典型案例分析

《典型案例分析》

目录

1、自首的认定及自首程度对量刑的影响（黄子奇、刘伟宏） 2、如何认定购买、转卖公民电话通话清单的行为性质（陈超、李华） 3、缺乏?谋取个人利益?要件不能认定构成挪用公款罪（赖俊斌） 4、关于罪数形态的认定及犯罪事实的构成（王兴元）

5、如何认定伪造货币犯罪的情节特别严重及其处罚（张强、张敬江） 6、略论商业秘密的认定及举证问题（高静）

7、招投标履约保证金不具有定金属性，不能适用定金罚则（陈国富、李若珠） 8、不动产登记公示原则在审判实践中的除外适用（黄立嵘）

9、对未经人民法院认可的台湾地区法院判决和检察署的不起诉处分书应如何审查和认定（张艮开）

10、未经审批的外商投资企业股权转让合同应认定为未生效合同（饶清） 11、高速公路管理者未尽安全保障义务致发生交通事故应承担赔偿责任（吴颖俊、余军科）

12、行政复议决定改变原具体行政行为错误法院应如何裁判（林俊盛） 13、对治安拘留所实施看管行为的定性及当事人的诉权保护（刘德敏） 14、上级人民法院在执行复议审查中发现下级法院遗漏审查当事人提出的异议申请事项应如何处理（陈小虎）

自首的认定及自首程度对量刑的影响

【裁判要旨】行为人与具体案件之间的客观联系尚未被司法机关明确，司法机关根据行为人的交代才确立了其犯罪嫌疑人的地位的，构成自首。在构成自首的前提下，还有自首程度之别。在量刑过程中，应当按照自首的程度，确定从宽处罚的尺度。

【案号】 一审：广东省深圳市中级人民法院（2007）深中法刑二初字第266号

二审：广东省高级人民法院（2008）粤高法刑二终字第20号 一、基本案情及审理情况

公诉机关（抗诉机关）：广东省深圳市人民检察院。

原审被告人：刘方，男，1975年1月22日出生，深圳市永成塑胶电子厂主要经营管理人员。因本案于2006年12月15日被刑事拘留，2007年1月18日被逮捕。

广东省深圳市人民检察院以被告人刘方犯走私普通货物罪，向广东省深圳市中级人民法院提起公诉。

深圳市中级人民法院经审理查明：2004年8月，王小姐(具体情况不详，另案处理)在深圳市设立来料加工企业深圳市永成塑胶电子厂(简称永成厂)，经营范围是进口保税原料塑胶粒，经加工后出口成品收录机、电话机等。自永成厂成立，被告人刘方一直在该厂担任主要的经营管理人员，负责日常经营管理工作。 在此期间，被告人刘方协助王小姐将保税进口的ABS塑胶粒原料，除极少量用于生产外，其余的均运离永成厂，脱离海关监管，不知去向。原审被告人刘方在明知永成厂没有用进口的料件生产收录机的情况下，为平衡、核销该厂向海关备案的来料加工合同手册，于2005年9、10月间找到深圳市金富丽国际货运代理有限公司法定代表人徐国强，表示可以?零报关费用?方式替徐国强出口收录机，请徐国强替其组织货源，用永成厂的合同手册进行出口。

从2005年12月至2006年12月，被告人刘方利用永成厂来料加工合同出口指标，替徐国强出口收录机，经?中华人民共和国出口货物报关单?核计共439944台，均是徐国强代理的国内客户需出口的货物，并非由永成厂生产。上述收录机运抵码头后，再由被告人刘方委托深圳市巨航国际物流有限公司用永成厂合同手册从大鹏海关、蛇口海关报关出口，报关费用则由被告人刘方支付。

在进行假出口后，被告人刘方用出口报关单对海关的备案合同手册进行了假核销。

经中华人民共和国南头海关按永成厂合同备案的单据、损耗折算，439944台收录机需耗用保税进口ABS塑胶粒602435．6公斤。经深圳海关审单中心计核，上述ABS塑胶粒涉嫌偷逃应缴税额人民币2066112.16元。

上述事实有抓获经过、身份证明、营业执照、合同手册和海关报关单、假核销资料、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定结论等证据证明。

广东省深圳市中级人民法院经审理认为，被告人刘方无视国家法律，逃避海关监管，以假出口、假核销的方法走私普通货物、物品，偷逃应缴税额人民币

2066112.16元，其行为己构成走私普通货物罪，应依法严惩。被告人刘方在本案走私犯罪活动中起主要作用，系主犯，依法应对本案的全部犯罪后果承担相应的法律责任。鉴于被告人刘方在未被采取强制措施前经盘问而主动交代其主要罪行，且至审判时仍对其主要罪行予以供认，根据?最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释?之规定，应认定为自首，依法可予减轻处罚。依照?中华人民共和国刑法?第一百五十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第六十一条之规定，判决如下：

被告人刘方犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。

一审法院宣判后，深圳市人民检察院提出抗诉认为，深圳市中级人民法院对被告人刘方的判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。具体理由是： 1、根据?中华人民共和国刑法?第一百五十三条第一款第一项的规定，偷逃应缴税额50万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。而本案原审被告人刘方偷逃应缴税额达人民币2066112.12元，数额巨大。

2、被告人刘方是深圳永成塑胶电子厂的主要经营管理人员，在整个走私犯罪的过程中起主要作用，是本案的主犯，依法应当按照其所参与和组织、指挥的全部犯罪处罚。

3、一审法院认定被告人刘方自首而予以减轻处罚错误。一审判决认为，被告人刘方在未被采取强制措施前经盘问而主动交代其主要罪行，且到审判时仍对其主要罪行予以供认，构成自首，应予减轻处罚。上述认定错误，被告人刘方不属自动投案，不符合自首成立的法定条件。本案系海关经过调查，已查明永成厂在无生产设备及保税料件、厂房已转租、工厂已停产的情况下仍然进行进出口业务。海关在实际掌握该厂的走私犯罪行为后，经过布控抓获前来报关行办理永成厂合同加签业务的被告人刘方。刘方既不是主动向司法机关投案，也不属于?罪行尚未被司法机关发现，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后主动交代自己罪行?而可视为投案自首的情况，不符合我国刑法及司法解释对自动投案的规定，不是自动投案，不能成立自首。

广东省人民检察院支持抗诉意见书认为：一审法院对原审被告人刘方认定自首与事实不符。第一，刘方是被海关稽查科布控捕获的，不是自动向司法机关投

案；第二，刘方也不属于应当视为自动投案的情形。海关稽查科是在进行实地稽查，发现永成厂早已人去楼空，而仍在进行进出口?业务?，有重大走私嫌疑的情况下，有针对性地布控、盘问，不应属于?仅因形迹可疑而被有关组织或者司法机关盘问、教育后?的主动交代。根据刑法规定，自首可以从轻或减轻处罚，司法实践中对自首的量刑应考虑其自动性、彻底性。就本案而言，即使认定为非典型自首，亦应是从轻而不能大幅度地予以减轻。一审法院将有所争议的，法律无明文规定的行为认定为?非典型自首?，并在量刑上予以大幅度减轻处罚，即使其自认为在量刑幅度内，也明显过轻，而过分的?过轻?（减档次量刑）应当认定为畸轻。

原审被告人刘方辩称：一审法院认定刘方构成自首是适当的，刘方在被采取强制措施之前主动向海关举证永成厂有走私和迁离地址行为，配合办案单位；本案是单位犯罪，刘方只是打工的，被人利用，仅起次要和辅助作用，应为从犯；刘方于2006年3月底才接手报关业务，之前的并非由刘方本人办理，一审法院认定的偷逃税额过大，请求二审法院查明后从轻或减轻处罚。

广东省高级人民法院经审理认为，原审被告人刘方逃避海关监管，以假出口、假核销的方法走私普通货物、物品，偷逃应缴税额人民币2066112.16元，其行为己构成走私普通货物罪。原审被告人刘方在本案走私犯罪活动中起主要作用，系主犯，依法应对本案的全部犯罪后果承担相应的法律责任。刘方在未被采取强制措施前经盘问而主动交代其主要罪行，且至审判时仍对其主要罪行予以供认，刘方的行为应认定为自首，依法可予从轻处罚。检察机关的抗诉意见认为原审被告人刘方不构成自首的理由不能成立，不予采纳。但提出对被告人刘方减轻处罚不当的理由成立，应予采纳。原审被告人刘方称其行为构成自首的意见成立，可予采纳，并依法可予从轻处罚。但刘方提出的其他辩解意见不能成立，不予采纳。依照?中华人民共和国刑法?第一百五十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第六十七条以及?最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释?第一条、第三条和?中华人共国刑事诉讼法?第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2007）深中法刑二初字第266号判决中对被告人刘方的定罪部分。二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2007）深中法刑二初字第266号判决中对被告人刘方的量刑部分。

三、被告人刘方犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币2066113元。

二、主要问题

1、被告人刘方的行为是否构成自首？

2、在认定被告人刘方的行为构成自首的情况下应如何量刑？ 三、评析

（一）被告人刘方的行为是否构成自首？

对于本案走私普通货物的基本犯罪事实，检察机关及原审被告人刘方均没有异议。检察机关抗诉的焦点在于原审被告人刘方是否构成自首、一审判决作减轻处罚是否适当的问题。

从本案发生的经过来看，2006年12月13日下午，深圳同乐海关对原审被告人刘方所作的第一份笔录是询问笔录，当天晚上以及第二天下午作的是查问笔录，在同月15日才对刘方作讯问并决定立案和刑事拘留。在询问和查问笔录中，刘方均承认利用成立永成厂向海关申领来料加工手册进口保税料件在国内倒卖的事实，在此后的多次供述中一直比较稳定。

据深圳同乐海关出具的?查获经过?称，稽查四科是根据该单位风险科的稽查指令于2006年12月11日对永成厂进行实地稽查，发现永成厂无生产设备及保税料件，场地已转租，老板去向不明，无法联系。后经布控，于同月13日抓获前来报关行办理永成厂合同加签业务的刘方。

从上述情况分析，原审被告人刘方是被海关稽查人员发现线索后经布控而抓获的，但本案现有证据未能反映出侦查机关如何实施布控手段、是否明确刘方是犯罪嫌疑人、是否掌握刘方在永成厂走私犯罪中所起的作用。刘方前往海关是为了办理合同加签业务，其主观动机并非为了投案。?最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释?第一条第（一）项规定：?自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院和人民法院投案?。?如实供述罪行?是指自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。自动投案和如实供述自己的罪行是成立自首的两个同时必备条件。本案中，对于刘方如实供述罪行这个要件，并不存在争议。能否认定刘方构成自首，争议的焦

点在于刘方的行为是否属于自动投案。本案中，司法机关对刘方犯罪行为的认识存在两种可能：第一种可能是，经过对永成厂查厂后，已经掌握了刘方在永成厂走私犯罪中所起的作用，并将刘方确定为犯罪嫌疑人；第二种可能是，海关虽然掌握了永成厂走私犯罪的证据与事实，但对于刘方是否参与走私犯罪或者参与走私犯罪的程度并不清楚，只是鉴于刘方是该厂的经营管理人员，而怀疑刘方参与了走私犯罪，并对刘方实施了布控。如果属于第一种可能，则刘方的归案不能认定为自首；如果属于第二种可能，则可以认定为自首。从本案的事实、证据来看，海关怀疑永成厂涉嫌走私，但对其责任人员并未确定。如果是已经确定则完全可以直接采取强制措施，不应存在询问、查问后再讯问的步骤。因此，我们认为刘方归案属于第二种情形。这种情形应属于?犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将行为人确定为犯罪嫌疑人?。一般的审判实践亦认为?行为人与具体案件之间的客观联系尚未被司法机关明确，是根据行为人的交代才确立了其犯罪嫌疑人的地位?的情形应认定为自首。①

立法创设自首制度的宗旨在于促使案件及时侦破，降低司法成本，提高司法效率，鼓励犯罪人悔过自新。本案中，若刘方并不如实供述罪行，侦查部门为了确定犯罪嫌疑人，查实走私的具体情况和追捕嫌疑人等，必然要花费更多的人力物力。因此，从自首的立法初衷来看，刘方的行为符合自首的本质特征。 综上，无论是从本案的具体情况还是创设自首制度的立法本意来看，都应认定刘方的行为为自首。

