1．可归责于承诺人的迟延 （1）迟发迟到，承诺原则上无效

（2）例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立 2．不可归责于承诺人的迟延

（1）未迟发而迟到，承诺原则上有效

（2）例外：要约人及时通知承诺逾期而不接受的，视为新要约 （四）承诺的效力

1．承诺的生效时间：到达 2．承诺的效力：合同成立

3．承诺的撤回：在承诺通知到达要约人之前或同时到达要约人，但不可撤销

三、合同成立的时间和地点

1.合同成立的时间

（1）原则：承诺到达，合同成立； （2）例外：合同书、确认书

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 2.合同成立的地点

（1）原则：承诺到达地为合同成立地 （2）例外：合同书签订地为合同成立地

四、合同的生效

五、缔约过失责任

（一）构成要件

1．在合同订立阶段发生

2．一方当事人基于过错违反诚实信用原则产生的注意、保护、告知、保密的义务

3．导致相对人信赖利益的损失：缔约成本、准备履行费用、机会损失。 （二）基本类型

（1）假借订立合同，恶意进行磋商

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

（3）泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业秘密（第43 条）

（4）其它在合同订立中违反诚信原则的缔约过失行为：例如：因一方过失致合同无效或被撤销——无过失不承担缔约责任；有义务办理批准或者登记手续的合同当事人未办理上述手续的

（三）责任——信赖利益的赔偿

第三章合同的履行

一、合同履行的原则：全面履行、诚信履行

给付义务：主、从

一般关系 缔约阶段合同阶段 后合同阶段 要约生效 合同成立 合同履行完毕

先合同义务 附随义务后合同义务 法定义务 通知、协助、保密

诚信原则

发生时间 先 中 合同义务 先合同义务 合同义务 分类 通知、告知、保密、照顾等 主给付义务 从给付义务 附随义务 后 后合同义务 协助、保密等 举例说明 缔约过失责任 决定合同性质 例如买空调约定卖方安装、宠物饲养证交付 通知、协助、保密等 损害赔偿责任

提前履行和部分履行：原则上可拒绝，但不损害债权人利益的除外，此时增加的履行费用由债务人承担

向第三人履行和由第三人履行——合同的相对性

二、双务合同履行中的抗辩权

无先后履行顺序：双方均有同时履行抗辩权

后履行一方先履行抗辩权

有先后履行顺序：先履行一方不安抗辩权

（一）同时履行抗辩权 1．构成要件：

（1）在同一双务合同中互负对待给付义务 （2）双方债务无先后履行顺序 （3）双方债务履行期均届至

（4）一方能够履行债务而未履行或对方履行债务不合约定的。 2．法律效果：一时阻却请求权行使

（二）先履行抗辩权——后履行一方的权利 1．构成要件：

（1）在同一双务合同而互负债务 （2）双方债务有先后履行顺序 （3）双方债务履行期均届至

（4）先给付一方未履行或者履行不合约定。 2．法律效果：一时性阻却请求权行使 （三）不安抗辩权——先履行一方的权利 1．构成要件：

（1）在同一双务合同而互负债务 （2）双方债务有先后履行顺序 （3）先给付一方债务届至

（4）先给付一方发现有令其对待给付不能实现的不安事由

主要包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；丧失商业信誉；其他有可能丧失履行债务的可能的情形。 2．行使方式和法律效果

（1）中止履行，并及时通知对方

（2）若对方恢复履行能力或提供适当担保的，应当继续履行

（3）对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，可以解除合同

第四章合同的担保

一、保证

保证合同：独立第三方！ （一）保证的概念和特征

第三人提供、人保、从属性 （二）保证人

国家机关一般不能，公益为目的的事业单位和社会团体不行（经营为目的的可以），公司职能部门不行，分支机构可经授权成为保证人 （三）保证方式

一般保证与连带保证 先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 例外：（1）债务人住所变更，主张债权困难（下落不明、移居境外，且无财产执行）（2）债务人进入破产程序，中止执行（3）保证人书面向债权人表示放弃先诉抗辩权。

