2007年国家司法考试试卷三真题解析

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2007年国家司法考试试卷三真题解析

提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。 一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1－50 题，每题 1 分，共 50 分。

1．某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验， 又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列 哪一选项是正确的？ A．关某应按标价付款 C．关某不应付款 【答案】A

【逐项解析】《民通意见》第 71 条规定 ：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质 量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误

解 。”本题中关某误将有偿提供的洋酒（买卖）当作免费提供的洋酒（赠与），属于对行为性质的误解，根 据《民通意见》第 71 条，已经构成了重大误解，关某有权予以撤销。

《合同法》第 58 条 规 定 ：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还 或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的， 应当各自承担相应的责任。”本题中由于关某已经饮用了洋酒，事实上已经无法返还财产，而只能折价补 偿，因此 B 项正确，ACD 项错误。

【常见错误】有的考生认为，酒店在客房内备有带标价单的洋酒属于要约，关某饮用洋酒属于承诺， 关某应按标价付款，因此误选了 A；有的考生认为，根据格式条款的不利解释规则，应作出对酒店不利的 解释，该洋酒应视为免费提供，因此误选了 C。本问题在讲课过程中多次强调，错了不应该。

2．甲被乙打成重伤，支付医药费 5 万元。甲与乙达成如下协议：\乙向甲赔偿医药费 5 万元，甲不得 告发乙\。甲获得 5 万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？ A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该 5 万元赔偿费 【答案】D

【逐项解析】本问题在讲课过程中多次强调，错了不应该。甲被乙打成重伤，该案件并不属于告诉才 处理的刑事案件，甲乙双方就乙的刑事责任不得“私了”，甲乙关于“甲不得告发乙”的约定因违反了法 律的强制性规定而归于无效；乙将甲打成重伤，乙的行为在构成犯罪行为的同时，也是一种侵权行为，乙 应承担侵权损害赔偿责任，甲乙关于双方之间赔偿问题的约定是民事主体对自己权利的处分，并未违反法 律的强制性规定，也不存在乘人之危的问题，应认定为有效。因此，甲乙之间的协议部分有效（“乙向甲 赔偿医疗费 5 万元”）， 部 分 无 效 （“甲不得告发乙”）。 故 而，D 项正确，ABC 项错误。

【常见错误】有的考生认为根据合同自愿原则，甲乙之间的协议有效，因此误选了 A；有的考生认为 甲乙之间的协议是对刑事责任的“私了”，应认定为全部无效，因此误选了 C。

3．甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选 项是正确的？ A．甲公司应当付款 B．甲公司应当付款，乙承担连带责任 C．甲公司有权拒绝付款 D．甲公司应当承担补充责任

B．关某应按市价付款

D．关某应按标价的一半付款

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【逐项解析】《合同法》第 49 条 规 定 ：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理 人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本题中，乙曾经是甲公司的 业务经理，尽管乙已经辞职，但丙并不知情，丙有理由相信作为“业务经理”的乙是有代理权的，换言之 ， 乙的行为构成表见代理，甲公司应对乙的行为负责。因此，A 项正确，BCD 三项错误。本问题在冲刺班讲 课过程中多次强调，错了不应该。 C。

4．甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出 符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙 公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？

A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失 C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 【答案】D

【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。甲乙双方只是处于缔结合同的阶段 ， 合同尚未成立，谈不上违约责任的问题，因此 A 项错误。

《合同法》第 42 条 规 定 ：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担 损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供 虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中，甲公司并不存在违背诚实信用原则的行为， 不应承担缔约过失责任，因此 B 项错误。 甲乙双方处于缔约过程中，双方均不能保证一定会签署合同，甲公司终止谈判并非违法行为，乙公司 也应当预见存在对方终止谈判的风险，甲的行为不构成侵权。因此 C 项错误，D 项正确。 【常见错误】有的考生认为甲的行为属于缔约过失，因此误选了 B。

5．王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍 A 和 B 两种人工辅助生育技术后，王某选定了 A 技 术并交纳了相应的费用，但医院实际按照 B 技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用 。 下列哪一选项是正确的？ A．医院应当返还所收取的全部医疗费 B．医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除 B 技术的收费额 C．王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失 D．王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失 【答案】A

【逐项解析】王某选定了 A 技术并交纳了相应的费用，但医院却按照 B 技术进行治疗，医院的行为属 于违约行为。由于医院的违约行为，致使王某花费的医疗费没有任何实际价值，换言之，该医疗费属于王 某的损失，医院应予以赔偿，也即应返还所收取的全部医疗费。因此 A 项正确，BCD 项错误。

【常见错误】有的考生认为，根据公平原则，虽然医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除 B 技术 的收费额，因此误选了 B。

6．乙买甲一套房屋，已经支付 1/3 价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求 解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？

A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B．合同无效，甲应返还所受领的价款 C．合同有效，甲应继续履行合同 D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失

【常见错误】有的考生认为乙的行为属于狭义的无权代理，如果甲公司不追认，则应由乙自行承担责 任，因此误选了

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【答案】C

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【逐项解析】《物权法》第 15 条 规 定 ：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的 合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 可见房屋买卖合同的成立、有效、生效与是否办理登记无关，因此 AB 两项错误。

《合同法》第 110 条 规 定 ：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方 可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强 制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因此 C 项正确。

《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力不能实现合同目的；（二） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三） 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有 其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本题中，甲主张解除合同缺乏法律依 据，因此 D 项错误。

【常见错误】有的考生误认为房屋买卖合同以登记为生效要件，因此误选了 A 或 B。本问题在冲刺班 讲课过程中多次强调，错了不应该。

7．张某发现自己的工资卡上多出 2 万元，便将其中 1 万元借给郭某，约定利息 500 元；另外 1 万元 投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某 的 1 万元到期未还，投入股市的 1 万元已获利 2000 元。下列哪一选项是正确的？

A．张某应返还给单位 2 万元 B．张某应返还给单位 2．2 万元 C．张某应返还给单位 2．25 万元 D．张某应返还给单位 2 万元及其孳息 【答案】D 【逐项解析】《民法通则》第 92 条 规 定 ：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将 取得的不当利益返还受损失的人。”本题中，由于单位工作人员的失误，张某的工资卡上多出两万元，对 张某而言这属于不当得利。《民通意见》第 131 条 规 定 ：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳 息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”因此 D 项正确。

A 项的错误在于未计算孳息。B 项、C 项的错误在于对孳息的计算不准确。 【常见错误】有的考生误认为孳息是 2500 元，因此误选了 C。

8．甲公司通过电视发布广告，称其有 100 辆某型号汽车，每辆价格 15 万元，广告有效期 10 天。乙 公司于该则广告发布后第 5 天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是 正确的？ A．甲构成违约 B．甲应承担缔约过失责任 C．甲应承担侵权责任 D．甲不应承担民事责任 【答案】A

