调审合一与“调审分离”之比较

“调审合一”与“调审分离”之比较

姜冰冰

内容提要：当前，我国的诉讼调解采用“调审合一”的模式，该模式近年来受到一些学者的抨击，认为我国应当重新构建“调审分离”的模式以解决在诉讼调解中出现的问题。笔者认为解决我国诉讼调解呈现出的弊端的有效方法并不是重新构建“调审分离”的模式，而应当是从制度建设和司法操作上对现有“调审合一”模式进行完善。笔者首先批判性地分析了“调审分离”模式对“调审合一”模式的质疑，接着论述了“调审合一”在现阶段解决社会纠纷、发挥调解功能上的独特优势，如调解主体的权威性、调解与审判的互补性等。客观地分析了我国诉讼调解制度出现的问题，并从调解主体、调解程序、调解效力等方面就如何完善我国诉讼调解制度提出了建议。笔者认为，在诉讼调解中，应当合理配置法官职权与当事人权利，调动当事人参与的自主性，同时约束法官的行为，提高法官司法能力。同时，注意扩充诉讼外的调解功能，建立多元化纠纷解决机制，构建调解大格局。

[关键词]诉讼调解 调审合一 完善

调解，是指双方当事人以外的第三者，以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。中国是一个素有调解传统的国家，古代历史中曾有的一些基层职务，如亭长、地保之类均可对乡里之间产生的纠纷进行调解以促成和解，而不使之诉之于官府，因此国人多有“厌诉”和息事宁人的心态。在现实中，人们有求

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和的心态，法官亦有促和的意向。所以，历史和现实的条件均是我国调解制度得以萌生和发展的肥沃土壤。我国的调解制度更是被誉为“东方经验”，源远流长。在众多的调解方式中，最为盛行的方式之一即诉讼调解，它的调解主体是审判组织及法官，能赋予当事人心理上充分的权力依赖感，程序及实体上具备国家强制力的保障。我国的诉讼调解实行“调审合一”[1]的模式，在化解社会矛盾、维护社会稳定、促进社会和谐上一直以来都发挥着重要的作用。[2]然而，调解与审判权在本质上的冲突又使得诉讼调解在司法实践中具有一定的局限性，渐渐呈现出一些弊端。业界许多学者对我国“调审合一”的模式提出了强烈的批判，认为应当建立“调审分离”[3]的诉讼调解制度。笔者认为，基于我国的基本国情及现阶段诉讼实践的现状，“调审分离”并不是有效解决当前诉讼调解弊病的根本途径，而应从规范法官及当事人合理活动空间入手，通过制度设计及实践操作的修正对现有的诉讼调解制度进行完善。

一、对“调审分离”与“调审合一”的分析 ㈠“调解分离”说对“调审合一”模式的质疑

“调审分离”说的学者对我国现阶段“调审合一”模式的质疑主要基于以下几个方面：

1、调解主体的定位模糊化。

“调审分离”说认为，在“调审合一”的模式下，法官无法准确定位自我职能。一方面，法官既是案件的调解人，又可能是案件的裁判者，双重角色使法官难免会以潜在的权威给当事人施加压力和影响。且调解案件不能上诉，这会减少法官错判的可能性，自然受到法官的垂青，造成重调轻判；另一方面，当事人亦担心自己在调解中的态度会影响法官日后作出的判决，因此可能会违背自己的意愿而无奈地接受法官的调解

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意见。由于主持调解的法官在角色定位上所出现的偏差，经由法院调解而对案件的处理中就会夹杂进一些有损调解公正的因素，使得立法中所规定的调解自愿原则得不到贯彻，从而失去调解的正当性。[4]

2、调解与诉讼的本质冲突造成内耗。

根据我国民事诉讼法的规定，调解程序与审判程序二者平行运行并贯穿于民事诉讼始终，但二者却有本质区别。审判是程序的典型，调解较审判而言，却具有一种反程序的外观。调解程序具有任意性，具有一种相对的主观性、随意性和非正式性特征，赋予法官较大的裁量权。审判程序则具有很强的规范性，且整个过程受到严格监督，有更大的公正性。“调审合一”下强调调解以“查清事实、分清是非”（以下简称“‘事清责明’原则”）为基础的规定与调解中当事人处分原则相悖，也不符合现代契约自由精神，与其简便、快速、彻底、低成本、高效的目的和初衷不符。因此，诉讼中一旦适用调解，就与判决之间存在着紧张关系，冲突的结果是调解功能的扩张和判决功能的萎缩。 [5]