（二）在认定被告人刘方的行为构成自首的情况下应当如何量刑？ 根据刑法第六十七条的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。可见，在将被告人的行为认定为自首的前提下，对于被告人的处罚可以是从轻、减轻或者免刑。我们认为，不仅应该注重审查被告人的行为是否构成自首，在认定被告人的行为构成自首的情况下，还应详细分析被告人自首的程度。也就是说，自首不仅存在?有?与?无?两种状态，在?有?的情况下，还有程度之分。而且，被告人自首在程度上的区别，正是人民法院对被告人决定从轻、减轻或者免刑的主要依据。

本案中，原审被告人刘方在尚未被采取强制措施的情况下，经侦查机关盘问即主动交代其主要罪行，且至审判时仍对其主要罪行予以供认，故可以认定原审

被告人刘方的行为构成自首。此情形接近?形迹可疑性自首?，即司法机关尚未掌握足以断定某人实施了某种犯罪的证据、线索之时，仅凭工作经验或个别线索、证据对被怀疑人进行盘问、调查或教育，被怀疑人主动如实交代自己罪行的自首。这种自首有别于典型自首。从自首的两个条件来看，其自动投案的程度不及典型自首。因此，在量刑上，从宽幅度应低于典型自首。

本案系抗诉案件，抗诉机关认为刘方的行为不构成自首，且偷逃应缴税额达2066112.16元，被告人刘方又是主犯，一审法院判处有期徒刑六年显属量刑畸轻。

二审法院经审理认为，刘方的行为可认定为自首，但其偷逃应缴税额人民币2066112.16元，在本案走私犯罪活动中起主要作用，系主犯，显然不属于?犯罪较轻，可以免除处罚?的情形。在认定原审被告人刘方的行为构成自首的前提下，争议的焦点在于减轻处罚还是从轻处罚。被告人刘方偷逃应缴税款数额大，又是主犯，结合自首的具体情形，并考虑宽严相济的刑事政策和社会效果，应当对原审被告人从轻而不是减轻处罚。因此，二审法院以走私普通货物罪改判刘方有期徒刑十年。

（执笔人：广东省高级人民法院刑二庭 黄子奇、刘伟宏）

① 熊选国著：?刑事诉讼法实施中的疑难问题?，中国人民公安大学出版社2005年版，第57页。

如何认定购买、转卖公民电话通话清单的行为性质

【裁判要旨】非法获取公民个人信息罪是?刑法修正案（七）?增设的新罪名。如何界定?公民个人信息?的范围，如何认定行为是否属于?情节严重?，是此类案件的审判难点。电话通话清单能反映出电话使用者的身份、经济状况、生活规律、社会关系等相关情况，隐含有公民个人的一些信息，属于?刑法修正案（七）?中规定的?公民个人信息?的范畴。行为人购买、转卖电话通话清单数量多、社会影响大，达到了?刑法修正案（七）?要求的?情节严重?的程度，应以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。

【案号】 一审：广东省珠海市香洲区人民法院（2009）香刑初字第1337号

一、 基本案情和审理情况

被告人周建平，男，1977年9月16日出生，广州华探商务调查有限公司员工。因涉嫌非法提供公民个人信息罪于2009年3月11日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。

广东省珠海市香洲区人民检察院以被告人周建平犯非法提供公民个人信息罪向珠海市香洲区人民法院提起公诉。

被告人周建平对其购买公民个人电话通话清单后转卖牟利的事实供认不讳，对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，但辩称其并不知道同案被告人林桂余等人向其购买电话通话清单是用以诈骗的，请求从轻处罚。 珠海市香洲区人民法院经公开审理查明：

2008年11月，被告人周建平在广州市注册成立广州华探商务调查有限公司。该公司成立之后，周建平以该公司网页为平台，多次搜集、购买他人电话通话清单、身份资料等信息转卖牟利，直至2009年3月11日被抓获归案。其间，同案被告人林桂余曾向周建平提供14个电话号码，向周建平购买上述电话号码的通话清单。周建平遂向林海棠和网友?皇家大卫?(具体身份不详，均未归案)购得上述电话的通话清单，以每份人民币1200元、1500元不等的价格，将该 14份通话清单转卖给林桂余，共收取人民币1万6千元。林桂余等人利用周建平提供的电话通话清单，冒充机主进行电话诈骗，骗取机主亲友现金人民币5万元。 珠海市香洲区人民法院认为，被告人周建平违反国家法律规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关指控被告人周建平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，予以纠正。依照?中华人民共和国刑法?第二百五十三条之一第二款之规定，以非法获取公民个人信息罪判处被告人周建平有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。 宣判后，被告人周建平没有上诉，检察机关亦未抗诉，本案判决现已生效。 二、主要问题

本案应定性为非法获取公民个人信息罪、出售、非法提供公民个人信息罪还是诈骗罪？ 三、评析

1、被告人周建平的行为不构成诈骗罪。

根据周建平的辩解，其对于林桂余购买电话通话清单的用途不知情；林桂余也证实，其向周建平购买通话清单时并未告知周建平是用以诈骗的。在日常生活中，电话通话清单的用途有多种，既可用于调查婚外情、追索债务等合法用途，也可用于实施诈骗、敲诈勒索等违法犯罪行为，故不能根据出售行为本身来认定周建平对林桂余等人购买通话清单的目的知情。周建平的行为虽然客观上为林桂余等人的诈骗犯罪创造了条件，但因主观要件欠缺，不构成诈骗罪的共犯。 2、被告人周建平的行为构成非法获取公民个人信息罪。

近年来，我国公民个人信息被非法搜集、扩散、滥用的问题日趋严重，社会上不仅出现了大量兜售公民个人信息的现象，甚至形成了一个规模不小的产业，对公民的人身、财产安全和个人隐私构成严重威胁。为此，在?刑法修正案（七）?中，增设了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪这两个新罪名，对这类侵犯公民信息安全、情节严重的行为予以打击。

?刑法修正案（七）?第七条第一款规定：?在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：‘国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。’?

?刑法修正案（七）?第七条第二款规定：?窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。?

根据?最高人民法院、最高人民检察院关于执行?中华人民共和国刑法?确定罪名的补充规定（四）?的有关规定，?刑法修正案（七）?第七条第一款规定的罪名为出售、非法提供公民个人信息罪，?刑法修正案（七）?第七条第二款规定的罪名为非法获取公民个人信息罪。本案中，被告人周建平的主要行为是购买后转卖公民个人电话通话清单，其行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，主要取决于以下几点：

首先，公民个人电话通话清单属于?公民个人信息?的范畴。

?公民个人信息?是指专属于某自然人的一切能用于识别其特定身份的重要信息，包括姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、种族、学历、学位、专业资格、工作经历、住址、电话号码、网上登录姓名和密码、身份证号码、护照号码、社

会保险卡号码、医疗保险卡号码、驾驶证号码、指纹、声音印记、DNA、书写的签名和电子签名等。电话通话清单是电信部门计算机对某一电话主叫或被叫情况、对方电话号码、是否接通及通话时间起止等情况的实时记录，通过对一定时段内的某一电话的通话记录进行分析，有可能发现该电话使用者的身份、经济状况、生活规律、与通话对方关系等相关情况。由此可见，电话通话清单隐含有公民个人的某些信息，属于?刑法修正案（七）?中规定的?公民个人信息?的范畴。

其次，被告人周建平购买、转卖电话通话清单数量多、社会影响大，情节严重。

在本案中，被告人周建平通过在互联网上发布广告的方式，长时间、大范围地搜集、购买、兜售电话通话清单、人员身份资料等公民个人信息。其中，周建平购买、转卖给同案被告人林桂余电话通话清单14份，林桂余等人得以借此多次实施电信诈骗，骗得机主亲友现金人民币5万元，在相关机主及其亲友之间引起猜疑和恐慌。周建平非法获取、转卖公民个人信息的行为，达到了?刑法修正案（七）?要求的?情节严重?的程度。

第三，被告人周建平不具备特定身份，其行为不构成出售、非法提供公民个人信息罪，而构成非法获取公民个人信息罪。

本案中，公诉机关珠海市香洲区人民检察院指控被告人周建平的行为构成非法提供公民个人信息罪，周建平本人对此无异议。香洲区人民法院经审理认为，非法提供公民个人信息罪系特殊主体犯罪，犯罪主体限定为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，周建平不具备上述特定身份，其行为不构成出售、非法提供公民个人信息罪。周建平的行为包括两个环节，先是以搜集、购买等方法非法获取电话通话清单等公民个人信息，而后倒卖牟利。就其非法获取电话通话清单等公民个人信息的行为而言，符合非法获取公民个人信息罪的构成要件。最高人民法院?关于执行?中华人民共和国刑事诉讼法?若干问题的解释?第一百七十六条第（二）项规定：?起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。?据此，香洲区人民法院以非法获取公民个人信息罪对被告人周建平定罪处罚。 （执笔人：广东省高级人民法院 陈超、李华；珠海市中级人民法院 贺心）

缺乏?谋取个人利益?要件不能认定构成挪用公款罪

【裁判要旨】在个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的情况下，仍必须认定被告人同时具备了?个人从中谋取了个人利益?的要件，才能认定被告人行为构成挪用公款罪。

【案号】 一审：广州铁路运输中级法院（2007）广铁中法刑初字第17号 二审：广东省高级人民法院（2007）粤高法刑二终字第153号 一、基本案情

原公诉机关（抗诉机关）：广东省人民检察院广州铁路运输分院。 支持抗诉机关：广东省人民检察院。

被告人：张铁华，男，1947年8月10日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，高中文化，曾任北京天意顺达房地产开发有限公司董事长兼总经理、北京北亚华欣臵业有限公司董事长兼总经理、北京金时代臵业有限公司董事长兼总经理等职，户籍所在地哈尔滨市南岗区十九委八组十字街84号B栋863室，因涉嫌犯行贿罪于2006年6月8日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕， 2007年12月28日被取保候审，2008年12月18日再次被逮捕，现羁押于广州铁路公安处看守所。

经审理查明：被告人张铁华系北京天意顺达房地产开发有限公司（以下简称天意顺达公司）董事长兼总经理、并受聘担任北京北亚集团全资子公司北京北亚华欣臵业有限公司（以下简称华欣公司）董事长兼总经理。2001年9月，时任北京北亚集团董事长、总经理并兼任北亚房地产公司董事长、总经理的刘贵亭与被告人张铁华签订?合资合作开发合同?，拟以华欣公司和天意顺达公司的名义注册成立北京金时代臵业有限公司（以下简称金时代公司），用以开发北京市木材防腐厂地块房地产项目。双方协议约定，由华欣公司和天意顺达公司各自出资人民币1500万元成立金时代公司，成立后各持金时代公司50%股份，但天意顺达公司没有实际缴纳注册资金。为解决天意顺达公司应承担的注册资金问题，经刘贵亭同意，张铁华安排会计人员于2001年11月28日从华欣公司转人民币1500万元至天意顺达公司，天意顺达公司将该笔资金用作投资注册成立金时代公司的资金。金时代公司验资注册后，该1500万元人民币经天意顺达公司于2002年2月8日又转回了华欣公司。

金时代公司成立后，其日常运作资金均由华欣公司投入，北亚集团对金时代公司具有任意调动资金的权力，张铁华使用金时代公司的资金均需经北亚集团同意。在天意顺达公司和华欣公司将金时代公司转让给中国大连国际公司和大连泰达公司时，天意顺达公司并没有按?合资合作开发合同?约定获得50%的股权收益。

2002年7、8月间，刘贵亭曾向张铁华借款人民币90万元。对此，刘贵亭和张铁华均供述与注册金时代公司无关。 二、审理情况

广东省人民检察院广州铁路运输分院指控认为：被告人张铁华与国有工作人员合谋，使用了北亚集团的公款1500万元注册了金时代公司，并因此在该公司拥有了50%的实际股权，因此张铁华行为符合使用北亚集团公款供其他单位（天意顺达公司）进行营利活动的特征，应对张铁华以挪用公款罪（共犯）论处。 被告人张铁华及其一审辩护人辩护提出：被告人张铁华不构成挪用公款罪。理由是?合资合作开发合同?中关于金时代公司的股比是虚假的，张铁华只是帮北亚集团以?合资?形式成立了一个北亚集团的全资子公司，实际上张铁华并非依照股本获得50%的收益，而只是因被北亚集团聘请为董事长兼总经理而根据北亚集团聘请CEO的协议获得20%的固定利益。鉴于挪用公款的事实并不存在，故张铁华行为不构成挪用公款罪。