【逐项解析】《合同法》第 15 条 规 定 ：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价 目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视 为 要 约 。”可见商业广告在特定情况下也可构成要约。

《合同法》第 14 条 规 定 ：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

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（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”本题中，甲在广告中说 明了汽车的型号、数量、价格，内容可谓具体确定；甲还声称广告的有效期为 20 天，其实是表明经受要 约人承诺，甲即受该意思表示约束。因此，甲发布的该广告可以认定为要约。乙公司于该则广告发布后第

5 天自带汇票去甲公司买车构成承诺，买卖合同成立。如今车全部售完，无货可供，甲应承担违约责任， 因此 A 项正确，BCD 错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

【常见错误】有的考生认为商业广告肯定是要约邀请，合同未成立，因此误选了 B 或 D。

9．赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。李某在用该马拉货的过程中，雷雨大 作，马受惊狂奔，将行人王某撞伤。下列哪一选项是正确的？

A．应由赵某承担全部责任 B．应由李某承担责任 C．应由赵某与李某承担连带责任 D．应由李某承担主要责任，赵某也应承担一定的责任 【答案】B

【逐项解析】《民法通则》第 127 条 规 定 ：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过 错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”可见动物饲养人承担的是无过错责任，王某受伤应由李某来 承担责任。赵某既非动物的饲养人，也非动物的管理人，无须承担责任。因此 B 项正确，ACD 项错误。

【常见错误】有的考生认为赵某未告知马某此马的习性，存在过错，应承担一定的责任，因此误选了 C 或 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

10．下列哪一种情况下，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权？ A．保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人 B．电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权 C．动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人 D．受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人 【答案】D

【逐项解析】《物权法》第 106 条第 1 款 规 定 ：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有 权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受 让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律 规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”A 项符合该款规定，构成善意取得；D 项 不属于“以合理的价格转让”，不构成善意取得，因此本题应选 D。

《物权法》第 106 条第 3 款 规 定 ：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”可见他物权也可 以善意取得，BC 两项均为质权的善意取得。

【常见错误】有的考生认为他物权不得善意取得，因此误选了 B 或 C；有的考生不了解善意取得以“合 理的价格”为成立要件，因此未选 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

11．甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈 列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？

A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权 C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权 D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权 【答案】D

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【逐项解析】《物权法》第 39 条 规 定 ：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、

收 益和 处分 的权 利。”《物权法》第 5 条 规 定 ：“物权的种类和内容，由法律规定。”本题中，甲在赠与合同 中约定学校不得处分（转让）该纪念册违反了物权法定原则，仅具有债的效力，不具有物权效力。因此 D 项正确，ABC 三项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

【常见错误】有的考生认为赠与合同的约定违反了物权法定原则，因此归于无效，故而误选了 A 或 B； 有的考生认为基于赠与合同的约定，学校的行为属于无权处分，需要得到甲的追认，因此误选了 C。

12．甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付 100 万 元 ， 乙公司在 20 年内不在自己厂区建造 6 米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂 区建造了一栋 8 米高的厂房。下列哪一选项是正确的？

A．小区业主有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 B．甲公司有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 C．甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 D．甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 【答案】A

【逐项解析】甲乙双方的约定实为地役权合同，甲根据该合同享有眺望地役权，甲的土地是需役地， 乙的土地是供役地。 地役权具有从属性，从属于需役地的所有权或使用权，《物权法》第 164 条 规 定 ：“地役权不得单独转 让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”甲将全部 房屋售出，意味着甲的建设用地使用权已经转让给了小区业主，甲的地役权也随之转让给小区业主。

乙公司建造一栋 8 米高厂房的行为违反了地役权合同的约定，地役权人（小区业主）有权予以纠正， 因此本题应选 A 项，BCD 三项不正确。 【常见错误】有的考生不熟悉地役权的从属性，因此未选 A，而误选了 B。 13．甲公司向乙银行贷款 1000 万元，约定 2005 年 12 月 2 日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋 房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是 2007 年 3 月 6 日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？ A．2007 年 12 月 2 日 B．2009 年 12 月 2 日 C．2009 年 3 月 6 日 D．2011 年 3 月 6 日 【答案】C

【逐项解析】关于抵押权的行使期间，《物权法》与《担保法司法解释》的规定并不一致。《担保法司 法解释》第 12 条第 2 款 规 定 ：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的 二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”《物权法》第 202 条 规 定 ：“抵押权人应当在主债权诉 讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”依据后法优于新法规则，本题应适用《物权法》 第 202 条予以处理。

本题中甲乙之间的借款应适用两年的一般诉讼时效期间。《民法通则》第 140 条 规 定 ：“诉讼时效因提 起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”据此本 题中主债权的诉讼时效期间应从 2007 年 3 月 6 日起开始计算两年，也即到 2009 年 3 月 6 日 。因 此 根 据《物 权法》第 202 条之规定，C 项正确，ABD 项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

【常见错误】有的考生认为抵押权的行使期间不可能中止、中断、延长，因此误选了 A；有的考生以

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【常见错误】有的考生认为损害的发生是由于陈某未予以制止所造成的，这与学校无关，因此误选了 A；有的考生认为未成年人在学校上学就意味着监护职责转移到学校，学校应对未成年人的侵权行为承担 赔偿责任，因此误选了 B；有的考生认为学校和小杰父母构成共同侵权应承担连带责任，因此误选了 C， 而未选 D。

25．某国有企业拟改制为公司。除 5 个法人股东作为发起人外，拟将企业的 190 名员工都作为改制后 公司的股东，上述法人股东和自然人股东作为公司设立后的全部股东。根据我国公司法的规定，该企业的 公司制改革应当选择下列哪种方式？

A．可将企业改制为有限责任公司，由上述法人股东和自然人股东出资并拥有股份 B．可将企业改制为股份有限公司，由上述法人股东和自然人股东以发起方式设立 C．企业员工不能持有公司股份，该企业如果进行公司制改革，应当通过向社会公开募集股份的方式 进行

D．经批准可以突破有限责任公司对股东人数的限制，公司形式仍然可为有限责任公司 【答案】B

【逐项解析】《公司法》第 24 条 规 定 ：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”依据该条的规定 ， 有限责任公司的股东最多不超过 50 人，最少须有一人，可以为法人或者自然人。选项 A、D 的表述均不 符合题意，非本题正确答案；《公司法》第 78 条 规 定 ：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募 集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起 人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”第 79 条规

定 ：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内

有 住 所 。”依据以上规定，股份有限责任公司如果采取发起设立的方式，发起人最多不能超过 200 人，最 少不能少于 2 人，其可以为自然人或者法人，选项 B 的表述符合题意，是本题正确答案；选项 C“企业员工不能持有公司股份”的表述不符合公司法规定，非本题正确答案。