㈡“调审合一”在充分发挥调解功能上具有自身的优势

从司法运作的背景及我国民事诉讼的现状分析，“调审分离”说对“调审合一”提出的质疑并不完全绝对，“调审合一”在调解效果上具有自身的优势。

1、调解主体的权威性背景能促进调解的达成。

理论上，调解主体应保持中立，不应过度干预当事人意志，因而调解主体似乎不需要太强的权威，但实践却并非如此。当事人进入调解程序大多是因为其自行解决纠纷的活动已告失败，是一种寻求外界援助的行为表现。因此，当事人往往会寄希望于调解人，期待调解人具有超越当事人自身的解决能力和权威。调解人可利用权威“教化”当事人，并

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且调解人的权威越高，调解成本就越低、效率越高。法官作为调解人和审判者的双重身份，使得调解主体具备足够的权威性，并且有国家公权力作后盾，对当事人产生相当的威慑力，并能将法律（政策）等同于正义，从而对当事人产生极大的道德压力。[6] 法官作为调解人给调解效果带来的权威性、准确性和公正性，是其他调解主体所不能企及的。有的学者提出可借鉴西方国家的经验，由律师作为调解主体，但在我国律师制度还不够发达，律师经济利益常常与调解利益冲突的现状下，这一它山之石是否可以移植还值得商榷。

“调审分离”说中还有一部分学者认为，调解主体仍可以由法官担任，但必须与审判法官分开，不能二者合一，这样可以避免审判法官对调解自愿性的消极影响。但事实上，调解法官在进行调解时，必然也会用诉讼成本、诉讼风险等法律因素加以说服。其作为一名具有公权力背景的法官，仍然可能给当事人一种强制的潜在暗示。调解法官甚至可能提醒当事人，如果无法调解成功便需进入审判程序，可能会导致对其更加不利的判决。这就与“调审合一”下法官可能“以判压调”的担忧是一致的。如果一个法官想要偏袒一方，即使其无法通过调解进行，他也会在裁决中运用自由裁量权作出利于一方的判决。因此，“调审分离”不是消除法官调解消极影响的根本途径，真正的解决方法应当是对法官的制度监控。

“调审合一”模式下，由于主审法官主持调解，其对案情较为熟悉，通过向当事人解释相关的法律问题、分析证据，可预测出该案审判的最理想效果以及最差效果，便于当事人在其可承受的范围内选择最符合自己利益的方案，这种方法并不是“以判压调”，而是法官基于自身的专业素质和审判经验向当事人提供参考，这在美国的诉前调解制度中也是

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被认可的。[7]在审判实践中，许多案件在庭审之后之所以能调解成功，正是因为经过庭审，双方对案情和自身利益能否得到支持有了自我的判断，能从更加切实可行的角度重新考虑自己的需求。这不仅不是对自愿原则的违反，反而是对当事人“自愿”的补强，使其“自愿”不是盲目的“自愿”，而是经过诉讼利益权衡的“自愿”，对实际问题的解决更具理性和可行性。而这种增加调解成功性和理性的效果正是“调审合一”模式下才能取得的。

2、调审目标的一致性使秉性相悖的调审得以在融合中互补。 诚如“调审分离”论所说，调解和审判的秉性相背，两者确实存在许多本质上的差别。但二者的目标是一致的，这为实现融合中的互补提供了可能性。最高院王胜俊院长就指出，调解和判决是处理案件的两种不同的方式，不论是调解还是裁判，都是为了实现案结事了。[8]法官在审理案件的过程中，最关注的实际不是简单和机械地适用法律裁判案件，而是如何能够通过审理案件实现纠纷的妥当解决和实质正义，避免使法庭变成诉讼技巧的竟技场，也就是说，实体正义是处理案件追求的最终结果。在这一终极目标下，无论是程序性较强的审判权还是随意性较大的调解，都可以为主审法官所运用。中国的特定国情是，社会基本上仍属于熟人社会的范畴，社会结构总体上仍呈现出传统的礼俗关系网络的特征。在这种秩序中，法律受情理的牵制，形式化的裁决常常难以为当事人所接受，因此调解才成为我国人民司法的优良传统。另一方面，我国的法律是在地域辽阔、各地政治经济文化发展很不平衡的环境中运作的，由此决定了我国的司法不可避免地带有很强的政治色彩，“虽然‘依法治国’这一提法已认同了现代法院的职能应该兼具解决纠纷与落实规则，但现有的制度设计至少在基层法院的实际运作中仍然将解决纠