广州铁路运输中级法院认为：起诉指控被告人张铁华与刘贵亭共同挪用人民币1500万元进行营利活动构成挪用公款罪的事实不清，证据不足。具体理由是：1、从起诉指控的挪用公款事实来看，控方认为根据天意顺达公司与北亚房地产公司签订的?合资合作开发合同?的约定，天意顺达公司占有金时代公司50％的股权，应承担1500万元注册资金。但控方在起诉中又认为金时代公司系北亚集团的全资子公司。因此，金时代公司究竟系北亚集团的子公司，还是系北亚集团与天意顺达公司组建的合资公司，以及双方实际上如何进行经营和分享利益等，从控方提供的现有证据无法做出评判。张铁华与刘贵亭从华欣公司挪出1500万元的最终用途，还是为了组建北亚集团的子公司即金时代公司，是为了北亚集团利益。也即北亚集团将自己一个子公司的钱挪给另一个子公司使用。

广州铁路运输中级法院判决：公诉机关指控被告人张铁华犯挪用公款罪的证据不足，指控罪名不能成立。

宣判后，广东省人民检察院广州铁路运输分院抗诉提出：被告人张铁华的行为构成挪用公款罪。一审法院认为指控张铁华犯挪用公款罪的证据不足，该判决认定事实有误，适用法律不当。理由是：1、依据?合资合作开发合同?约定，张铁华与北亚集团在共同成立金时代公司时采取的是合资形式，张铁华应依约向金时代公司投入注册资金1500万，并占有金时代公司50%的股份。2、双方利益的实际分配不影响对张铁华行为构成挪用公款罪的定性。张铁华将北亚集团资金以其私有的天意顺达公司名义注入金时代公司注册资金专户时其犯罪行为已经实施终了，金时代公司运营后利益分配是否按50%来分配不影响其定性。3、张铁华与刘贵亭将北亚集团资金挪给张铁华私有的天意顺达公司作注册资金使用，这一行为直接导致张铁华使用北亚集团资金注册、却以其私有的天意顺达公司非法占有了金时代公司50%股份的后果，一审判决认定北亚集团将自己一个子公司的钱挪给另一个子公司使用的认识有误。4、虽然张铁华属非国家工作人员，但其是与具国家工作人员身份的刘贵亭合谋共同实施犯罪，故张铁华同样应以挪用公款罪论处。

广东省人民检察院支持抗诉认为：1、本案挪用公款行为的挪用人刘贵亭属于国家工作人员，其身份符合挪用公款罪主体条件；刘贵亭没有经公司管理层集体研究，擅自指令北亚集团下属公司挪用公款给天意顺达公司使用，其行为属于?个人决定以单位名义将公款供其他单位使用?的情形，而且刘贵亭在事后从天意顺达公司拿走了90万元的个人利益，故刘贵亭的行为已构成挪用公款罪。2、张铁华虽然不属国家工作人员，但其是公款的使用人，且张铁华和刘贵亭共同商量挪用公款事宜，根据?最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释?第八条的规定，使用人和挪用人共谋挪用公款的，对使用人可以以挪用公款的共犯定罪处罚，故对张铁华亦应以挪用公款罪追究刑事责任。 被告人张铁华及其二审辩护人辩护提出：被告人张铁华的行为不构成挪用公款罪。理由是：1、?合资合作开发合同?中关于金时代公司的股份比例是虚假的，张铁华只是帮北亚集团以?合资?形式成立了一个全资子公司；2、检察机关在指控张铁华犯贪污罪的事实中，也认定金时代公司是北亚集团的全资子公

司；3、关于北亚集团聘请CEO的协议书已明确张铁华在后三个项目中的利益分配是20%的固定利益，并非50%；4、关于刘贵亭从天意顺达公司借走90万元的问题，无论从时间上还是事由上都与注册成立金时代公司无关。

广东省高级人民法院审理认为，在注册成立金时代公司过程中，天意顺达公司经时任北亚集团及其下属北亚房地产公司董事长兼总经理的刘贵亭同意，确实使用了北亚集团全资子公司华欣公司的人民币1500万元作为金时代公司的注册资金，但检察机关没有提供充分的证据证实刘贵亭因该行为获取了个人利益。对于抗诉机关提出的刘贵亭从天意顺达公司以借款名义拿走人民币90万元一事，刘贵亭和张铁华均否认该90万元与天意顺达公司使用上述1500万元资金注册金时代公司的行为有关，且天意顺达公司使用北亚集团公款行为发生在2001年11月至2002年2月，而刘贵亭向张铁华借款90万元的行为发生在2002年7、8月份，两者在时间上相差近半年，本案没有充分的证据证实两行为间存在客观联系，故认定刘贵亭从天意顺达公司使用华欣公司1500万元注册成立金时代公司一事中获取了个人利益的证据不足。同时，刘贵亭作为北亚集团、北亚房地产公司董事长兼总经理，对于其所任职的公司享有相应的经营管理权。根据张铁华的供述等证据，张铁华并不清楚刘贵亭同意将华欣公司公款给天意顺达公司作为注册资金使用，仅是刘贵亭个人的决定还是代表北亚集团的意志，本案没有充分证据证实张铁华指使或参与策划取得华欣公司1500万元资金归个人使用的事实行为，故认定张铁华与刘贵亭共谋挪用北亚集团公款的证据不足，不应依据?最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释?第八条的规定，将张铁华作为挪用公款罪的共犯予以定罪处罚。抗诉机关认为张铁华的行为构成挪用公款罪的意见据理不足，不予采纳。原审被告人、辩护人提出的张铁华的行为不构成挪用公款罪的意见成立，予以采纳。

广东省高级人民法院认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照?中华人民共和国刑事诉讼法?第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。 三、主要问题

在个人决定以单位名义将公款供其他单位使用情况下，缺乏?谋取个人利益?要件能否认定构成挪用公款罪？

四、案件评析

挪用公款罪是惩处?将公款公为私用?行为的一个罪名。要准确认定该罪，除了认准行为人的主观故意外，还要将行为人的行为与挪用公款罪的客观构成要件进行认真比对，只有行为人的行为完全符合挪用公款罪的客观构成要件时，才能认定行为人行为构成挪用公款罪。

根据刑法的规定，挪用公款罪的构成要件之一是?挪用公款归个人使用?。对此，?全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释?规定：?挪用公款归个人使用?是指：1、将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；2、以个人名义将公款供其他单位使用的；3、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。?根据上述立法解释，我们可以注意到，在?个人决定以单位名义将公款供其他单位使用?这一情况下，仍需行为人同时具备 ?谋取了个人利益?的情形才能认定为?挪用公款归个人使用?了，反之即不然。这是因为挪用公款的基本含义和社会危害基点是公款的?公为私用?，即公款由单位给私人使用了，因此，在个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的情况中，行为的外在表现还是公款由单位给单位使用了，尚不符合?为私?的特征，因此必须同时具备了?个人从中谋取了个人利益?，才符合挪用公款的基本含义和社会危害基点要求，我们才能认定行为人的行为构成了挪用公款罪。

本案一审无论是检察机关还是法院，均仅纠缠于?公款是给其他单位使用了还是给自己使用了?，而忽视了审查被告人行为是否具备?谋取个人利益?这一要件的查证和辩论，因此一审无论是检察机关还是法院，它们在论证被告人行为是否构成挪用公款罪时所依据的论据是不完善的，而实践中这种现象还是比较普遍，值得关注。二审法院经审理查明，增加了对被告人是否从中?谋取个人利益?要件的审查和论证，既从另一角度终止了本案关于被告人行为是否构成挪用公款罪的争论，同时也不失时机的强调了?谋取个人利益?要件在认定?个人决定以单位名义将公款供其他单位使用?挪用行为是否构成挪用公款罪时的重要性和不可或缺性。

（执笔人：广东省高级人民法院刑二庭 赖俊斌）

关于罪数形态的认定及犯罪事实的构成

【裁判要旨】在诈骗犯罪中，被告人基于概括的犯罪故意，采用不同的手段，连续实施了多宗犯罪，其中有部分独立的犯罪行为所使用的方法行为又触犯其他罪名，对该部分犯罪可以单独评价，实行数罪并罚。被告人的一个犯罪行为，只能运用一个罪名来评价，而不能用数个罪名评价。

【案号】 一审：广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法刑二初字第39号

二审：广东省高级人民法院（2007）粤高法刑二终字第214号

一、基本案情及审理情况

被告人梁尤北（曾用名邝淦泉）,男，1966年6月5日出生于广东省佛山市，汉族，小学文化，佛山市顺德区伦教华泉五金制品厂业主，住广东省佛山市禅城区南庄镇贺丰村委会贺丰巷二队中十巷1号。因本案于2006年9月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。

被告人黎国辉（曾用名黄英、黄利英）,男，1970年7月10日出生于广东省佛山市，汉族，高中文化，农民，住广东省佛山市禅城区南庄镇河滘村委会河滘冲口村海珠坊西路2号。因本案于2006年9月19日被羁押，同年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。 被告人谭仲林,男，1961年6月10日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，农民，住广东省佛山市禅城区南庄镇梧村村委会梧村西南村小巷3号。因本案于2006年9月19日被羁押，同年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。

广东省佛山市人民检察院以原审被告人梁尤北、黎国辉、谭仲林犯票据诈骗罪、合同诈骗罪，向广东省佛山市中级人民法院提起公诉。

佛山市中级人民法院经审理查明：2006年3月初，被告人梁尤北冒用?邝淦泉?的名义开办华泉五金厂。同年5月初，被告人梁尤北用?邝淦泉?的化名，以华泉五金厂的名义，采用签发等额空头支票或收受货物后不付款的手段，骗得多名供应商的货物。其后，除少数货物由华泉五金厂进行加工外，被告人梁尤北纠合被告人黎国辉将其余大部分货物搬离华泉五金厂，藏匿于被告人梁尤北租用的仓库，并指使被告人谭仲林看管货物。尔后，被告人梁尤北、黎国辉、谭仲林分多次将部分货物低价卖出。同年8月28日，在支票付款期限及与供货商约定

的货物结算期限即将届满时，被告人梁尤北、黎国辉、谭仲林关闭通信工具逃匿。具体事实如下：

1、2006年6至8月份，被告人梁尤北骗得佛山市顺德区容桂高和拉丝厂价值人民币334580元的拉丝钢材等一批货物后，指使华泉五金厂员工潘瑞环签发了票面金额为124185元的空头支票一张, 剩余货款210395元未支付。 2、2006年7至8月份，被告人梁尤北骗得佛山市南海区西樵弘信隆五金拉丝厂价值共人民币221343.16元的拉丝钢材等一批货物后，指使其员工潘瑞环签发了票面金额分别为72731元、72711元的空头支票各一张，其余货款75901.16元未支付。

3、2006年7至8月份，被告人梁尤北骗得佛山市顺德区容桂林辉五金电器配件厂价值人民币543909.89元的拉丝铁线等一批货物后，指使员工潘瑞环签发了一张金额为156735元的空头支票，其余货款387174.89元未支付。 4、2006年8月份，被告人梁尤北骗得台励福机器设备公司中山办事处价值人民币70000元的一台励福FD30型叉车时，被告人梁尤北签发了一张金额为60000元的空头支票，其余货款9000元未支付。

5、2006年7至8月份，被告人梁尤北骗得佛山市顺德区展鹰物资有限公司价值人民币568254.5元拉丝铁线等货物时，签发了一张金额为260178.5元的空头支票，其余货款308076元未支付。

6、2006年7至8月份，被告人梁尤北在骗得鹤山市德盛线材制品厂价值共人民币194461.31元的拉丝钢材等货物后，签发了四张金额共计156387.56的空头支票，剩余货款38073.75元未支付。

7、2006年8月份，被告人梁尤北在骗得广州市桦星钢材有限公司价值人民币642112元的拉丝钢材等货物后，指使其员工潘瑞环签发了三张金额共计642112元的空头支票。

8、2006年8月份，被告人梁尤北骗得佛山市顺德区大良杰峰焊割器材经营部价值共人民币11150元的调直机等货物并支付部分货款后，对其余的货款，被告人梁尤北指使员工潘瑞环签发了一张金额为8900元的空头支票。