26．徽南公司由甲乙丙 3 个股东组成，其中丙以一项专利出资。丙以专利出资后，自己仍继续使用该 专利技术。下列哪一选项是正确的？

A．乙认为既然丙可以继续使用，则自己和甲也可以使用 B．甲认为丙如果继续使用该专利则需向徽南公司支付费用 C．丙认为自己可在原使用范围内继续使用该专利 D．丙认为甲和乙使用该项专利应取得自己的书面同意 【答案】B

【逐项解析】依据公司法的规定和公司法的理论，股东出资以后，作为出资的财产的财产权即应转移 给公司，股东只行使包括资产受益、重大决策和选择管理者等股东权。专利权人仅以专利使用权入股，自 己保留专利权，违反了公司法的规定。所以丙以一项专利出资，实际上是以独占使用权出资的。当丙以专 利出资后，专利权即属于公司所有，丙所享有的换之为股东权。故此，本题选项中，只有选项 B 的表述符 合公司法的规定及理论，为本题的正确答案。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

27．甲乙丙丁 4 人组成一个运输有限合伙企业，合伙协议规定甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合 伙人。某日，丁为合伙企业运送石材，路遇法院拍卖房屋，丁想替合伙企业竞买该房，于是以合伙企业的 名义将石材质押给徐某，借得 20 万元，竞买了房子。徐某的债权若得不到实现，应当向谁主张权利？

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A．应当要求丁承担清偿责任 B．应当要求甲、乙、丙、丁承担连带清偿责任 C．应当要求甲、乙承担连带清偿责任 D．应当要求甲、乙、丁承担连带清偿责任 【答案】D

【 逐项 解析 】《合伙 企业 法》第２条 规定 ：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本 法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业 债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普 通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资 额为限对合伙企业债务承担责任。”《合伙企业法》第 67 条 规 定 ：“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事 务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”第 68 条 第 １ 款 规 定 ：

“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”《合伙企业法》第７６条规定：“第三人有 理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责 任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失 的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”依据以上规定，有限合伙人不得执行合伙企业事务，但在本题中， 有限合伙人丁以合伙企业名义将石材质押徐某的借款行为，徐某不知情，为善意第三人，可以认定为合伙 企业的行为，依据《合伙企业法》第７６条规定，有限合伙人丁对该行为承担与普通合伙人同样的责任。 同时依据《合伙企业法》第２条规定，普通合伙人甲乙也要与丁一起承担连带清偿责任。选项Ｄ正确，是 本题正确答案。

28．千叶公司因不能清偿到期债务，被债权人百草公司申请破产，法院指定甲律师事务所为管理人。 下列哪一选项是错误的？

A．甲律师事务所租赁百草公司酒店用作管理人办公室的行为不违反破产法的规定 B．甲律师事务所有权处分千叶公司的财产 C．甲律师事务所有权因担任管理人而获得报酬 D．如甲律师事务所不能胜任职务，债权人会议有权罢免其管理人资格 【答案】D

【逐项解析】《企业破产法》第 22 条 规 定 ：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依 法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理 人报酬的办法，由最高人民法院规定。”依据该条规定，管理人由法院指定，同时赋予债权人会议向人民 法院申请更换不能胜职务管理人的权利。管理人有取得报酬的权利。选项 C 符合法律规定，表述正确，不是本题正确答案。选项 D 的表述错误，是本题的正确答案，债权人会议有权申请法院更换不能胜任职务的 管理人，而不是自己有权直接作出罢免的决定；《企业破产法》第 25 条 规 定 ：“管 理人 履行 下列 职责 ：（一 ） 接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决 定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开 之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲 裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法 对管理人的职责另有规定的，适用其规定。”依据该条第 6 项的规定，选项 B 表述正确，非本题正确答案； 管理人在破产程序中应保持中立地位，选项 A 所表述的行为，看似有违其要求，但是就本题所给信息很难 判断其违反了破产法的规定，且本题是单项选择题，最佳答案是选项 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次 强调，错了不应该。

29．绿杨公司因严重资不抵债向法院申请破产，法院已经受理其申请。根据《破产法》的规定，在法 院已经受理破产申请、尚未宣告绿杨公司破产之时，下列哪一项财产不构成债务人财产？

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A．绿杨公司享有的未到期债权

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B．管理人撤销绿杨公司 6 个月前以明显不合理价格进行交易涉及的财产 C．绿杨公司所有但已设定抵押的财产 D．绿杨公司购买的正在运输途中的但尚未付清货款的货物

【逐项解析】债务人财产是指在破产程序中被纳入破产管理的为债务人所拥有的财产。破产财产是指 在破产过程中扣押的，由管理人依照破产程序分配给债权人的财产。可见，债务人财产和破产财产是两个 不同的概念，前者是再建主义立法概念，后者是清算主义立法概念；破产宣告前，债务人财产的管理都服 从于债务清理和企业拯救这两个目的。破产宣告后，债务人财产才成为以清算分配为目的的破产财产。债 务人财产的范围要大于破产财产的范围。《破产法》第 30 条 规 定 ：“破产申请受理时属于债务人的全部财 产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产 ，为 债 务 人 财 产 。”选项 A、B、C 三项均为 债务人的财产，均应纳入以债务清理和企业拯救为目的债务人财产管理。选项 D，从合同法的角度分析， 亦应为债务人的财产，但是《破产法》第 39 条对此有特别规定。《破产法》第 39 条 规 定 ：“人民法院受理 破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的， 出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”依据该 条规定，选项 D 表述的情形，绿杨公司的债权人是享有取回权的，在绿杨公司没有支付全部价款的情况下 ， 是没有取得标的物所有权的。故此，本题正确答案是选项 D。 【答案】D

30．甲乙丙是某有限公司的股东，各占 52％、22％和 26％的股份。乙欲对外转让其所拥有的股份， 丙表示同意，甲表示反对，但又不愿意购买该股份。乙便与丁签订了一份股份转让协议，约定丁一次性将 股权转让款支付给乙。此时甲表示愿以同等价格购买，只是要求分期付款。对此各方发生了争议。下列哪 一选项是错误的？

A．甲最初表示不愿意购买即应视为同意转让 B．甲后来表示愿意购买，则乙只能将股份转让给甲，因为甲享有优先购买权 C．乙与丁之间的股份转让协议有效 D．如果甲丙都行使优先购买权，就购买比例而言，如双方协商不成，则双方应按照 2∶1 的比例行使 优先购买权

