建设施工合同司法解释的相关内容

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(2010-08-04 09:20:45) 转载

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标签： 分类： 房法建律 施工合同 司法解释

切入点：

拍卖和招投标，在司法考试中占据分值微乎其微；实务中凡是涉及二者，多无小事（就金额而言）。初时，因“网上销售房屋”涉及竞拍流程，查阅拍卖法；而今，因阅读中邂逅招投标无效情形字眼，翻阅《招标投标法》。

与招投标牵连紧密者，应属建设工程项目；在境内进行下列（详见第三条）工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，须进行招标。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的法人或者其他组织发出投标邀请书。

依据《建设工程施工合同司法解释》第一条第3项内容（建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的），建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效。即对于《招标投标法》，只有违反了必须进行招标而未招标或者中标无效此两类强制性规定的合同才是无效的。

切入有感：

施工合同，工程术语多，手执法律，若无工程知识，略显格格不入，起码事倍功半。但合同总归隶属法律范畴，故不应将施工知识的“专业性”扩散化，不能舍本逐末。

一．修正性合同条款

预防低成本价影响合同效力，制作条款“本合同价款承包人承诺不低于其成本价”；

工期顺延的举证要求在《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》里没有明确，可以约定施工单位要主张工期顺延，需要具备三个条件：第一，具有导致导致工期延误的事项的证据；第二，要举证证明实际延误的天数；第三，导致工期延误的事项跟延误的天数之间具有因果关系。若施工单位不能三个条件，建设单位就可以不予以工期顺延。

二．挂靠认定

没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的，实际上既为挂靠。如何认定挂靠呢？

依据建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定，禁止转让、出借企业资质证书，或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，分包工程的发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设的项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

三．黑白合同结算依据？

《司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。

故签白合同时，双方常另行私下约定：“关于招投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同。”即使如此，亦难以抗拒《司法解释》明确的温柔：“应当以备案的合同作为结算的依据”。

但须注意，此处的备案单位指的是建设行政主管部门规定的备案，而不是工商局等其他部门的备案。

直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，以何为准？须注意，直接发包，则无需招投标，亦便无中标概念，故不适用《司法解释》第21条。

应招标而未招标，私下签署施工合同，如何确定结算依据？因仅有一个合同，即使无效，依据《司法解释》规定也是参照约定结算。此思路有种“招标无所谓”的倾向暗示，仅作思路探索。

四．关于逾期不结算视为认可结算的规定：

《司法解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。

五．关于工程款结算标准的规定（需要注入新内容）：

《司法解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”

六．关于司法审价范围的规定:

《司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第23条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

固定价合同就不需要鉴定吗？其实，固定价以外的设计变更、现场签证如双方就价款未达成一致意见，仍需要鉴定。另外，固定架包括固定总价、固定单价，双方如果约定的是固定单价，则仍需要全部鉴定，因只是单价不变，工程量是要按实结算的，故《司法解释》第22条是有瑕疵的。

即使是固定总价，变更、签证、索赔也是需要审价的。

七．关于工期的规定

《司法解释》第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”此逻辑并不适合反推，即不应有“鉴定不合格，鉴定期间不予顺延”的结论。

八．关于农民工的保护问题

《司法解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”

即解决问题：接受转包、违法分包的实际施工人除了可以把合同的向对方列为被告外，还可以将发包人作为被告。如果发包人拖欠承包人的工程款的话，发包人需要在欠付承包人工程价款范围内向实际施工人承担付款责任。

九．关于施工合同纠纷案件不属于专属管辖的规定

《司法解释》第24条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”；发生施工合同纠纷，并不是必须在工程所在地的法院起诉，双方当事人可以在合同中约定在原告或者被告住所地起诉。

赫少华律师 上海市德尚律师事务所

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1Z101010 资金时间价值的计算及应用 P1

11．利息的计算 P1

12. 资金等值计算及应用 P5

13. 名义利率于有效利率的计算 P11

1Z101020 技术方案经济效果评价 P14 21．经济效果评价的内容 P14 22. 经济效果评价指标体系 P18 23. 投资收益率分析 P19 24. 投资回收期分析 P22 25. 财务净现值分析 P24 26. 财务内部收益率分析 P25 27. 基准收益率的确定 P26 28. 偿债能力分析 P28