9、2006年8月份，被告人梁尤北在骗得广州市番禺区市桥街卓天建材店共价值人民币139954元的拉丝钢材等货物时，签发了一张金额为139954元的空头支票。

10、2006年7至8月份，被告人梁尤北在骗得被害人李东卫价值共人民币360812元的拉丝铁线等货物后，签发了五张金额共计360812元的空头支票。 11、2006年8月间，被告人梁尤北采用收受财物不付款的手段，骗得中山市星骏金属制品有限公司价值共人民币105769.8元的拉丝铁线等货物。 12、2006年8月间，被告人梁尤北采用收受财物不付款的手段，骗得佛山市顺德区均邦机械有限公司价值共人民币23600元的DN—35Q气动电焊机两台。 综上所述，被告人梁尤北、黎国辉以签发空头支票的方式骗取他人财物，共计价值人民币2054706.06元；被告人梁尤北、黎国辉在履行合同过程中，以收受对方当事人的货物后逃匿的方式骗取他人财物，共计价值人民币1157990.6元。被告人谭仲林销售赃物所得款项人民币30万元。

案发后，侦查机关扣押了赃款现金人民币29100元、赃物三十捆铁线，以及被告人谭仲林用于作案的工具粤YF3855江铃货车一辆。

佛山市中级人民法院认为，被告人梁尤北、黎国辉以签发空头支票的方式诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成票据诈骗罪。被告人梁尤北、黎国辉以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物后逃匿，数额特别巨大，其行为又均已构成合同诈骗罪。依法对被告人梁尤北、黎国辉实行数罪并罚。被告人谭仲林明知是犯罪所得的赃物仍予以销售，其行为已构成销售赃物罪。在共同犯罪中，被告人梁尤北起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人黎国辉起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。依照?中华人民共和国刑法?第一百九十四条第一款第(四)项、第二百二十四条第(四)项、第三百一十二第、第六十九条、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院?关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释?第一百七十六条第(二)项的规定，判决：（一）被告人梁尤北犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币12000元。决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币112000元。（二）被告人黎国辉犯票据诈骗罪，判处有期徒刑

九年，并处罚金人民币60000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币67000元。（三）被告人谭仲林犯销售赃物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1500元。（四）扣押的三捆铁线及现金29100元，由暂扣单位佛山市公安局顺德分局按比例发还给各被害人。（五）作案工具粤YF3855牌江铃货车一辆，予以没收，上缴国库。

被告人梁尤北、黎国辉不服一审判决，提出上诉。

上诉人梁尤北上诉提出，为了躲避债务，才冒用?邝淦泉?的名义开厂；事先不知道给供货商开了空头支票，一审判决量刑过重。梁尤北的辩护人提出：1、一审判决实施数罪并罚有误，开具空头支票只是上诉人实施合同诈骗的手段，应包含在合同诈骗中，不应单独认定为犯罪；2、上诉人出售货物的款项都用于生产经营，没有侵占，案发后起回大部分货物并已发还货主，请求从轻判处。 上诉人黎国辉上诉提出，在华泉五金厂没有股份，只是在梁尤北与客户交易完后做司机运货，没有参与票据诈骗和合同诈骗。黎国辉的辩护人提出，黎国辉不知道梁尤北利用票据诈骗，不构成票据诈骗罪，一审判决量刑过重。 广东省高级人民法院经审理查明：2006年3月初，上诉人梁尤北冒用?邝淦泉?的名义在佛山市顺德区伦教永丰工业区开办华泉五金厂。同年5月初，梁尤北用?邝淦泉?的化名，以华泉五金厂的名义，采用签发空头支票或收受货物后不付款的手段，骗得多名供应商的货物。然后，梁尤北纠合上诉人黎国辉将大部分货物藏匿于梁尤北租用的佛山市南海区西樵华夏村的仓库，其余少量货物由华泉五金厂加工，制造工厂正常经营的假象。梁尤北指使原审被告人谭仲林在其租用的仓库看管货物。尔后，梁尤北、黎国辉、谭仲林多次将部分货物低价卖出。同年8月28日，在支票付款期限及与供货商约定的货物结算期限即将届满时，梁尤北、黎国辉、谭仲林关闭通信工具逃匿。具体事实如下： （一）票据诈骗

1、2006年6至8月份，上诉人梁尤北骗得佛山市顺德区容桂高和拉丝厂价值人民币334580元的拉丝钢材等货物后，指使华泉五金厂员工潘瑞环签发了票面金额为124185元的空头支票一张，剩余货款210395元未予支付。之后，梁尤北与黎国辉将货物转移，藏匿于梁尤北租用的仓库。

2、2006年7至8月份，上诉人梁尤北骗得佛山市南海区西樵弘信隆五金拉丝厂价值人民币共221343.16元的拉丝钢材等一批货物后，指使其员工潘瑞环签发了票面金额分别为72731元、72711元的空头支票各一张，其余货款75901.16元未予支付。之后，梁尤北与黎国辉将货物转移，藏匿于梁尤北租用的仓库。 3、2006年7至8月份，上诉人梁尤北骗得佛山市顺德区容桂林辉五金电器配件厂价值人民币543909.89元的拉丝铁线等一批货物后，指使员工潘瑞环签发了一张金额为156735元的空头支票，其余货款387174.89元没有支付。之后，梁尤北与黎国辉将货物转移，藏匿于梁尤北租用的仓库。

4、2006年8月份，上诉人梁尤北骗得台励福机器设备公司中山办事处一台价值人民币70000元的励福FD30型叉车，支付定金1000元，梁尤北签发了一张金额为60000元的空头支票，其余货款9000元未支付。之后，梁尤北与黎国辉将货物转移，藏匿于梁尤北租用的仓库。

5、2006年7至8月份，上诉人梁尤北骗得佛山市顺德区展鹰物资有限公司价值人民币568254.5元拉丝铁线等货物时，签发了一张金额为260178.5元的空头支票，其余货款308076元未支付。之后，梁尤北与黎国辉将货物转移，藏匿于梁尤北租用的仓库。

6、2006年7至8月份，上诉人梁尤北在骗得鹤山市德盛线材制品厂价值共人民币194461.31元的拉丝钢材等货物后，签发了四张金额共计156387.56的空头支票，剩余货款38073.75元未支付。之后，梁尤北与黎国辉将货物转移，藏匿于梁尤北租用的仓库。

7、2006年8月份，被告人梁尤北在骗得广州市桦星钢材有限公司价值共人民币642112元的拉丝钢材等货物后，指使其员工潘瑞环签发了三张金额共计642112元的空头支票。之后，梁尤北与黎国辉将货物转移，藏匿于梁尤北租用的仓库。

8、2006年8月份，上诉人梁尤北骗得佛山市顺德区大良杰峰焊割器材经营部价值人民币共11150元的调直机等货物并支付部分货款。剩余的货款，梁尤北指使员工潘瑞环签发了一张金额为8900元的空头支票。之后，梁尤北与黎国辉将货物转移，藏匿于梁尤北租用的仓库。

9、2006年8月份，上诉人梁尤北在骗得广州市番禺区市桥街卓天建材店价值人民币共139954元的拉丝钢材等货物时，签发了一张金额为139954元的空头支票。之后，梁尤北与黎国辉将货物转移，藏匿于梁尤北租用的仓库。 10、2006年7至8月份，上诉人梁尤北骗得被害人李东卫价值人民币360812元的拉丝铁线等货物后，签发了五张金额共计360812元的空头支票。之后，梁尤北与黎国辉将货物转移，藏匿于梁尤北租用的仓库。 （二）合同诈骗

1、2006年8月间，上诉人梁尤北采用收受货物不付款的手段，骗得中山市星骏金属制品有限公司价值人民币共105769.8元的拉丝铁线等货物。之后，梁尤北与黎国辉将货物转移，藏匿于梁尤北租用的仓库。

2、2006年8月间，上诉人梁尤北采用收受货物不付款的手段，骗得佛山市顺德区均邦机械有限公司价值人民币共23600元的DN—35Q气动电焊机两台。之后，梁尤北与黎国辉将货物转移，藏匿于梁尤北租用的仓库。

综上所述，上诉人梁尤北、黎国辉在签订、履行合同过程中以签发空头支票的方式骗取他人财物共计人民币3083326.86元，其中空头支票数额为人民币2054706.06元；还在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计人民币129369.8元。原审被告人谭仲林销售赃物所得款项约人民币30万元。

案发后，公安机关扣押了赃款现金人民币29100元、赃物三捆铁线，以及原审被告人谭仲林用于作案的工具粤YF3855江铃货车一辆。公安机关在梁尤北租赁的佛山市南海区西樵华夏八甲工业大道13号厂房扣押了柴油发电机一台、调直机一台、碰焊机一台、台励福叉车一辆、冷拉线312.15吨、线材（钢筋）253.2吨，镀锌线18.45吨、铁钉43.31吨、焊网20.04吨。以上赃物已由公安机关发还给被害人。

广东省高级人民法院审理认为，上诉人梁尤北、黎国辉以签发空头支票的方式诈骗他人财物人民币3083326.86元，数额特别巨大，其行为均已构成票据诈骗罪；上诉人梁尤北、黎国辉以非法占有为目的，在履行合同过程中，诈骗他人财物人民币129369.8元，数额巨大，其行为又均已构成合同诈骗罪。对上诉人梁尤北、黎国辉应依法数罪并罚。原审被告人谭仲林明知是犯罪所得的赃物仍予以销售，其行为已构成销售赃物罪。在共同犯罪中，上诉人梁尤北起主要作用，

是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；上诉人黎国辉起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。鉴于案发后追回大部分涉案赃物，可酌情对上诉人梁尤北、黎国辉从轻处罚。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对部分犯罪事实定性不当，上诉人梁尤北、黎国辉利用票据骗取他人财物，应按其实际取得的财物数额认定犯罪数额，不应仅仅限于票面金额。一个行为只构成一个罪，即票据诈骗罪，原审判决将空头支票的票面数额认定为票据诈骗数额，将未支付的货款数额认定为合同诈骗数额不当。本院认定上诉人梁尤北、黎国辉犯合同诈骗罪只达到?数额巨大?，对合同诈骗罪应予改判。依照?中华人民共和国刑事诉讼法?第一百八十九条第（三）项和?中华人民共和国刑法?第一百九十四条第一款第(四)项、第二百二十四条第(四)项、第三百一十二第、第六十九条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：（一）维持广东省佛山市中级人民法院（2007）佛刑二初字第39号刑事判决的第三、四、五项和第一、二项对被告人梁尤北、黎国辉犯票据诈骗罪的定罪量刑及犯合同诈骗罪的定罪部分。（二）撤销广东省佛山市中级人民法院（2007）佛刑二初字第39号刑事判决的第一、二项中对被告人梁尤北、黎国辉犯合同诈骗罪的量刑部分。（三）上诉人（原审被告人）梁尤北犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币12000元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100000元。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币112000元。（四）上诉人（原审被告人）黎国辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币60000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币67000元。 二、主要问题

（一）罪数形态的认定。基于概括的犯罪故意，采用不同的手段，连续实施了多宗犯罪，其中有部分独立的犯罪行为所使用的方法行为又触犯其他罪名，如何认定罪数？

（二）犯罪事实的构成。被告人的一个犯罪行为，能否运用两个罪名来评价？ 三、评析

（一）罪数形态的认定。

在本案中，被告人梁尤北等人为了骗取他人钱财，采取签订合同后签发空头支票或者接收货物不付款的方式骗取他人财物。本案辩护人提出，一审判决实施数罪并罚有误，开具空头支票只是上诉人实施合同诈骗的手段，应包含在合同诈骗中，不应单独认定为犯罪。辩护人提出的观点看似符合刑法理论上的?牵连犯?，其实不然。牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪情况。被告人梁尤北等人为了骗取他人财物，与他人签订经济合同后，采用签发空头支票的方法，来骗取他人的信任，取得他人的财物。其行为符合合同诈骗罪和票据诈骗罪的构成要件。如果本案只有一个犯罪行为，应按照牵连犯的理论来认定，从一重罪处断。但对于行为人出于同一或概括的犯罪故意，而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为，其中有部分独立的犯罪行为所使用的方法（手段）行为或结果行为同时又触犯了其他不同的罪名。这样一个由多个独立犯罪组成的连续犯而言，就不能简单地按牵连犯来处理，而应将数个独立的同一性质的犯罪行为根据其所使用的犯罪手段进行分类。同一犯罪手段为一类，将同一类中数个独立犯罪作为连续犯以一罪处断，如果同时属于牵连犯，则依照牵连犯的处断原则，依照处罚较重的规定确定罪名。然后再对不同的类进行比较，如果罪名相同，则再根据连续犯的处断原则以一罪处罚。如果罪名不同，则应数罪并罚。