【逐项解析】《公司法》第 72 条 规 定 ：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东 征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意 转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同 等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协 商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。” 依照该条规定，乙欲向丁转让股份的行为，在通知甲，甲表示反对又不愿意购买的情形下，视为同意转让 ， 选项 A 的表述可以成立。选项 B 的表述有问题，一是甲已经放弃行使优先购买权，甲不再享有优先购买权 。二是即使甲享有优先购买权，其购买的条件要与丁相同，显然，甲购买的条件要低于丁。选项 B 表述错误 ， 是本题的正确答案。选项 C 的表述，基于以上分析，当然是可以成立的了。选项 D 的表述，依据公司法第

72 条第 3 款的规定也是成立。需要注意的是，选项 D 的表述是假设的，应理解为甲丙均享有并行使优先 购买权的情形，否则就无从谈起了。 【答案】B

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31．张某打算自己投资设立一企业从事商贸业务。下列哪一选项是错误的？ A．张某可以设立一个一人有限责任公司从事商贸业务 B．张某可以设立一个个人独资企业从事商贸业务 C．如果张某设立个人独资企业，则该企业不能再入伙普通合伙企业 D．如果张某设立一人有限责任公司，则该公司可以再入伙普通合伙企业

【逐项解析】《公司法》第 58 条 规 定 ：“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节 没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或 者一个法人股东的有限责任公司。”依据该条规定，一个自然人可以设立有限责任公司从事商贸业务，选

项 A 表述正确，非本题正确答案。《个人独资企业法》第 2 条 规 定 ：“本法所称个人独资企业，是指依照本 法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无

限 责任 的经 营实 体。”依据该条规定，一个自然人可以设立个人独资企业从事商贸业务，选项 B 表述正确， 非本题正确答案。《公司法》第 15 条 规 定 ：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得 成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”《合伙企业法》第 2 条 规 定 ：“本法所称合伙企业，是 指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普 通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定 的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带 责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”第 3 条 规 定 ：“国有独资公司、国有 企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”依据《个人独资企业法》第 2 条规定，个人独资企业要以全部财产、个人独资企业的投资人要以个人财产对企业债务承担无限责任的， 所以个人独资企业成为普通合伙企业的合伙人是没有问题的，选项 C 的表述错误，是本题的正确答案。至 于选项 D 的表述是否错误是有争议的，依据《公司法》第 15 条的规定，除了理解为合伙企业法对此另有 规定外，公司是不可以成为普通合伙企业合伙人的。但是，学界对此却已经达成共识，公司可以作为普通 伙企业的合伙人，理论解释为公司的有限责任是股东以其出资额为限对公司承担责任，而公司本身要对公 司的债务承担无限责任。换句话说公司承担的是无限责任，公司也就可以成为普通合伙人，公司也就可以 对合伙企业债务承担无限责任。 【答案】C

32．朱某持一张载明金额为人民币 50 万元的承兑汇票，向票据所载明的付款人某银行提示付款。但 该银行以持票人朱某拖欠银行贷款 60 万元尚未清偿为由拒绝付款，并以该汇票票面金额冲抵了部分届期 贷款金额。对付款人（即某银行）行为的定性，下列哪一选项是正确的？

A．违反票据无因性原则的行为 B．违反票据独立性原则的行为

C．行使票据抗辩之对人抗辩的行为 D．行使票据抗辩之对物抗辩的行为

【逐项解析】票据无因性原则是指权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据为必要， 至于票据赖以发生的原因则在所不问。即使原因关系无效或存在瑕疵，均不影响票据的效力。票据独立性 原则是指同一票据所为的若干票据行为互不牵连，都分别以各行为人在票据上记载的内容，独立的发生效 力。在先票据行为无效，不影响后续票据行为的效力；某一票据行为无效，不影响其他票据行为的效力。 票据抗辩是指票据债务人根据票据法的法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。根据抗辩事由和抗辩效 力的不同分为对物的抗辩和对人的抗辩。前者是基于票据本身所存在的事由发生的抗辩，后者是因为票据 义务人与特定票据权利人之间存在一定关系而发生的抗辩。《票据法》第 13 条 规 定 ：“票据债务人不得以 自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得 票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本法 所称抗辩，是指票据债

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务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”结合本题交代信息，付款人某银行拒绝向票据权利人朱某付款，并抵消部分到期贷款，是因为朱某欠付款人某银行 60 万，是票据 抗辩行为，且不是因票据本身存在抗辩事由，不是对物的抗辩。而是对人的抗辩，选项 C 的说法正确，是 本题正确答案。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【答案】C

33．在民事诉讼普通程序中，根据有关司法解释，关于举证期限，下列哪一选项是正确的？ A．举证期限只能由法院指定

B．举证期限可以由当事人协商确定，不需法院认可 C．当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满之后申请延长 D．法院指定的举证期限不得少于 30 日 【答案】D

【逐项解析】《证据规定》第 33 条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向 当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证 的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协 商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案 件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。根据该条的规定，可见举证期限的确定有两种方式，一是由人 民法院指定，且不得少于 30 日；二是由当事人协商确定，但要经人民法院认可。因此，A 项说举证期限 只能由法院指定错误，B 项认为当事人协商确定举证期限不需要法院认可，也错误，而 D 项正确。 根据《证据规定》第 36 条的规定，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限 内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。因此，C 项说法错误，申请延长 只能在举证期限内提出，而非举证期限届满后提出。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 34．对民事诉讼法规定的督促程序，下列哪一选项是正确的？ A．向债务人送达支付令时，债务人拒绝签收的，法院可以留置送达 B．向债务人送达支付令时法院发现债务人下落不明的，可以公告送达 C．支付令送达债务人之后，在法律规定的异议期间，支付令不具有法律效力 D．债务人对支付令提出异议，通常以书面的形式，但书写异议书有困难的，也可以口头提出 【答案】A

【逐项解析】本题是对督促程序的考查。

《民诉意见》第 220 条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达 。 因此，A 项正确。 B 项错误，因为根据《民诉意见》第 218 条的规定，债务人下落不明的，不适用督促程序，更不能公 告送达。 C 项错误，在法律规定的异议期内，支付令具有法律效力。根据《民诉法》第 192 条的规定，如果债 务人在此期间提出书面异议，人民法院裁定终结督促程序的，支付令自行失效。可见，支付令作出后即具 有法律效力。

D 项错误，根据《民诉意见》第 221 条的规定，债务人的口头异议无效。因此，异议只能以书面形式 提出，而不能口头提出。

【常见错误】考生本题中容易误选 C 和 D。误选 C 项的考生，是没有把握好法院一审裁判文书的效力 的问题。法院的一审文书作出后，除了可以上诉的判决、裁定外，均立即生效，不存在一个效力的空白期 。 误选 D 的考生，混淆了起诉方式和对支付令异议的形式。起诉方式，无论是普通程序起诉还是简易程 序起诉，均可以书面或者口头，但是支付令的异议则只能以书面形式提出。与起诉方式类似的还有执行程 序中的两个异议，一个是执行异议，一个是对到期债权执行时第三人的异议，二者都可以用书面或者口头