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纷作为中心职能”，法院“不是用一纸判决书判给当事人永远无法兑现的权利，而是采用各种日常权力技术给予当事人实实在在的利益。”“从这个意义上讲，法律就不仅仅是一门体现在案卷中的逻辑演绎技艺，更主要的是体现在社会生活中的化解纠纷的技艺。”[9]两种纠纷解决方式不仅不是对立和矛盾的，而且是相互补充、相互作用的，是可以统一的。

如上所引，关于审判权与调解权冲突的批判多集中于我国民诉法中对调解原则之一的规定，即 “事清责明”原则。学者们认为该原则与调解强调当事人自愿及处分原则的本质相背，是强行将审判的本质加于调解之上，限制了调解功能的发挥。[10]其实，这一看法是偏颇的。从诉讼学理和审判实践来看，虽然调解不像判决对查明案件事实的要求那么高，但还是应当将查明案件的基本事实、分清案件的基本是非作为调解的前提和基础，法官应妥善处理刚性审判和柔性调解的关系，针对案件的具体情况确定发现真实的方式方法、言语技巧和公开心证的场合、层次，准确把握当事人的心理活动，真正消解双方的矛盾，争取最佳的社会效果，实现既有针对性的促成双方达成调解协议，又避免通过审判活动激化双方的矛盾。而那种不考虑基本事实和是非责任就进行调解的观点既不合理，也不具有可行性。我国民诉法规定的“事清责明”原则具有以下积极作用：（1）调解的方法是以理服人，只有搞清楚案件的基本事实和是非责任，法官才可能用事实和道理说服当事人，最大程度地降低诉讼的对抗性，最终促成双方当事人达成调解协议；（2）“事清责明”原则，有利于法官审查双方当事人达成的调解协议是否具有合法性，是否侵害了国家利益、社会公共利益或者案外人利益，有没有违反法律和行政法规的禁止性规定，避免少数当事人利用调解达到非法诉

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讼目的，同时也可以有效限制法官的审判权力，避免法官的无原则调解和强制调解;（3）“事清责明”原则，有助于法官在调解不成后，可以及时根据已经查清的案件事实作出判决，提高诉讼效率，避免久调不决。 [11]当然，针对不同案件的具体情况，人民法院在“事清责明”原则的适用上也应有所区分。总之，在处理案件的过程中，法官只要妥善地把握审判权与当事人处分权的关系，既能避免两种不同权力指向之间的冲突，克服某一项权力的滥用，又能灵活运用不同手段达到解决纠纷的最终诉讼目的。

二、“调审合一”下我国诉讼调解制度出现的问题及完善 客观来看，“调审分离”说学者对“调审合一”的批判也并非全无道理，我国现行的诉讼调解制度存在着一定的局限性，调审内在的相异及调审合一在司法实践中暴露出来的弊端需要从制度设计和具体运作上加以相应的修改和完善。 ㈠我国诉讼调解制度的局限性 1、对法官中立地位及权威性的影响

“调审合一”下，法官“背对背”地与当事人进行调解，穿梭于他们之间进行讨价还价，法官的中立地位与尊严受到影响，一定程度上也可能影响司法权威。笔者在审判实践中有所体会，在追求调解率的压力下，法官可能将大部分精力投入调解工作，并为促成调解在当事人之间不厌其烦斡旋沟通。法官作为调解双方当事人之间的桥梁，在说服的过程中容易给一方当事人造成法官为对方当事人说话的误解，不利于法官的中立性。某些当事人还可能利用法官想促成调解的心理故意拖延案件时间，甚至产生“法官求我调解”的心理优势，态度上难免懈怠和轻视，

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有损法官的尊严。诉讼调解需要的亲和力及技巧如果无法为当事人所理解，则会使法官在审理案件过程中的威严有所削弱。 2、对案件审理过程的影响

现行民事诉讼法仅在第9条规定“调解不成的，应当及时判决”，并没有明确规定调解时限。且调解可贯穿于诉讼的全过程亦可随时启动，调解书的效力直到签收才最终得以确认。这就可能成为某些当事人或法院拖延审理过程的借口。从当事人尤其是需要履行债务的一方来说，可借调解次数的反复、调解时间的拖延等方式来尽量推迟回避义务的履行，从而使另一方当事人应得的合法权益迟迟不能兑现。笔者通过审判实践发现，这一情况在一方为弱势群体，如渔民，船员，而另一方为雇主如船东、船公司的案件中尤为常见。对于一些在工作中负伤急需赔偿金治疗的当事人来说，案件一分一秒的拖延都等于雪上加霜。从法官一方来说，有的法官因为案件事实难以查清贸然判决可能带来改判风险，或者因为片面追求调解率，以拖压调、久调不决，也造成了审理过程无限期的延长，损害了当事人的权益。