本案被告人多宗犯罪事实分别构成合同诈骗罪和票据诈骗罪，应当实行数罪并罚。

（二）犯罪事实的构成。

本案的一审判决将被告人所开空头支票的票面金额认定为票据诈骗的数额，其余部分认定为合同诈骗的数额，导致运用两个罪名评价被告人的一个行为，属于对部分事实的定性不当。

在本案二审认定的票据诈骗中，梁尤北等人使用了空头支票，被害人基于对票据的信任而将财物交由原审被告人控制，应将犯罪事实作为一个整体来看待，按原审被告人实际取得的财物数额认定犯罪数额，不应仅仅限于票面金额。此外，一个行为只能构成一个罪，不能运用两个罪名来评价一个行为，故应将全部涉案的金额认定为票据诈骗罪的金额，而不仅仅限于空头支票票面金额。

本案最后二单犯罪行为，梁尤北等人未使用票据，单独构成合同诈骗罪，应按合同诈骗罪定罪处罚。

另外，本案案发后，追回大部分涉案赃物，可酌情对上诉人从轻处罚，故二审法院对本案进行了改判。

（执笔人：广东省高级人民法院刑二庭 王兴元）

如何认定伪造货币犯罪的情节特别严重及其处罚

【裁判要旨】伪造人民币、出售、购买假币，涉案假币数额特别巨大，严重危害社会主义市场秩序、金融管理秩序，严重影响人民群众正常生活秩序，犯罪情节特别严重，社会危害性特别大，论罪必须处以极刑。

【案号】 一审：广东省汕头市中级人民法院（2006）汕中法刑二初字第5号判决书。

二审：广东省高级人民法院（2006）粤高法刑二终字第289号裁定书。

复核审：最高人民法院（2008）刑二复79719782号裁定书。

一、基本案情

被告人：许少荣，男，1967年3月29日出生于广东省普宁市，汉族，农民。因本案于2005年7月21日被逮捕。

被告人：朱映武，男，1964年2月28日出生于广东省汕头市，汉族，农民。因本案于2005年5月24日被逮捕。

汕头市人民检察院以被告人许少荣、朱映武犯伪造货币罪向汕头市中级人民法院提起公诉。

汕头市中级人民法院经公开审理查明:被告人许少荣、朱映武于2004年11月间，密谋合伙伪造人民币，被告人许少荣提供资金16万元人民币，被告人朱映武负责寻找印制假币的工场、雇佣印刷技术员、购买印刷设备、销售等。后与同案被告人龚伟、陈焕鹏、沈亮光、陈明（均已判刑）从2005年1月18日至4月初，在广东省汕头市潮南区陇田镇田一村一注塑厂内，印制1999版50元面额假人民币5批次共计8190万元、1999年版100元面额假人民币1106万元。随后，经过同案被告人詹锦文（已判刑）介绍，分三次出售给刘玉军、岳宗寺（均

已判刑）2958.735万元。经中国人民银行汕头市中心支行鉴定，被缴获的伪造的人民币2368.815万元均系机制版假人民币。 二、审理情况

汕头市中级人民法院根据上述事实认为：被告人许少荣、朱映武为牟取非法利益，伪造人民近亿元，数额特别巨大，其行为均已构成伪造货币罪。且在伪造人民币的同时还进行出售，另外本案除二千三百余万元假币被缴获外，其余假币或已流入社会或被其他犯罪人隐藏，对我国货币金融管理秩序和国家经济建设造成特别严重的危害和潜在威胁，犯罪情节特别严重。被告人许少荣、朱映武密谋、合伙印制假币，许少荣负责提供印制假币资金，朱映武负责印制假币及销售，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人许少荣提出其是小股东，所提供的16万元印制假币的资金是老板?老三?的，被告人朱映武否认其负责印制假币及出售假币，均与本案查明的事实不符。 汕头市中级人民法院根据?中华人民共和国刑法?第一百七十条、第一百七十一条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款和?最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释?第一条第二款、第三条、?最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释?第四条之规定，判决如下： 1、许少荣犯伪造货币罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2、朱映武犯伪造货币罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人许少荣、朱映武均提出上诉。 许少荣上诉及其辩护人提出本案尚有幕后老板。

朱映武上诉及其辩护人辩护提出原审法院认定朱映武参与印制假币数额9296万元事实不清，证据不足。

出庭检察员提出：一审法院判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。上诉人许少荣等人的上诉理由均不能成立，应当驳回上诉，维持原判。 广东省高级人民法院审理后认为：许少荣称用于印制假币的资金是?老三?出的，没有其他证据印证，许少荣上诉及其辩护人辩护否认印制假人民币的资金

是许少荣出资的意见不能成立。原审判决认定朱映武参与印制假币数额9296万元的事实，有许少荣及龚伟、陈焕鹏、沈亮光等人供述相互印证，证据确实、充分。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于广东省人民检察院检察员的出庭意见，应予采纳。依照?中华人民共和国刑事诉讼法?第一百八十九条第（一）的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

对上诉人许少荣、朱映武的死刑判决，依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为，被告人许少荣 、朱映武与他人为谋取非法利益，共同伪造人民币，其行为均已构成伪造货币罪。二被告人在共同犯罪中均系主犯，伪造货币数额特别巨大，且有近7000万元未被缴获，严重破坏国家的货币金融管理秩序，罪行极其严重，依法应予严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照?中华人民共和国刑事诉讼法?第一百九十九条和?最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定?第二条第一款的规定，裁定如下：

核准广东省高级人民法院（2006）粤高法刑二终字第289号维持第一审对被告人许少荣、朱映武以伪造货币罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。 三、评析

1、关于构成伪造货币罪客观要件的几个问题 （1）实施?伪造?的行为和方法

伪造在词意上是假造，具体到伪造货币，是指仿照法定货币的图案、式样、色彩、质地、防伪技术等特征而假造货币的行为。伪造的方法是多种多样的。常用的方法有：手工制版印刷、照相制版印刷、复印影印、誉写油印、手工描绘、浇铸等方法。在以往的假币案件中，犯罪分子一般采用临摹描绘、拓印加工等方法伪造货币，不仅质量低劣、粗糙，而且数量有限。目前，随着科学技术的发展，犯罪分子伪造货币的手段日趋专业化、技术化、现代化，已经从原始的手工摹画、蜡版刻印等方法发展到化学拓印、彩色复印、电子制版、机器制造等，绝大多数假币颜色逼真、工艺精细，且有水印、有金属线，特别是港台?机制版?假币，采用了更加先进的制版机印刷，其印张足以以假乱真、鱼目混珠，有的在专门验

钞机中反复滚动未能发觉，说明假币的抗检性极强。随着?打假?力度的加强，犯罪分子使用的技术手段愈逐渐升级，所以虽然许多国家采取了一系列防伪措施，但货币防伪路程十分漫长，正如有关专家所言?没有任何一项单一的特征或图案设计能够绝对永远防伪。?

要注意的是如果行为人只是将具有货币样式或类似图案的物品冒充真币使用，比如用画册上剪下来的货币图案冒充真币的，不属于本罪的?伪造?行为。另外，伪造货币的犯罪分子常用复制、印刷手段来伪造，有的利用现代复印技术进行复制，十分逼真。司法实践中要注意这种行为与有些部门为了宣传目的或作为艺术图案而模仿货币样式、色彩等，制作出仿真制品的行为区分开来。后者无论是大小、材料、质地等均与真币有明显不同，不可能被作为真币流通、使用，仿制者显然也不是为了将此仿真币进入流通领域，这种行为不是犯罪行为，而属一般的违法行为。

（2）伪造货币的对象范围及流通性问题

1979年制定的?中华人民共和国刑法?第122条伪造货币罪的对象只限定于国家货币即人民币，伪造外国货币的行为只能作为诈骗罪处理。随着我国对外开放的逐渐深入，国家间经济交往逐渐增多，伪造货币犯罪也日趋国际化、集团化。1995年通过的?关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定?根据伪造货币罪的实际情况，将伪造货币罪的对象扩大至外币。尽管1997年制定的刑法没有明确货币的种类，但笔者认为货币的种类范围应当包括外币。这里的外币应作广义理解，指境外正在流通的货币。境外货币既包括我国港澳台地区的货币，也包括外国法定货币。这里的?外国法定货币?，根据最高人民法院?关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释?，是特指?可在我国国内市场兑换?的外国法定货币。根据我国有关规定，外国法定货币分为?可兑换外币?和?不可兑换外币?两种。目前我国?可兑换外币?有10余种，如美元、英镑等。但实践中边境地区经常发生伪造不可兑换外币的案件，例如伪造缅甸元非我官方指定的?可兑换外币?就不能认定为伪造货币罪。笔者认为，这是?解释?的不足之处，我们应当适当扩大伪造货币的打击范围。我们认定的外国法定货币，不仅包括港澳台地区的货币，还应?可兑换外币?和?不可兑换外币?。因为如果我们不惩治我境内伪造外国法定货币的行为，便无法要求对方国家惩治伪造人民币的行

为。由此，笔者建议可参考某些国家的做法，把所有与我国建立正常外交关系国家之法定货币纳入伪造货币的保护范围。这样一方面是配合做好有关国际条约的义务，另一方面也是尽力争取与国际通行的?对等原则?保持一致，更好地维护我国的货币管理制度。

货币以具有强制通用力为前提，因而伪造不具有强制通用力的废止货币，尽管在中外刑法典中均未加以明确规定，但不以伪造货币罪论处却成为各国的共识。我国有学者认为，伪造废止的通货是以假充真，骗人钱财，应以诈骗罪论处。笔者认为对于上述行为不能一概而论，关于该种行为如何定性处理，还有赖于对货币?流通性?加以明确界限，不可作过于狭隘的理解。对于国家宣布废止的通货，如果在一定兑换期间仍可在市场上流通、使用的，尽管已丧失了通用货币的性质，但在兑换期间对之加以伪造的，仍可构成本罪。譬如到目前为止，我国共发行了五套人民币，那是不是五套人民币都具备在市场上的流通性呢？根据<中华人民共和国人民币管理条例?第39条的规定?禁止流通的人民币?不得流通；又依中国人民银行于发布的公告，?第三套人民币自2000年7月1日起，停止在市场流通?；?从2000年1月1日至 6月30日期间，第三套人民币与第四、五套人民币仍会存在混合流通的情况，但截止到7月1日，商业银行即不再办理兑换手续?，由此可知在?2000年1月1日至 6月30日?期间，伪造第三套人民币的，仍构成伪造货币罪。当然，现在有人伪造已失去流通作用的钱币在钱币收藏市场上骗取财物，以诈骗罪论处即可。

2、伪造货币罪与出售、购买、运输假币罪的区别

?中华人民共和国刑法?第一百七十一条第三款的规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照该条第一款的规定从重处罚，即以伪造货币罪从重处罚。但从刑法理论上如何看待这种犯罪形态，则不无争议。有的人认为属于刑法上的牵连犯，有的人则主张属于吸收犯，还有人认为属于刑法上?不可罚的事后行为?。

我们认为根据现行刑法的规定，这种情形只能属于刑法上的牵连犯，而不是其他犯罪形态。理由是：首先，这种情形不属于?不可罚的事后行为?。因为刑法上的?不可罚的事后行为?是指只以先行的犯罪定罪，同时该事后行为对先行行为的犯罪的量刑没有影响的行为。比如盗窃他人财物后加以窝藏即属于典型的

不可罚的事后行为，行为人只构成盗窃罪。同时他后续的窝藏行为对盗窃罪的认定并无影响，不能对之以窝赃罪再次加以处罚而加重行为人的刑事责任。而?中华人民共和国刑法?第一百七十一条第三款对伪造货币并出售或者运输行为的规定是以伪造货币罪从重处罚，强调了?从重?二字，而非贩运、出售的行为对该罪的刑罚无任何影响，所以它不属于?不可罚的事后行为?。

其次，这种情形也不属于吸收犯。按照我们的理解，构成吸收犯，只能发生于触犯同一罪名的数个行为之间，同一罪名是构成吸收犯的前提。这也正是吸收犯、牵连犯、转化犯之间的重要区别所在。正如侵入住宅盗窃，有人认为是吸收犯，我们认为这属于触犯不同罪名的典型的牵连犯。伪造货币罪和出售、运输假币罪完全是不同的罪名，二者不能构成吸收犯中的吸收关系，不属于吸收犯。 最后，这种情形完全符合牵连犯的特征，属于原因行为与结果行为的牵连或者方法行为与目的行为的牵连。按照牵连犯从一重罪从重处断的原则，显然应以伪造货币罪从重处断，这同法律的规定是相符的。

另外，如果行为人不仅伪造货币，而且出售或者运输他人伪造的货币的，即伪造的货币与出售、运输的假币不具有同一性时，可实行数罪并罚。 3、本案犯罪情节特别严重，对二罪犯应处极刑