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形式提出。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 35．关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？

A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会 公开 B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度 C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件

D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件 【答案】B

【逐项解析】本题是对公开审判制度的考查。 公开审判是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、向社会公开。

不公开审理的案件，包括绝对不公开审理和相对不公开审理两种。绝对不公开审理，也叫法定不公开，指 涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的案件，人民法院不公开审理。相对不公开审理，是指离婚案 件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。因此，ACD 三个选项正确。

根据《民诉法》第 134 条第 1 款的规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告 判决。因此，B 项错误。其注意了宣告判决的一律公开进行，但是忽视了审判案件中不公开的例外规定。 本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

36．关于涉外民事诉讼，下列哪一选项是正确的？ A．涉外民事诉讼中的司法豁免是无限的 B．当事人可以就涉外合同纠纷或者涉外财产权益纠纷协议确定管辖法院 C．涉外民事诉讼中，双方当事人的上诉期无论是不服判决还是不服裁定一律都是 30 日 D．对居住在国外的外国当事人，可以通过我国住该国的使领馆代为送达诉讼文书 【答案】B 【逐项解析】本题是对涉外民事诉讼的考查。 我国的司法豁免不是无限的，因此 A 项错误。

根据《民诉法》第 244 条的规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与 争议有实际联系的地点的法院管辖。因此，B 项正确。

《民诉意见》第 311 条规定，当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、 裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为 三十日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。C 项没有区 分当事人是否在我国有住所，而认为只要是涉外诉讼，当事人的上诉期就按照涉外民诉的规定处理，因此 错误。

D 项错误，因为根据《民诉法》第 247 条的规定，由使领馆代为送达的对象只能是在我国境内没有住 所的具有我国国籍的受送达人，而不能那个是外国当事人。

37．甲有两子乙和丙，甲死亡后留有住房 3 间。乙乘丙长期外出之机，将 3 间房屋卖给丁，后因支付 房款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。关于丙在诉讼中的 地位，下列哪一选项是正确的？ A．必要的共同原告 B．普通的共同原告

C．有独立请求权的第三人 D．无独立请求权的第三人 【答案】C

【逐项解析】本题是对当事人地位判断的考查。当事人地位的判决，关键是要看其和本诉的诉讼标的 之间的关系。

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本案中，甲死亡后留有的住房 3 间由其子乙和丙继承，由此乙和丙对于该房屋形成共同共有的关系。 乙擅自将房屋出卖的行为侵犯了丙的共有份额，属于无权处分的行为。基于此，丙对乙和丁之间的房屋买 卖合同纠纷拥有独立的请求权，因此其应为有独第三人。

【常见错误】有的考生一看牵涉到继承问题，立刻将丙作为必要的共同原告对待，而没有分清本诉的 标的到底是一个继承关系还是一个买卖合同关系。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

38．甲与乙系父子关系，甲起诉乙请求给付赡养费。法院确定开庭审理后，对甲和乙都进行了传票传 唤。但法院开庭审理时，乙未到庭，也没有向法院说明理由。在这种情况下，法院如何处理？ A．应延期审理 B．应中止诉讼 C．可以拘传乙到庭 D．可以缺席判决 【答案】A

【逐项解析】本题考的是对庭审中特殊情况的处理。

根据《民诉意见》第 112 条的规定，负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告，属 于必须到庭的被告。本案为赡养案件，乙属于必须到庭的被告，因此不能对其适用缺席判决。

根据《民诉法》第 100 条的规定，对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可 以拘传。本案中，乙属于负有赡养义务的被告，对其经两次传票传唤可以拘传。但是题目中并未进行两次 传票传唤。因此，C 项不当选。因而正确做法，只能是延期审理本案，再次传唤乙，如其下次开庭仍不到 庭，则对其适用拘传措施。 【常见错误】本题中考生容易犯的错误就是选择 C 项，而忽略了适用拘传必须经两次合法传唤的条件 。 39．根据我国诉讼费用制度的有关规定，下列哪一选项是正确的？ A．甲状告同事侵犯其名誉权，法院因甲主张的事实证据不足，作出驳回其诉讼请求的判决。法院应 退还甲预交的案件受理费

B．乙因一起债务纠纷案，二审败诉，想申请再审，某律师告诉他，当事人申请再审的案件一律不需 要交纳受理费 C．丙向法院起诉与丁离婚。双方经法院调解达成协议而结案，法院应当减半收取案件受理费 D．中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的受理费、申请费应退还给当事人 【答案】C

【逐项解析】本题是关于诉讼费用制度的考查。2007 年 4 月 1 日起施行的《诉讼费用交纳办法》需要 引起考生的注意。该办法更加注意对当事人诉权的保护。

根据《诉讼费用交纳办法》第 8 条规定，下列案件不交纳案件受理费：(一)依照民事诉讼法规定的特 别程序审理的案件；(二)裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；(三)对不予受理、驳回起诉和管辖权 异议裁定不服，提起上诉的案件；（四）行政赔偿案件。而 A 项中，法院的处理是判决驳回诉讼请求，显 然不属于第 8 条规定的范围。A 项错误。 B 项错误，因为根据《诉讼费用交纳办法》第 9 条的规定，再审案件原则上当事人不交纳案件受理费 ， 但是有例外，即：（一）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经 审查决定再审的案件；（二）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者 调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。

C 项正确，根据《诉讼费用交纳办法》第 15 条的规定，以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减 半交纳案件受理费。

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D 项错误，根据《诉讼费用交纳办法》第 26 条的规定，中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的案件 受理费、申请费不予退还。中止诉讼、中止执行的原因消除，恢复诉讼、执行的，不再交纳案件受理费、 申请费。

【常见错误】有的考生这部分内容没有看，但是我们本着方便当事人诉讼、方便法院审理和保护当事 人诉权的角度也同样可以得出正确答案。

40．关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？ A．当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议 B．通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议 C．管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回 D．对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理 【答案】D

【逐项解析】本题是对管辖权异议的考查。

《民诉法》第 38 条规定，人民法院受理案件后当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提 出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议 不成立的，裁定驳回。因此，BC 两项正确。该条并未限制当事人是对级别管辖还是地域管辖提出异议， 只是限定了一审案件，因此，A 项正确。 D 项错误因为根据《民诉法》第 140 条的规定，对管辖权异议的裁定，当事人可以上诉，而不是申请 复议。

【常见错误】考生容易一看到 A，立刻就选，而未看后面的选项。D 项根本性错误，为当选项。本题 为单选题，很容易判断 A 项正确。

41．甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。 乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？ A．确认之诉 B．形成之诉 C．给付之诉 D．变更之诉 【答案】C