3、对调解效力的影响

我国民诉法规定，调解协议在当事人签收后始生效。虽是对当事人自愿原则的充分尊重，赋予一方当事人反悔的权利，但却使双方权利义务关系的不确定状态明显延长，客观上损害了对方当事人的权益，也有悖诉讼效率和效益原则。同时，该规定可能使法官之前所作的调解努力付诸一炬，有损司法权威性和司法行为的确定性。另一方面，一方的反悔可能激怒另一方此前在调解中作出的让步，埋下敌对情绪的隐患，可能导致日后的信访等不良社会问题。

㈡完善我国诉讼调解制度的几点建议

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1、调解主体多元化。

法官是我国调解主体中承担任务最重、压力最大的一个群体，这也是法官在诉讼调解中无法保持重力和公正的根源之一，因此需要扩充调解主体，分担法官在诉讼调解中的思想负担，亦可预防法官滥用调解可能导致的不公。一方面，从诉讼制度外部来看，可借鉴外国成功经验，调动社会各种调解力量，如律师、基层人民组织、社会权威人士等形成调解合力， “在加强各种纠纷解决方式的街接配合上下工夫，建立资源共享、工作协调、职能互补工作机制，推动建立人民调解、行政调解、法院调解“三位一体”的大调解格局。” [12]这种大调解格局是当今世界调解的发展趋势，可分流诉讼案件，节约诉讼成本和资源，解决很大一部分社会纠纷；另一方面，从诉讼制度内部来看，可加强委托调解和邀请案外人协助调解这一具体操作的运用。最高院近日出台的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（以下简称“《‘调解优先、调判结合’若干意见》”）就提出应抓好委托调解和协助调解工作。在案件受理后、裁判作出前，经当事人同意，可以委托有利于案件调解解决的人民调解、行政调解、行业调解等有关组织或者人大代表、政协委员等主持调解，或者邀请有关单位或者技术专家、律师等协助人民法院进行调解。调解人可以由当事人共同选定，也可以经双方当事人同意，由人民法院指定。这种邀请案外人参与诉讼调解的方式，可缓解法官的调解压力，同时可使法官保持自身中立性和尊严，消除当事人对法官偏袒的不合理怀疑，被邀请者的专业性和群众基础性也有利于促成调解的达成。

2、调解程序规范化。

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虽然调解比之判决更具随意性，但调解及其结果要取得公正性的外观，程序的保障亦必不可少。对调解程序的规范化是消除大部分学者对法官借调解滥用裁量权干涉当事人自愿原则担忧的最佳途径，也是防止调解被利用导致审理过程无限期延长的良好方式。不同类型的纠纷需要不同的技巧、专业知识等，按不同的程序对待，可以大大提高成功率。从世界范围看，关于调解规范化、程序化的实践和研究已很深入。针对当事人的需求还出现许多专门的规定，例如保密、特定环境、不同程序的可选择性、调解时间、时机的可选择性、当事人本人参加等。说服过程还可分解为出示证据、引用规范、陈述证明、动员影响力、把握时机等。[13]我国可在程序操作及制度设计上增加以下几方面的考虑：（1）程序选择权。法官可以通过行使释明权建议当事人选择调解方式解决纠纷，但如果没有法律的明确规定，法官无权主动决定启动调解程序；（2）启动调解方式的限制。当事人不能滥用调解程序的选择权，可通过限制调审转换次数及增加诉讼费用等方法加以克服。如规定，调审转换权利三次用尽，或规定当事人每选择一次调解则应增加诉讼费用的收取等；（3）申请回避权。在“调审合一”制度下，如果当事人认为调解可能损于日后的公正审判，可以表达回避的意愿，申请由另一法官负责案件的审理，这样亦可防止法官以判压调。回避制度在我国民诉法中早有规定，只是在调解中运用的比较少；（4）对法官的约束。法官在组织调解时应遵从法官职业伦理的中立性，依职权保证调解活动不违反法定程序，不得干预当事人诉权的正当行使。对调解程序中故意违法的法官从重处罚，通过严格的惩戒制度，促使法官正当行使调解权，加强对自身行为的约束。

3、调解效力加强化。

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