本案中，罪犯许少荣、朱映武无视国法，为牟取非法利益，伪造人民币，其行为均已构成伪造货币罪，数额特别巨大。在伪造货币共同犯罪中，许少荣与朱映武密谋、合伙印制假币，许少荣负责提供印制假币的资金；朱映武负责假币的印制、销售，均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。从本案看，上列二罪犯伪造货币数额特别巨大，且有近7000万元的假币未被缴获，严重破坏国家的货币金融管理秩序，犯罪情节特别严重，依法应予严惩，论罪应处极刑。据许少荣辩称，本案还有合伙人?老三?、?老方?，由?老方?提供假币胶片，资金由?老三?提供，?老方?占三成股份；其余七成由?老三?和许少荣共有，?老三?占其中的七成、许少荣占其中的三成。假币印制完成后，?老方?拉走近3000万元作合伙分成及部分收购。朱映武也供述证实?老方?来拉走假币，?老三?曾同许少荣来过制假工场。但由于?老三?和?老方?均未归案，故其二人在本案中的作用无法作具体认定。虽然本案存在另有合伙人的可能性，但从许少荣在本案中所实施的具体行为和本案所造成的后果看，其密谋

印制假币、提供印制假币的资金，积极实施犯罪，系本案主犯。被告人朱映武与被告人许少荣密谋印制假币，负责寻找印制假币的工场、雇佣印刷技术员、购买印刷设备及假币销售等，在共同伪造货币犯罪中也起主要作用，也系本案主犯。许少荣、朱映武等伪造人民币、出售、购买假币案，涉案假币数额特别巨大，有确切证据证实的一千五百万元的假币已流入社会，还有五千多万元假币尚未缴获归案，严重危害社会主义市场秩序、金融管理秩序，严重影响人民群众正常生活秩序，犯罪情节特别严重，社会危害性特别大，论罪必须处以极刑。另，伪造货币的行为在国际上也属于严厉打击的犯罪，历来都在各国严惩不怠之列。故广东省汕头市中级人民法院以伪造货币罪分别判处被告人许少荣、朱映武死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

（执笔人：广东省汕头市中级人民法院刑二庭 张强、张敬江）

略论商业秘密的认定及举证问题

【裁判要旨】在商业秘密纠纷案件中，如何正确分配双方当事人的举证责任，如何审查判断商业秘密的?价值性?是该类案件的审理难点。对于已经使用并且引发纠纷的技术秘密是否具有?价值性?，应当全面客观地分析认定，不能轻易作出否定性结论。在法律没有明确特别规定的情况下，商业秘密侵权纠纷仍应适用?谁主张，谁举证?的规则。在权利人没有完成举证责任的情况下，法院不能轻易适用举证责任倒臵或者转移，以维持举证责任的平衡并防止二次泄密的发生。

【案号】 一审：广东省汕头市中级人民法院（2004）汕中法知初字第8号

二审：广东省高级人民法院（2004）粤高法民三终字第329号 一、基本案情

上诉人（原审原告）：汕头市龙湖区东南实业有限公司（下称东南公司） 被上诉人（原审被告）：汕头保税区万顺包装材料有限公司（下称万顺公司）。 被上诉人（原审被告）：陈小勇

东南公司自1998年8月起组织科技人员开始对喷铝卡纸的耐温、耐磨及爆墨问题进行研究攻关， 2003年7月，东南公司的?用真空喷铝新涂层技术生产的喷铝卡纸?获广东省科学技术厅颁发?广东省重点新产品证书?。2003年7

月8日，东南公司向国家知识产权局申报?一种真空喷铝卡纸的制备方法?的发明专利，申请号为03139780. 8，公开日为2004年3月10日，授权公告日为2005年1月26日。东南公司主张保护的商业秘密有三项，第三项是制备方法的整个内容即技术本身，包括：用特定的紫外光固化涂料作底涂层，按已公告发明专利权利要求书和说明书(申请号03139780.8)中所描述制备方法与工艺流程生产的具有特定四层结构的真空镀铝卡纸的制造方法。东南公司主张该项商业秘密与03139780. 8专利权保护范围一致。

万顺公司于1998年3月6日成立，主要经营范围为纸及纸制品。万顺公司自2000年起研发并掌握了纸张底涂剂、清漆配方等工艺技术，引进了生产线，能进行高光涂布卡纸等纸品批量生产并销售。2002年12月，意大利迪奥瑞斯公司为万顺公司设计了生产真空喷铝卡纸的设备技术方案及相关的技术配方；2003年2月，双方又签订?镭射产品生产线?合同，由万顺公司向前者购买真空喷铝卡纸生产设备并合作生产了喷铝卡纸样品。

陈小勇于2001年7月份至2003年3月份在东南公司工作，曾担任东南公司?企业发展战略委员会技术开发项目?经理，负责东南公司技术战略和科研规划等方面的工作。期间，双方没有订立劳动合同，没有签订保密条款或竞业限制条款。2003年3月，陈小勇辞职。嗣后，陈小勇到汕头市人才智力市场求职。2003年6月被万顺公司录用至今。

东南公司向一审法院提交了2004年1月12日在万顺公司购买的被控侵权产品、自行委托的汕头大学对被控侵权产品的实物检测、自行委托北京九州世初鉴定中心所作的鉴定结论等证据，认为万顺公司、陈小勇侵犯其商业秘密。万顺公司、陈小勇也提交了自行委托厦门大学所作的检验、自行委托北京紫图中心所作的鉴定（该证据因超过举证期限未被一审法院采纳），以及证明被控侵权方法系自主研发以及具有合法来源等方面的证据，以证明东南公司的商业秘密不具有秘密性，且未被侵权。东南公司还向一审法院提交了其制定的?技术档案、技术资料管理制度?、?技术资料保密制度?、?员工手册?等证据，证明对所主张的商业秘密采取了合理的保密措施。

二审法院经审理后，依职权于2006年10月8日委托广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所对万顺公司和东南公司的生产方法进行鉴定。2007年1月10

日，鉴定机构出具鉴定结论：东南公司的生产方法不能确定是不为公众所知悉的技术信息、特殊涂料配方属于不为公众所知悉的技术信息；无法对双方的制备方法是否相同或等同直接进行鉴定。

2004年4月26日，东南公司向一审法院提起诉讼，请求万顺公司立即停止用真空喷铝新涂层技术生产喷铝卡纸；万顺公司和陈小勇公开向东南公司赔礼道歉；万顺公司和陈小勇连带赔偿东南公司经济损失人民币2561862.859元，万顺公司和陈小勇连带赔偿东南公司因本案支出的律师费、鉴定费、调查费共111067.70元；诉讼费用由万顺公司和陈小勇共同承担。 二、审理情况

一审法院认为，东南公司所主张的制备方法即技术本身，由于不具有商业秘密法定构成要件中的实用性和价值性，而且无法举证证明东南公司和陈小勇实施了侵权行为，东南公司要求保护其制备方法的请求，不予支持。遂于2004年10月25日判决驳回东南公司的诉讼请求。

二审法院认为，根据现有证据，东南公司主张万顺公司、陈小勇侵犯其商业秘密，应当对万顺公司、陈小勇使用的制备方法与其商业秘密是否相同或实质相同提供证据。东南公司提交的陈小勇先后在东南公司和万顺公司任职且从事真空喷铝卡纸研究的证据、汕头大学化学系出具的?检测报告?、东南公司和万顺公司生产的镀铝卡纸实物，以及二审法院依职权委托的鉴定结论，均无法证明万顺公司、陈小勇使用的制备方法与其商业秘密相同或实质相同。生产涉案真空喷铝卡纸这种产品，事实上可能存在不同的制备方法。在东南公司没有举证证明其使用的真空喷铝卡纸制造方法系唯一方法的情况下，要求万顺公司提交其真空喷铝卡纸的制备方法没有依据。由于东南公司无法证明万顺公司、陈小勇存在侵犯其商业秘密的行为，根据?谁主张，谁举证?的举证责任规则，东南公司没有完成相应的举证责任，应当承担举证不能的后果。据此，判决驳回上诉，维持原判。 三、评析

该案涉及商业秘密的认定以及举证责任等方面的典型问题，正确理解这些问题有助于理顺商业秘密纠纷的审理思路，平等保护当事人的合法权益。 （一）商业秘密的认定规则 1、商业秘密的构成要件

?中华人民共和国反不正当竞争法?（下称?反不正当竞争法?）第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，构成商业秘密应当具备秘密性、价值性以及保密性要件。商业秘密的认定是司法审判实践中的疑难问题。由于商业秘密是依赖其持有人以保密的方式持有的无形资产，确定商业秘密的保护范围确实不是一件容易的事情，故商业秘密的构成要件是认定商业秘密是否成立的重要依据，不能忽视其中的任何一个构成要件：

第一是秘密性，对应于专利法中的新颖性。作为商业秘密的信息必须是?不为公众所知悉?的经营信息或技术信息，这是构成商业秘密的核心要件。笔者认为，判定商业秘密是否成立，?秘密性?是首要的考量因素，作为商业秘密的信息一旦为公众所知悉，则不应予以保护。?不为公众所知悉?即?有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。?也就是说，该信息未向社会公开，他人也难以从公开渠道获得该信息。

第二是价值性，即?能为权利人带来经济利益、具有实用性?，价值性是?有关信息具有现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。?在商业秘密的构成要件中，价值性不是很难证明的待证事实。事实上，如果作为商业秘密的信息缺乏价值性，权利人极少会通过诉讼程序费时费力地要求索赔。

第三是保密性，即权利人对其商业秘密所采取的合理的保密措施。通常而言，保密措施并不要求万无一失，只要与其商业价值等具体情况相适应即可。 2、本案所涉商业秘密的特点

东南公司在本案中请求保护的商业秘密有三项，双方当事人争议最大的是第三项，即制备方法的整个内容，故本文仅就该项信息进行论述。

首先，关于该项技术信息的秘密性问题。东南公司于2003年7月8日将该项技术信息向国家知识产权局申报?一种真空喷铝卡纸的制备方法?的发明专利并获得授权，且东南公司主张该项技术信息与其申请发明专利保护范围一致。对此，万顺公司、陈小勇没有异议，可以认定二者保护范围一致。由于商业秘密的新颖性标准低于专利的新颖性标准，东南公司的专利获得授权，亦即其新颖性、实用性得到国家知识产权局的认定，实际上可以反证作为商业秘密的信息不为公众所知悉。同时，二审法院依职权委托鉴定机构作出的鉴定结论，认定东南公司

的生产方法不能确定是不为公众所知悉的技术信息、而特殊涂料配方属于不为公众所知悉的技术信息，从整体上看，该两项内容结合而成的完整的技术信息，除东南公司以外的其他人仍然难以从公开的渠道获得，故认定东南公司第三项技术信息是不为公众所知悉的信息。

其次，关于该项技术信息的价值性问题。在具体案件中，对于技术信息价值性的判定并没有明确的标准；而且用具体的利润指标、生产销售量、市场占有份额等因素机械地认定价值性之有无和大小，均难以得出客观科学的结论。对此，有学者认为：?不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发等过程中而具有潜在的（可预期的）价值的信息，都可以构成商业秘密，受法律保护。?①也有学者认为，成本和侵权人获得的利益、权利人实际利用商业秘密获得的利益或潜在利益、权利人遭受的损失都可作为信息具有价值性的证据。②由此可见，在审判实践中如何认定商业秘密的价值性，确实存在相当的难度和争议。本案的事实可以证明：东南公司的技术信息经国家知识产权局审查以后，确认其具有工业实用性，运用该技术所生产的产品得到了相关机构的认可，获得了重点新产品证书。再从东南公司多年来一直在使用该技术进行生产且生产规模较大的情形看，该技术已经在工业生产中发挥了作用，产生了现实的经济价值。至于利润之高低，工业附加值之大小，并不能否定该项技术具有商业价值。故二审法院综合本案证据，认定所涉技术信息具有价值性。一审法院没有对东南公司技术信息进行全面的分析便否定该项技术信息的价值性并认为其不构成商业秘密有欠妥当。

最后，关于该项技术信息的保密性问题。东南公司与陈小勇没有签订劳动合同，也没有签订保密或竞业限制条款，能否据此认定东南公司没有采取合理的保密措施？笔者认为，签订保密协议仅仅是权利人采取保密措施的形式之一，东南公司出具了其制定的?技术档案、技术资料管理制度?、?技术资料保密制度?、?员工手册?等证据，结合陈小勇在东南公司专门负责技术战略和科研规划等方面的工作，负有保护企业商业秘密的义务，在正常情况下上述措施足以保护东南公司的技术信息，据此可认定东南公司已采取合理的保密措施。