【逐项解析】本题考查诉的种类。判断属于何种诉，关键是看当事人的诉讼请求，本案中，甲的诉讼 请求是禁止乙的行为，属于给付之诉。形成之诉，不是诉的种类，首先排除。

【常见错误】诉的分类是一个纯理论问题，很多考生一看到此类题目，就倍感头疼，不知从何下手分 析。确认之诉和变更之诉都围绕请求，且不能强制执行，而给付之诉围绕的是请求，且能强制执行。

42．在执行程序中，甲和乙自愿达成和解协议：将判决中确定的乙向甲偿还 1 万元人民币改为给付价 值相当的化肥、农药。和解协议履行完毕后，甲以化肥质量不好向法院提出恢复执行程序。下列哪一选项 是正确的？

A．和解协议无效，应恢复执行原判决 B．和解协议有效，但甲反悔后应恢复执行原判决 C．和解协议已履行完毕，应执行回转 D．和解协议已履行完毕，法院应作执行结案处理 【答案】D

【解析】本题较简单，考的是执行和解履行完毕后当事人反悔的处理。《执行规定》第 87 条规定，当 事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。

43．甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵 害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿

1 万元，报社赔偿 3 万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自 己各承担 2 万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位？

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A．报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告 B．报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人 C．报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告 D．报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人 【答案】A

【解析】本题考的是二审中当事人地位的列明。《民诉意见》第 177 条规定，必要共同诉讼人中的一 人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不 涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2） 该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被 上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承 担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。本题中，甲和报社共同侵权，为必要共同诉讼的被 告。报社上诉，仅对其和甲之间的权利义务分担有意见，未涉及对方当事人乙和丙，因此，报社是上诉人 ， 甲是被上诉人，乙和丙依原审列明，即列为原审原告。A 项正确。

【注】司法部给的参考答案是 B，将甲、乙、丙列为被上诉人，我认为是没有道理的，因为报社的上 诉请求只牵涉到了和甲之间的义务承担的问题，没有牵涉到乙和丙。法院判决的两项义务：赔偿原告 4 万 和报上书面道歉。而报社并没有对这两项义务的承担有异议，而只是对和甲之间关于义务的分配有异议。

44．甲与乙系夫妻关系，四年前乙下落不明。甲提起离婚之诉。对于该起诉，法院应如何处理？ A．法院应不予受理，并告知甲应当依照特别程序申请宣告乙死亡 B．法院应不予受理，并告知甲应先依照特别程序申请宣告乙为失踪人 C．法院应当受理，但在受理后应当裁定中止诉讼，并依照特别程序认定乙为失踪人后，再对离婚之诉作出判决 D．法院应当受理，并向乙公告送达有关的诉讼文书 【答案】D 【逐项解析】本题是对起诉制度的考查。《民诉意见》第 151 条规定，夫妻一方下落不明，另一方诉 至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人 用公告送达诉讼文书。

45．甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙被咬伤是因为乙故意逗 狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确的？

A．甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证 B．甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任 C．乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任 D．乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任 【答案】B

【逐项解析】本题考的是证据制度中一项重要的制度，即举证责任的例外。此项内容，是每年司法考 试中的一项必考内容。考生对此必须牢牢把握。

《证据规定》第 4 条是对该制度的具体规定：下列侵权诉讼 按照以下规定承担举证责任：（一）因 新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于 专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事 实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损 害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发 生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动 物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六） 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危 险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责 任；（八）因医疗行为引

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起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在 医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

本题考的是该条第 5 项的内容，饲养动物致人损害的侵权诉讼，所有人或者管理人对其无过错承担举 证责任。根据《民法通则》第 127 条的规定，受害人和第三人的过错，构成所有人免责的事由，所有人或 者管理人应当对受害人或者第三人的过错承担举证责任。

46．甲的汇票遗失，向法院申请公示催告。公告期满后无人申报权利，甲申请法院作出了除权判决。 后乙主张对该票据享有票据权利，只是因为客观原因而没能在判决前向法院申报权利。乙可以采取哪种法 律对策？

A．申请法院撤销该除权判决 B．在知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出除权判决的法院起诉 C．依照审判监督程序的规定，申请法院对该案件进行再审

D．在 2 年的诉讼时效期间之内，向作出除权判决的法院起诉 【答案】B

【逐项解析】本题是对公示催告程序中对利害关系人的保护的考查。直接依据《民诉法》第 198 条规 定即可作答。该条规定，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判 决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。

【常见错误】有的考生，可能会选 C，认为判决生效了，只能通过审判监督程序予以纠正。但是，他 们忽略了公示催告程序，属于非诉讼程序，不适用审判监督程序。

47．甲向乙借款 20 万元，后未能按期还本付息，乙诉甲还款。在诉讼中，双方达成调解协议，并由 丙为该调解协议的履行提供担保。但在法院送达调解书时，丙拒不签收。关于丙拒签行为对调解书效力的 影响，下列哪一选项是正确的？ A．不影响调解书的效力，但其中担保的约定不产生效力 B．不影响调解书的效力，丙不履行调解书时，乙可诉丙要求其承担担保责任 C．调解书不发生效力，法院应当及时作出判决

D．不影响调解书生效；调解书确定的担保条款的条件成就时，乙可以申请法院依法执行 【答案】D

【逐项解析】本题考查的是调解协议中约定担保的处理。《最高院关于人民法院民事调解工作若干问 题的规定》第 11 条规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应 当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签 收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。因此，D 项正确。

【常见错误】有的考生直接选 A，认为既然丙没有签字，那么其担保就不发生效力。这里要注意调解 协议的效力和担保是两个法律关系，担保成立与否要根据《担保法》的规定来判断。

48．A 市水天公司与 B 市龙江公司签订一份运输合同，并约定如发生争议提交 A 市的 C 仲裁委员会 仲裁。后因水天公司未按约支付运费，龙江公司向 C 仲裁委员会申请仲裁。在第一次开庭时，水天公司未 出庭参加仲裁审理，而是在开庭审理后的第二天向 A 市中级人民法院申请确认仲裁协议无效。C 仲裁委员 会应当如何处理本案？ A．应当裁定中止仲裁程序 B．应当裁定终结仲裁程序 C．应当裁定驳回仲裁申请 D．应当继续审理 【答案】D

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【逐项解析】根据《著作权法》第 10 条的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提 供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。乙公司未经许可，通过信息网络向公众 传播甲的作品，侵害了其信息网络传播权。因此 A 项正确。

根据《著作权法》第 10 条的规定，广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者 转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传 播广播的作品的权利。本题中乙的行为不涉及到广播权，因此 B 项不正确。