不明，推定连带保证

（三）保证期间与诉讼时效 1、保证期间

（1）功能：表明是否追究保证责任的期间——表态期间 ①未表态——→放弃了追究保证债务的权利

表态——→拴住了保证人——→将迎来保证合同（债务）的诉讼时效期间 ②怎样表态：对于一般保证，须向债务人起诉或者仲裁；对于连带保证，须向保证人主张权利

（2）起算：有约定从约定，无约定自主债务履行届满之日起算；主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

（3）期限：①有约定的依约定；

②无约定的，主债务履行期届满之日起6 个月；

③约定过短——早于或者等于主债务履行期限—→适当延长——→6 个月 ④约定过长——主债务本息还清时为止—→适当缩短——→2 年 （5）与保证债务诉讼时效的衔接

①一般保证中保证债权诉讼时效起算时点——判决或者仲裁裁决生效之日起

②连带保证中保证债权诉讼时效起算时点——债权人要求保证人承担保证责任之日起

2、主债务诉讼时效与保证诉讼时效的关系

A．主债权时效中断：一般保证时效也中断；连带保证不中断 B．主债权时效中止：一般保证、连带保证都发生中止 （四）保证人的抗辩权 1．主债权抗辩权

2．一般保证人先诉抗辩权 3．主债权变更时的抗辩权 （1）主合同债权让与，责任不变

（2）主合同债务承担，未经书面同意免责，部分转让，部分免责 （3）主合同内容变更：减轻的，保证人就减轻后的责任承担保证责任；加重的，保证人对加重的部分不承担保证责任（加重包括数额、利息等）

（4）履行期变动，未经保证人同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间

（5）借新贷还旧贷的，除保证人知或应知的外，免责

二、定金

约定担保，定金合同为实践性合同，从属性， 立约定金、成约定金、解约定金、违约定金 定金数额不能超过主合同标的额的20% 定金罚则——部分履行，按比例

第五章合同的保全

一、概述

为使得债权人利益不受债务人行为侵害的债的保障制度。——突破合同相对性

二、代位权

（一）要件

1．债权人对债务人的债权合法有效，且已到期

2．债务人对次债务人的债权合法有效，已到期，且为非专属性的金钱债权 （1）须合法有效存在 （2）须已届清偿期

（3）须为非专属债权：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利为专属性债权（身份、劳动报酬、人身伤亡） （4）须为具有金钱给付内容的债权

3．债务人怠于行使其债权：不以“诉讼”或“仲裁”方式向次债务人主张到期债权

4．对债权人造成损害 （二）行使

1、以自己名义起诉

2．代位权诉讼主张的范围 （1）不得超过债务人所负债务额

（2）不得超过次债务人对债务人所负债务额 3．抗辩延续

在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 （三）法律后果

1、次债务人直接向债权人履行清偿义务；履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

2、行使代位权的费用承担：诉讼费，次债务人承担；除此之外的其他必要费用，债务人承担。

3、一次诉讼，中断两个时效

三、撤销权

（一）撤销权的成立条件

1．债权人与债务人的债之关系，已经成立 2．债务人实施导致其责任财产减少的行为

（1）放弃到期债权，债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期

（2）无偿转让财产——赠与【这两种情形，不管相对人是否是恶意】

（3）以不合理低价转让财产或者以不合理高价收购他人财产，且受让人为恶意

合同法解释二19条转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。 3．债务人实施导致其责任财产减少的行为，有损于债权 （二）撤销权的行使 1．起诉方式

2．撤销权的除斥期间【合同法75】

A、主观起算——知道或者应当知道撤销事由之日起：一年 B、客观起算——行为发生之日起：五年 （三）撤销的后果

1．一经撤销，行为自始无效 在债务人与受益人之间：合同自始无效——无效的法律后果——返还财产（折价补偿）、赔偿损失（过错责任）、收缴财产（恶意串通）

2．债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

第六章合同的解除

协议解除

合同解除 约定解除权

单方解除 不可抗力

法定解除权 履行迟延

预期违约 根本违约

（一）法定解除权的产生

1、因不可抗力致使不能实现合同目的；

2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； 5、法律规定的其他情形：特别法定解除权，例如委托合同中委托人的任意解除权

（二）法定解除权和约定解除权的行使 1．性质：形成权

2．行使：单方通知到达

3．期间：经催告后合理期间内行使

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