综上，二审法院认定东南公司该项技术信息系他人难以从公开的渠道获得的信息，东南公司对该信息采取了合理的保密措施，该信息具有价值性，应当认定该项信息为商业秘密。

（二）商业秘密侵权纠纷的举证责任 1、举证责任

（1）商业秘密侵权纠纷应适用一般举证责任规则

对涉及新产品专利方法的侵权诉讼，?中华人民共和国专利法?规定了由侵权人就其使用方法有别于专利方法进行举证的规则。但对于商业秘密侵权诉讼，现有法律及司法解释均规定权利人的举证应适用一般侵权纠纷的证明责任分配规则，即?谁主张，谁举证?的举证规则，而不能适用举证责任倒臵的举证规则。此种举证规则充分体现了商业秘密纠纷的特性，即商业秘密的被控侵权人使用的可能是自己的商业秘密，法律没有必要为了保护原告的商业秘密而强迫被告公开自己的商业秘密。③权利人承担的举证责任主要有：证明其拥有符合法律规定的商业秘密；被控侵权人实施了?反不正当竞争法?规定的侵害商业秘密的行为；被控侵权人的行为给权利人造成损害；被控侵权行为与权利人的损害之间具有因果关系。

（2）举证责任转移的情况

从现有法律规定看，权利人几乎承担了全部的举证责任，如果机械地要求权利人完成全部举证责任，并不利于商业秘密的保护。在商业秘密侵权案件中，被控侵权人实施侵权行为具有一定的隐蔽性，权利人难以掌握证据，法官可以按照高度盖然性标准，运用经验法则适当降低权利人的证明标准。但这并不是举证责任的倒臵，也不是无条件的?转移?。举证责任转移是指在侵权诉讼中原告完成对被告违法行为的合理证明之后，举证责任向被告转移，由被告对自己不违法进行合理证明。④法院首先要审查原告对?被告违法行为是否存在?进行充分举证后，才可以根据公平原则、诚实信用原则，平衡当事人的举证能力，确定由被控侵权人承担举证责任。这是适用举证责任转移的基本条件。如果权利人不能证明被控侵权行为存在，则不能要求将该事实的证明责任转移到被控侵权人，仍应由权利人承担举证不能的后果。 2、本案的举证责任分配

首先，东南公司有责任举证证明其拥有商业秘密及其商业秘密的具体内容。关于商业秘密的内容，东南公司向法院提交了相关证据，包括一些技术资料和专利证书等。东南公司主张的技术秘密与其申请的发明专利权的保护范围一致，万顺公司没有提出异议。在此情况下，法院没有进一步要求东南公司举证两者的保护范围是否相同，直接采纳了东南公司的主张。对于商业秘密的构成，因秘密性即?不为公众所知悉?是消极的举证责任，故东南公司只须提交有关价值性及采取合理保密措施的证据即可。在东南公司完成上述举证责任后，举证责任转移至对方。在万顺公司、陈小勇没有证据证明商业秘密已为公众所知悉的情况下，法院依法认定东南公司主张的第三项信息为商业秘密。

其次，东南公司应举证证明万顺公司、陈小勇存在侵权行为，即后者使用了与东南公司相同或实质相同的生产方法。笔者认为，被控侵权的生产方法由万顺公司掌握，由东南公司提交万顺公司使用的生产方法与东南公司相同或实质相同在客观上几乎不可能完成。东南公司明确提出转移举证责任的主张，要求由万顺公司证明其使用的生产方法与东南公司不同，该主张有一定的合理性。但本案适用举证责任转移应具备一定的前提条件，即东南公司应举证证明两者生产的产品相同，且生产方法系唯一方法。尽管东南公司与万顺公司均为生产纸制品的公司，陈小勇先后在两公司从事技术工作，但不能必然得出万顺公司使用了与东南公司相同的生产方法的结论。单从生产方法而言，不同的方法可以生产出相同品质的产品，产品与方法之间并非单纯的一对一的关系。如东南公司能够举证证明两者生产的真空喷铝卡纸相同，生产方法唯一，而法院则可以推断两者的生产方法相同，也就是说可以推定被告实施了侵权行为。即便放宽一步，东南公司至少也应举证证明两者是相同产品，法官在此前提下按照高度盖然性标准，酌情考虑对东南公司的举证责任是否采取分段承担和适度转移，但东南公司并未证明这一事实。因此，东南公司请求转移举证责任缺乏必要的前提。

二审法院充分考虑商业秘密案件的特殊性和东南公司的实际举证困难，在征求双方当事人的意见后，委托鉴定机构进行鉴定并带领鉴定人员到双方生产车间取证，就万顺公司是否使用了与东南公司相同或者实质相同的生产方法进行现场勘察。万顺公司也积极配合，没有出现拒不提交证据或者隐匿证据的情形。实际上，积极主动配合、说明生产方法，就是万顺公司提供证据证明其?没有侵权?

的行为。该案经过委托鉴定，仍然不能确定万顺公司所使用的生产方法是否与东南公司相同或者实质相同，故在鉴定机构经过取证和鉴定都没有得出结论的情况下，法院不能轻易适用举证责任倒臵或者转移而推定?万顺公司所使用的生产方法与东南公司相同或者实质相同。?本案采信鉴定结论，根据现有证据作出判决是正确的。

（三）该案给企业（或权利人）带来的启示

随着经济的发展，企业已越来越重视知识产权的保护。像本案所涉及的商业秘密，既是企业的竞争优势，又是企业发展壮大的?发动机?应该成为企业保护的重中之重。希望该案的审理经验能赋予企业在保护商业秘密上更多的启示，并帮助企业防患于未然。

1、权利人应制订相应规章制度，确定保密范围及保密人员，签订保密、竞业限制协议，与涉密人员约定相应的权利义务，以免将来发生纠纷时无据可依。本案权利人东南公司在保护商业秘密的前期工作中做得非常欠缺，与陈小勇没有签订劳动合同，也没有签订保密协议或竞业限制协议。这导致东南公司在后来发生的诉讼中，缺乏明确有力的证据追究陈小勇的违约或侵权责任。

2、权利人应尽可能清楚地界定商业秘密的范围，以便于人民法院确定?秘密点?。此举既利于人民法院明晰权利界限，也有利于与被诉侵权的技术信息或经营信息进行比对，从而得出被诉侵权的信息是否与权利人的商业秘密相同或实质相同。东南公司在本案主张三项信息为其商业秘密，但第一、二项均过于笼统、范围过于宽泛，导致人民法院无法确定其商业秘密保护的范围，最终也导致东南公司无法最大化地保护其合法权益。

3、权利人提起诉讼后应及时请求法院介入，保全证据，固定争点，在举证上力争抢得先机。被诉侵权人的侵权行为非常隐蔽，一旦查觉可能卷入诉讼，被诉侵权人极有可能隐匿、转移甚至销毁证据，使权利人欲诉无据。因此，权利人及时请求人民法院进行证据保全非常重要。本案中，由于涉及的商业秘密是生产方法，及时请求法院介入进行证据保全，获取并固定被控侵权人的生产流程，请求鉴定机构进行鉴定是非常必要的。在这个环节中，东南公司没有采取上述措施固定证据，在举证上使自身处于非常被动的状态。

（执笔人：广东省高级人民法院民三庭 高静）

① 孔祥俊著：?反不正当竞争法新论?，人民法院出版社2001年版，第718页。

② 张颖、于文广：?论商业秘密的价值性?，载?科技与法律?2006年第2期。

③ 温刚、于海燕：?商业秘密侵权诉讼中的举证问题探析?，载?山东审判?2006年第5期。

④ 赵霞：?举证责任在商业秘密侵权案件中的分配?，载?平原大学学报?2005年第10期。

招投标履约保证金不具有定金属性，不能适用定金罚则

【裁判要旨】定金合同是一种特殊的从合同，根据当事人的书面约定而成立，同时对主合同还有很强的依附性。定金罚则不能随意扩大适用，当事人在合同中未使用定金字眼，其违约责任的约定也不符合定金罚则特性的，不能认定为定金。在招投标合同中，投标人交付的竞标押金，一方面是对竞标人竞投资格的确认，另一方面是作为竞投人履约能力的一种担保，其担保的作用是单向的，不同于定金。

【案号】 一审：湛江市麻章区人民法院（2008）湛麻法民二初字第198号

二审：湛江市中级人民法院 [2009]湛中法民一终字第319号 一、 基本案情

上诉人（原审被告）：湛江市国有资产产权交易中心（以下简称交易中心）。 上诉人（原审被告）：湛江市东海岛经济开发试验区交通局交通管理总站（以下简称交管总站）。

被上诉人（原审原告）：湛江市东海岛顺丰地磅计量服务有限公司（以下简称顺丰公司）。

2008年1月10日，交管总站委托交易中心对湛江市东海岛东南港口码头部分二十年经营权进行招租，委托有效期限至2008年2月20日止。2008年1月17日，交易中心根据委托协议发布?招标公告?，采用公开竞价方式出租?东海岛东南港口码头部分设施二十年经营权?，底价为424万元，竞买人应交纳竞价保证金50万元。招标文件第三条投标须知第四项竞投资格第1点规定：竞标

押金为50万元人民币，竞价前已在规定的时间内交纳了竞投押金，并取得交易中心开具的押金收据的竞标人方才能获得竞价资格，否则没有资格参与竞价。招标文件第三条招标须知第六项竞价程序和规则第5点规定：竞投违约的处臵，如有以下情况之一，视为竞标人违约，竞投押金将不予退还：1、交押金后不参加竞投；2、中标后未按时支付全部成交价款或不签订合同。竞价时间定于2008年1月30日9时30分。顺丰公司和竞标人吴川市华寿农业开发有限公司在规定的时间内向交易中心购买标书，并交纳竞标押金。2008年1月9日，交管总站向交易中心出具担保书称：?1、根据（2008）湛市麻证内给字第1号公证?协议书?第五条规定，我站承诺担保湛江市硇洲三发水产有限公司参加竞投东海岛东南港口码头部分设施二十年经营权押金50万元。?2008年1月30日，由于竞标人湛江市麻章区太平镇通明平浪造船厂对招标文件的内容和湛江市硇洲三发水产有限公司不需交纳竞价押金即可参加竞投提出异议，交易中心中止竞标活动。2008年8月1日，交易中心向交管总站发出?关于继续进行东海岛东南港口码头部分设施二十年经营权招租项目竞标会的函?，拟择日继续进行东海岛东南港口码头部分设施二十年经营权招租项目竞标。2008年8月14日，交管总站向交易中心发出?关于对继续进行东海岛东南港口码头部分设施二十年经营权招租项目竞标会异议的函?，答复如下：委托招租有效期限届满，?产权租赁委托协议?已终止，不需继续进行东海岛东南港口码头部分设施二十年经营权招租项目竞标会。2008年8月27日，交易中心收到该函后，发出?关于终止东南港口码头部分设施二十年经营权招租项目竞标会的公告?，终止该项目的竞标会。顺丰公司遂诉至法院，请求法院判令交易中心、交管总站双倍返还定金合共100万元。

二、审理情况

湛江市麻章区人民法院经审理认为：顺丰公司向交易中心购买公开竞价书，并按规定交纳50万元押金，是向交易中心发出同意投标的要约。交易中心在第一次中止竞标后，没有及时组织继续竞标，致使其招标委托权限被终止，交易中心有过错，应承担缔约过失责任。交易中心在招标文件中规定，若竞标人交押金后不参加竞投，则视为竞标人违约，竞标人所交50万元押金不予退还。该条约定是顺丰公司与交易中心为保证租赁合同的成立而设定的合同前的权利义务。因

此，顺丰公司所交50万元押金，具有定金性质，该定金的数额没超过主合同的标的额（即424万元）的20％，应为双方约定的定金。交易中心单方作出的招标文件，虽没写明若交易中心违约，则双倍返还定金，但根据?中华人民共和国合同法?第五条的规定：当事人应当遵循公平原则，确定各方的权利和义务。交易中心无正当理由终止招标合同，违反前合同义务，应双倍返还50万元押金给顺丰公司。交管总站作为委托方，同意湛江市硇洲三发水产有限公司不需交纳50万元竞投押金，即可参加竞投，并出具担保书，这种做法与招标文件的规定相抵触，导致投标人不足3个及竞标中止。对此，交管总站负有过错责任。因此，顺丰公司要求交易中心、交管总站双倍返还定金50万元，即100万元，应予以支持。依照?中华人民共和国合同法?第五条、第四十二条，?中华人民共和国担保法?第九十条、第九十一条、?最高人民法院关于适用?中华人民共和国担保法?若干问题的解释?第一百一十五条之规定判决：限交易中心、交管总站在本判决发生法律效力后十日内，共同向湛江市东海岛顺丰地磅计量服务有限公司返还双倍定金50万元合计100万元。案件受理费13800元，由交易中心、交管总站共同负担。