表演者权是指表演者基于其表演而享有的各项权利的总称，其中就包括许可他人通过信息网络向公众 传播其表演的权利。乙的行为构成了对甲表演者权的侵害，C 项正确。

根据《著作权法》第 10 条的规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制 件的权利。乙的行为未构成对甲的发行权的侵害，D 项错误。

【常见错误】有的考生认为乙公司擅自将该歌曲制成彩铃在网络上供免费下载的行为侵害了甲的广播 权或发行权，因此误选了 B 或 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

60．甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？ A．甲提供资金是完成创作的保障，应为作者 B．乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者 C．戊提供了生活素材，应为作者

D．丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说 【答案】ABC 【逐项解析】根据《著作权法》第 11 条的规定，创作作品的公民是作者。本题中，甲仅仅提供资金， 未参与创作，不是作者；乙作为组织者，也未参与创作，不是作者；丙写提纲，丁写初稿，丙修改，可见 该作品是合作作品，丙、丁均是作者；戊仅仅提供生活素材，未参与创作，不是作者。因此 ABC 三项均 不正确。

《著作权法实施条例》第 9 条 规 定 ：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有， 通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利 ， 但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”本题中，《小河弯弯》的作者是丙、丁二人，丁有权自行将 小说发表，只不过取得的收益应与丙分配。因此 D 项正确。

【常见错误】有的认为既然甲提供物质保证，甲应是作者，因此未选 A；有的认为乙是组织者，且提 供了一些咨询意见，应作为作者，因此未选 B。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

61．甲公司在纸手帕等纸制产品上注册了\茉莉花\文字及图形商标。下列哪些未经许可的行为构成侵 权？

A．乙公司在其制造的纸手帕包装上突出使用\茉莉花\图形 B．丙商场将假冒\茉莉花\牌纸手帕作为赠品进行促销活动 C．丁公司长期制造茉莉花香型的纸手帕，并在包装上标注\茉莉花香型\D．戊公司购买甲公司的\茉莉花\纸手帕后，将\茉莉花\改为\山茶花\重新包装后销售 【答案】ABD

【逐项解析】《商标法实施条例》第 50 条 规 定 ：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五） 项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的 标志作为商品名称或者商品

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装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、 运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”因此乙公司的行为构成侵权，A 项正确。

《商标法》第 52 条 规 定 ：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：??（二）销售侵犯注册 商标专用权的商品的??”丙商场将假冒\茉莉花\牌纸手帕作为赠品进行促销也是一种变相的销售活动， 已经构成了侵权，B 项正确。 丁公司在产品包装上标注“茉莉花香型”，只是说明产品的特性，不构成商标侵权，本题不应选 C 项。

《商标法》第 52 条 规 定 ：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：??（四）未经商标注册 人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的??”据此戊公司的行为构成了侵权，D 项 正确。 【常见错误】有的考生误认为丙商场的行为不是销售，因此未选 B。

62．商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些 注册申请？ A．将\红旗\文字商标使用于油漆商品上 B．将\敌尔蚊\文字商标使用于驱蚊商品上 C．将\光明\文字商标使用于灯泡商品上 D．将\红高粱\文字商标使用于高粱酿制的白酒类商品上 【答案】BD

【逐项解析】根据《商标法》第 10 条的规定，与中华人民共和国国旗相同或近似的标志不得作为商 标使用。我国的国旗是五星红旗，用“红旗”作为文字商标应当是允许的，因此本题不能选 A。

《商标法》第 11 条第 1 款 规 定 ：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、 型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显 著 特 征 的 。”” 敌尔蚊”仅仅直接表示驱蚊商品的功能、用途，不得作为商标注册， B 项 可 选 ；“光明” 并非直接表示灯泡商品的功能，可以作为商标注册，不能选 C 项 ；“红高粱”仅仅直接表示了商品的主要 原料，不得作为商标注册，D 项可选。 【常见错误】有的考生认为“红旗”与我国国旗近似，因此误选了 A 项；有的考生认为“敌尔蚊”具 有显著特征，便于识别，可作为商标注册，因此未选 B 项；有的考生认为“光明”仅仅直接表示灯泡商品 的功能，不得作为商标注册，因此误选了 C。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

63．甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验方法破解了该饮料的配方，并将该配 方申请获得了专利。甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是正确的？

A．乙侵犯了甲厂的商业秘密 B．饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性 C．乙可以就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂相应的补偿 D．甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料 【答案】BD

【逐项解析】《反不正当竞争法》第 10 条 规 定 ：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗 窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项 手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或 者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人 的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信 息 。”本题中，乙是通过化验方法破解了该饮料 的配方，并非以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取甲的商业秘密，不属于侵害他人商业秘密的行为，因此 A 项错误。

《专利法》第 22 条第 2 款 规 定 ：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外 出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由 他人向国务院专利行政部门提

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出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”本题中甲将饮料 配方作为商业秘密予以保护，该配方尚未为公众所知，仍然具有新颖性。因此 B 项正确。 C 项于法无据，不正确。

《专利法》第 63 条第 1 款 规 定 ：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：??（二）在专利申请日 前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造 、 使用的??”因此 D 项正确。

【常见错误】有的考生认为乙获取甲的商业秘密就构成了侵权，因此误选了 A。

64．丁某在自家后院种植了葡萄，并垒起围墙。谭某（12 岁）和马某（10 岁）爬上围墙攀摘葡萄， 在争抢中谭某将马某挤下围墙，围墙上松动的石头将马某砸伤。下列哪些选项是正确的？

A．丁某应当承担赔偿责任 B．谭某的监护人应当承担民事责任 C．马某自己有过失，应当减轻赔偿人的赔偿责任 D．本案应适用特殊侵权规则 【答案】BCD

【逐项解析】丁某既无违法行为，也无过错，不构成侵权，无须承担赔偿责任，因此 A 项错误。

《民法通则》第 133 条第 1 款 规 定 ：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由 监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”马某之所以受伤是谭某造 成的，谭某的监护人理当承担赔偿责任，因此 B 项正确。

马某爬上围墙攀摘葡萄，并与谭某争抢，可见马某自身也有过错。《民法通则》第 131 条 规 定 ：“受害 人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”据此 C 项正确。

本题属于限制民事行为能力人侵权，此种侵权属于特殊侵权行为，因此 D 项正确。

【常见错误】有的考生认为丁某也构成侵权，因此误选了 A。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调， 错了不应该。 65．某旅行社导游李某带团游览一处地势险峻的景点时，众人争相拍照，李某未提示注意安全，该团 游客崔某不慎将唐某撞下陡坡摔伤。下列哪些选项是正确的？ A．旅行社对损害结果不承担赔偿责任 C．旅行社应当承担补充赔偿责任 【答案】BC