1Z101030 技术方案不确定分析 P31 31．不确定性分析 P31 32．盈亏平衡分析 P33 33．敏感性分析 P38

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1Z101070 价值工程在工程建设中的应用 P66 71．提高价值的途径 P67

72．价值工程在工程建设应用中的实施步骤 P71

1Z101080 新技术、新工艺和新材料应用方案的技术经济分析81．新技术、新工艺和新材料应用方案的选择原则 P79 82．新技术、新工艺和新材料应用方案的技术分析 P79 83．新技术、新工艺和新材料应用方案的经济分析 P80

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1Z102010 财务会计基础 P84

P78 11．财务会计的职能 P84 12．会计核算的原则 P85 13．会计核算的基本前提 P86

14．会计要素的组成和会计等式的应用 P88

1Z102020 成本与费用 P91 21．费用与成本的关系 P91

22. 工程成本的确认和计算方法 P93 23. 工程成本的核算 P99 24. 期间费用的核算 P105

1Z102030 收入 P106

31．收入的分类及确认 P106

32. 建造（施工）合同收入的核算 P109

1Z102040 利润和所得税费用 P114 41．利润的计算 P114

42．所得税费用的确认 P117

1Z102050 企业财务报表 P123 51．财务报表的构成 P123

52．资产负债表的内容和作用 P124 53．利润表的内容和作用 P127

54．现金流量表的内容和作用 P128 55．财务报表附注的内容和作用 P132

1Z102060财务分析 P133 61．财务分析方法 P133

62．基本财务比率的计算和分析 P135

1Z102070筹资管理 P139

71．资金成本的作用及其计算 P139 72．短期筹资的特点及和方式 P141 73．长期筹资的特点及和方式 P145

1Z102080流动资产财务管理 P148

81．现金和有价证券的财务管理 P148 82．应收账款的财务管理 P150 83．存货的财务管理 P151

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1Z103010 建设工程项目总投资

P153

11．建设工程项目总投资的组成 P153 12. 设备及工器具购置费的组成 P155 13. 工程建设其他费的组成 P158

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21．按费用构成要素划分的建筑安装工程费用项目组成 P165 22．按造价形式划分的建筑安装工程费用项目组成 P168 23．建筑安装工程费用计算方法 P170 24．建筑安装工程计价程序 P174

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34．施工机械台班使用定额的编制 P184 35．施工定额和企业定额的编制 P187 36．预算定额与单位估价表的编制 P189 37．概算定额与预算指标的编制 P193

1Z103040 建设工程项目设计概算 P197 41．设计概算的内容和作用 P197

42．设计概算的编制依据、程序和步骤 P198 43．设计概算的编制方法 P200 44．设计概算的审查内容 P208

1Z103050 建设工程项目施工图预算 P211 51．施工图预算编制的模式 P211 52．施工图预算的作用 P212 53．施工图预算的编制依据 P213 54．施工图预算的编制方法 P213 55．施工图预算的审查内容 P219

1Z103060 工程量清单编制 P220 61．工程量清单的作用 P220 62．工程量清单编制的方法 P222

1Z103070 工程量清单计价 P227 71．工程量清单计价的方法 P227 72．招标控制价的编制方法 P234 73．投标报价控的编制方法 P238 74．合同价款的约定 P244 1Z103080 计量与支付 P247 81．工程计量 P247 82．合同价款调整 P250

83．工程变更价款的确定 P261 84．施工索赔与现场签证 P264 85．合同价款期中支付 P273 86．竣工结算与支付 P280

87．合同解除的价款结算与支付 P288

1Z103090 国际工程投标报价 P287 91．国际工程投标报价的程序 P287 92．国际工程投标报价的组成 P293 93．单价分析和标价汇总的方法 P299 94．单价分析和标价汇总的方法 P299 95．国际工程投标报价的技巧 P302

96．国际工程投标报价决策的影响因素 P305

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1Z101030 技术方案不确定分析 P31 31．不确定性分析 P31 32．盈亏平衡分析 P33 33．敏感性分析 P38

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P78

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/8ojx.html