【逐项解析】《人身损害赔偿司法解释》第 6 条 规 定 ：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社 会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权 利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行 为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应 的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的， 应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。” 本题中，唐某摔伤是由于崔某的行为造成的，因此崔某应当承担赔偿责任，故而 B 项正确；旅行社未提示 注意安全，属于未尽合理限度范围内的安全保障义务，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应 的补充赔偿责任，因此 A 项错误，C 项正确；李某是旅行社的工作人员，其行为应由旅行社来承担责任， 因此 D 项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

B．崔某应当对唐某承担赔偿责任

D．李某应当对唐某承担侵权责任

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【常见错误】有的考生认为唐某受伤与旅行社毫无关系，因此误选了 A；有的考生认为李某的行为是 导致唐某受伤的一个原因，因此误选了 D。

66．周某将拍摄了其结婚仪式的彩色胶卷底片交给某彩扩店冲印，并预交了冲印费。周某于约定日期 去取相片，彩扩店告知：因失火，其相片连同底片均被焚毁。周某非常痛苦，诉至法院请求彩扩店赔偿胶 卷费、冲印费损失及精神损害。下列哪些选项是正确的？

A．彩扩店侵害了周某的财产权和肖像权 B．彩扩店的行为构成违约行为和侵权行为 C．彩扩店应当赔偿胶卷费并返还冲洗费 D．周某的精神损害赔偿请求应当得到支持 【答案】BCD

【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。肖像权是指公民通过各种形式在客 观上再现自己的形象而享有的专有权。《民法通则》第 100 条 规 定 ：“公民享有肖像权，未经本人同意，不 得以营利为目的使用公民的肖像。”本题中彩扩店并未以营利为目的使用周某的肖像，因此并未侵害周某 的肖像权，故而 A 项错误。

周某将彩色胶卷底片交给某彩扩店冲印，意味着双方缔结了一个承揽合同，彩扩店应冲印相片并将相 片交付给周某，如今相片连同底片均被焚毁，彩扩店无法履行自己的合同义务，构成了违约。周某对彩色 胶卷底片享有所有权，如今底片被焚毁，可以认定彩扩店侵害了周某的所有权。因此 BC 项正确。

本题中的标的物是拍摄了周某结婚仪式的彩色胶卷底片，属于具有人格象征意思的特定纪念物品。《精 神损害赔偿司法解释》第 5 条 规 定 ：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求 赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”据此 D 项正确。

【常见错误】有的考生误将肖像的载体（相片、底片）等同于肖像或肖像权，因此误选了 A；有的考 生认为侵害物权不可能导致精神损害赔偿，因此未选 D。

67．张某和柳某婚后开了一家美发店，由柳某经营。二人自 2005 年 6 月起分居，张某于 2005 年 12 月向当地法院起诉离婚。审理中查明，柳某曾于 2005 年 9 月向他人借款 2 万元用于美发店的经营。下列 哪些选项是正确的？

A．该美发店属于夫妻共同财产 B．该债务是夫妻共同债务，应以共同财产清偿 C．该债务是夫妻共同债务，张某应承担一半的清偿责任

D．该债务系二人分居之后所负，不是用于夫妻共同生活，应由柳某独自承担清偿责任 【答案】AB

【逐项解析】从本题提供的信息来看，张某、柳某夫妻二人对财产问题并无约定，因此应适用法定夫妻财产制予以处理，二人婚后所开的美发店理当属于夫妻共同财产，因此 A 项正确。

《婚姻法司法解释（二）》第 24 条 规 定 ：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务 主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者 能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本题中柳某借款是为了夫妻共有的美发店的经营， 因此该债务属于夫妻共同债务，故而 D 项错误。

《婚姻法》第 41 条 规 定 ：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清 偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”因此 B 项正确。民法理 论认为，夫妻双方应对共同债务承担连带清偿责任，因此 C 项的表述不正确。

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【常见错误】有的考生认为，夫妻共同债务即为夫妻各承担一半的清偿责任，因此误选了 C；有的考 生认为，该债务系二人分居之后所负，不是用于夫妻共同生活，属于柳某的个人债务，因此误选了 D。本 问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

68．李某死后留下一套房屋和数十万存款，生前未立遗嘱。李某有三个女儿，并收养了一子。大女儿 中年病故，留下一子。养子收入丰厚，却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间，小女儿因交通事故意 外身亡，留下一女。下列哪些选项是正确的？

A．二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人 B．大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承 C．小女儿之女属于转继承人 D．分配遗产时，养子应当不分或少分 【答案】BCD

【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。《继承法》第 11 条 规 定 ：“被继承 人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他 的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”因此 B 项正确。

《继承法意见》第 52 条 规 定 ：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其 继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”这便是关于转继承的规定，因此 C 项正确。民法理论一般认为， 就转继承而言，享有第一顺序继承权的仍然是继承人（小女儿），而不是继承人的合法继承人（小女儿之 女 ），因 此 A 项错误。

根据《继承法》第 7 条的规定，继承人遗弃被继承人的，丧失继承权。所谓遗弃是指有赡养能力、抚 养能力的继承人，拒绝赡养或抚养没有独立生活能力或丧失劳动能力的被继承人的行为。从本题提供的信 息来看（李某死后留下一套房屋和数十万存款），可以认为李某并非没有独立生活能力或丧失劳动能力的 被继承人，养子虽然拒绝赡养李某，但并未构成遗弃，并不丧失继承权。《继承法》第 13 条 中 规 定 ：“有 扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”因此 D 项正确。

【常见错误】有的考生误认为转继承人也是第一顺序继承人，因此误选了 A；有的考生误认为李某的 养子的行为构成了遗弃，丧失继承权，因此未选 D。

69．甲有一子一女，二人请了保姆乙照顾甲。甲为感谢乙，自书遗嘱，表示其三间房屋由两个子女平 分，所有现金都赠给乙。后甲又立下书面遗嘱将其全部现金分给两个子女。不久甲去世。下列哪些选项是 错误的？ A．甲的前一遗嘱无效

B．甲的后一遗嘱无效

C．所有现金应归甲的两个子女所有 D．所有现金应归乙所有 【答案】ABD

【逐项解析】遗嘱的有效要件为：（1）遗嘱人有遗嘱能力；（2） 意 思 表 示 真 实 ；（3） 遗 嘱 内 容 合 法 ； （4）符合法律规定的形式。从本题给出的信息来看，甲的两份遗嘱均未欠缺有效要件，两份遗嘱均有效， 因此 AB 项错误。

遗嘱是遗嘱人的单方行为，在遗嘱发生效力前，遗嘱人可以随时变更或撤销所立的遗嘱。《继承法》

第 20 条 规 定 ：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为 准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”本题中，甲先后立下两份不同内容的遗 嘱，应当以第二份遗嘱为准，现金由甲的子女取得，乙则无权取得。因此 C 项正确，D 项错误。

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