交易中心上诉称：一审判决认定50万元押金?是双方约定的定金?缺乏事实和法律依据。招标文件仅约定中标人弃标、竞标人不参加竞投、中标后未按时支付全部价款或不签订合同的，竞标押金将不予退还，而没有约定终止竞标将双倍返还。虽然顺丰公司交付了押金，但在双方?没有约定定金性质?的情况下，一审法院适用定金罚则是错误的。

交管总站上诉称：交管总站委托交易中心进行招标，因交易中心未能在委托期限内完成招租任务，过错不在于交管总站，请求二审法院驳回顺丰公司对交管总站的诉讼请求。

顺丰公司答辩称：原审判决正确，请二审法院维持原判，驳回交易中心、交管总站的上诉请求。

湛江市中级人民法院经审理认为，交易中心因交管总站的原因造成竞标中止后没有积极组织招标活动，致使其招标权限因期限届满被终止，无法完成招标工作，交易中心应承担未能在交管总站委托的期限内完成交管总站所委托事项的过错责任。但顺丰公司与交易中心不存在对定金性质的书面约定。?最高人民法院

关于适用?中华人民共和国担保法?若干问题的解释?第一百一十八条规定：?当事人交付留臵金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。?虽然?招标文件?中有关于?竞价保证金（押金）?的规定，但该规定只是对中标人弃标、竞标人不参加竞投、中标后未按时支付全部价款或不签订合同的情况出现时，竞标押金将如何处理的规定，是对中标人和竞标人的一种约束，不具有?招标单位不履行约定的义务时应当双倍返还履约保证金?的性质。顺丰公司缴交的竞投押金的性质实为?投标保证金?。?投标保证金?不同于定金，也不同于其它保证。投标保证金是竞标者取得竞标资格条件的证明和竞标者履约能力的体现，又是招投标中一种特殊的督促投标人履行义务的措施。在招标活动中，投标保证金的作用是单向的：当投标人违约时，招标人可不予返还；而在招标人违约时，投标人却无权要求招标人双倍返还投标保证金。因此，顺丰公司请求双倍返还50万元保证金的请求不成立，原审判决适用法律有误，依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决：（一）变更湛江市麻章区人民法院（2008）湛麻法民二初字第198号判决的判项为：限交易中心自本判决发生法律效力之日起，十日内返还50万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2008年1月28日起计至本判决确认给付之日止）给顺丰公司。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照?中华人民共和国民事诉讼法?第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（二）驳回顺丰公司对交管总站的诉讼请求。一、二审案件受理费各13800元，均由顺丰公司、交易中心各负担6900元。 三、评析

本案是一起在招投标合同中因招投标不成功而导致投标人预先交付的履约保证金（押金）应如何返还的给付之诉。正确裁判本案的关键在于如何判定定金的性质以及适用定金罚则的法律基础和依据。 （一）关于正确认定?定金?的基本特征。

根据?中华人民共和国担保法?第八十九的规定，定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的，而向对方给付一定的金钱或其他代替物，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。第九十条规定：?定金应当以书面形

式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付之日起生效。??中华人民共和国担保法?第二条规定：?在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。?由此可见，定金合同为实践性合同，一般适用于买卖合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等。定金必须基于合同当事人的约定而产生，并应当采用书面形式。由以上规定，可以看出定金有如下特征： 1、定金的性质是合同。既然是一种合同，只能依当事人的约定而成立，如果当事人没有约定，不能主观推定当事人的约定。本案中，当事人虽然约定了竞标人违约时应没收押金，但并没有约定如果招标人违约时应双倍返还押金，我们不能由此臆断当事人之间也有这种约定，除非法律已经对这种情形作出了明确规定。

2、定金合同产生的权利具有相对性且定金主体特定。定金合同不同于抵押合同、质押合同等担保合同，抵押合同和质押合同产生的是他物权，这种权利具有绝对性，而定金合同产生的是相对权，是债权，这种权利义务只约束债权债务人，对其他人不发生拘束力。在定金法律关系中，定金的主体是定金法律关系中享有权利或承担义务的人，只能是定金合同所依附的主合同的双方当事人，而不能是其他人。在保证法律关系中，保证人与债权人为保证关系的主体，主债务人不是保证关系的主体；在抵押、质押法律关系中，抵押人和质押人既可以是主债务人也可以是他人，故抵押、质押法律关系的主体也不一定与主合同的主体重合；而定金主体只能由主合同当事人担任，不可能由他人为主合同一方提供定金。在本案中，假设出现一种这样的情形：招标成功后，招标人拒不履行其应尽义务而导致违约，那么极有可能出现招标人对包括中标人在内的所有投标者均违约的现象，这时如果认定中标者以外的投标人与招标人也存在定金合同关系显然是牵强的。

3、定金作为一种特殊的合同其成立既有一般要件，还有特殊要件。定金作为一种从合同，没有绝对的独立性，有较大的从属性和依附性。定金还应以主合同的有效成立为前提，这是其成立的特殊要件。主合同有效成立的，才能给定金合同的成立提供前提条件，主合同不成立，或者虽然成立但却欠缺生效要件而未能生效的，尽管其定金合同因双方当事人的要约、承诺而达成一致，但因其主合

同的原因，定金合同并不能成立，此时，当事人只能通过损害赔偿或其他途径予以救济。本案是招投标租赁合同，在这种合同中通常存在两种合同关系：一是投标人向招标人发出要约要求参与竞标且未遭到招标人的拒绝的，双方成立了一个同意招投标的预备合同；一是投标人收到招标人发出中标通知后签订的正式合同。本案中竞标人所交的押金担保的是预备合同还是正式合同值得研究，笔者认为，既然要求竞标人所交押金是作为其履约能力的担保，那么更应理解为正式合同的担保更妥。据此，顺丰公司虽然已经按约定交付押金参与投标，但因未能最后签订正式的招投标合同，故主合同还不成立，定金合同的效力也难以认定。 （二）关于如何正确使用定金罚则的问题

?中华人民共和国合同法?第一百一十五条规定，?当事人可以依照?中华人民共和国担保法?约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。?根据上述定金罚则，定金的特性应为：定金作为担保方式是双方担保，而非担保某一方，定金对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力，担保的是双方特定的行为。适用定金罚则的条件：一是约定了定金，二是有违约事实。

区别定金与其他保证的关键在于当事人订立的合同内容中是否有对符合定金罚则的定金特性的约定。?最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释?第一百一十八条规定：?当事人交付留臵金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。?本案中，根据交易中心与交管总站签订的?产权租赁委托协议?约定，竞买人应交纳的是50万元竞投押金，只有交足了押金才能获得竞价资格，否则没有资格参与竞价。关于违约的责任约定，根据协议的约定，竞标人不参与竞投或中标后违约导致不能签订合同的，竞标押金不予退还。由此可见，合同并没有约定招标人违约时应双倍返还押金，该竞标押金的功能主要是：第一，确认竞标人的竞投条件和竞标资格；第二，作为竞标人履约能力的一种担保，同时具有督促中标人履行义务的作用。根据?最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释?第一百一十八条规定的精神，如果当事人在合同中的约定符合定金罚则的适用情形的，尽管当事人没有采用?定金?字眼的，也

可以认定为定金；如果当事人没有采用?定金?字眼，且约定的适用情形也不符合定金罚则的，从而难以判断其性质的，不能认定为定金。本案中，由于合同没有对招标人违约时，押金是否可作为定金双倍返还的问题作出约定，故双方当事人的约定不符合定金罚则特性。据此，对于顺丰公司提出的招标人应双倍返还押金的请求，法院不予支持。

（三）本案未能支持原告双倍返还押金的请求是否有损公平原则的问题 笔者认为，不支持竞标人双倍返还押金的请求，不违反民法的公平原则。这是因为竞标人仍然可以以损害赔偿为根据寻求救济。其次，对公平原则的理解不能简单理解为当事人约定的权利义务对等就是公平，而应综合双方所承担的风险和所处的地位来加以考虑。在招投标活动中，当事人往往对竞标人的资格作出必要的限制，这是因为根据交易习惯和市场形势，招标人如果没有对竞投资格作出限定，将面对成千上万的投标对象，徒增工作成本而不利于工作的开展。另一方面，在招投标活动中，当事人有关于履约保证金的约定，但它往往只单方面对中标人具有法律约定力，旨在对招标人提供合理保护，招标人可在招标文件中直接规定履约保证金。如果合同顺利履行完毕，招标人必须返还中标人。如果中标人违约，将丧失收回的权利，履约保证金作为招标方损失的补偿。考虑到招标方作为投资方的地位，法律没有确定招标人的责任。履约保证金具有单向性，是中标人单向提交的一种?定金?。再次，公平原则作为一项民法基本原则，立法者在立法时已充分体现，如果有具体的法律规则可以适用，应优先适用具体的法律规则，而不是直接求助于民事法律原则。

（执笔人：湛江市中级人民法院 陈国富、李若珠）

不动产登记公示原则在审判实践中的除外适用

【裁判要旨】我国实行不动产登记制度，行政登记记载的权利人在法律上推定为权利人，但登记记载的权利人与真正权利人之间有实际归属协议的，则应以实际的协议确定权利归属，不应适用登记公示原则。

【案号】 一审：（2007）佛山市南海区人民法院南民三初字第620号 二审：（2008）佛山市中级人民法院佛中法民五终字第171号 申诉：（2009）广东省高级人民法院粤高法民一申字第309号 一、基本案情

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：潘楚成。

申请再审人（一审第三人、二审上诉人）：杨雅慧（潘楚成的妻子）。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：梁敏华（潘楚成的兄嫂）。 潘楚成与杨雅慧于1995年6月5日登记结婚。2003年5月8日，佛山市房地产管理局核发粤房地证字第C1798891号房地产权证，载明：南海桂城南海大道美豪村豪景阁15楼E单元（以下简称涉讼房屋）的权属人为潘楚成，房屋所有权来源为法院拍卖。该房地产权证的附记栏载明：向南海臵业公司购买后，再向佛山市南海海兴拍卖行拍卖所得。

2007年3月5日，潘楚成向梁敏华出具?证明?，确认涉讼房屋名义权属人为潘楚成，实际所有人为梁敏华。

另查，涉讼房屋的房地产权证及拍卖交易单据由梁敏华持有，房屋购买后一直由梁敏华控制使用。

2007年5月后，梁敏华多次要求潘楚成将物业过户至梁敏华名下，遭潘楚成拒绝。梁敏华遂于同年8月29日起诉至法院，以潘楚成拒绝返还财产的行为已严重损害其合法权益，违反法律相关规定为由，请求法院判决潘楚成将涉讼房产过户给梁敏华，并由被告承担诉讼费用。

一审法院受理案件后，认为潘楚成的妻子杨雅慧与本案的处理存在利害关系，依法追加了杨雅慧为本案第三人。一审期间，潘楚成未出庭。梁敏华与杨雅慧出庭参加诉讼。

二审期间，潘楚成出庭并提供了两份新的证据：其一是向拍卖公司汇款的部分银行转帐单据，汇款人署名为潘楚成，以证明购房款项出自潘楚成；其二是亲戚潘桂好的证言，证明涉讼房屋为潘楚成所购。 二、审理情况

佛山市南海区人民法院经审理认为：关于涉讼房屋的出资问题，分析如下：1、第三人在庭审中确认没有经手涉讼房屋的出资，也没有经手办理涉讼房屋的拍卖、办证事宜，亦不清楚涉讼房屋的使用情况。可见第三人并不清楚涉讼房屋的交易取得过程，亦没有对涉讼房屋支付过交易对价。2、关于被告是否对涉讼房屋支付过对价的问题。涉讼房屋已办理了被告名下的权属登记，如果涉讼房屋是由被告支付交易对价，则从常理分析被告应不会出具证明确认涉讼房屋的实际

所有人为原告。如果涉讼房屋是由被告支付交易对价，则从常理分析有关的拍卖交易单据应由被告或其同住家人持有，而不是由原告持有。虽然第三人称被告是原告丈夫的弟弟，基于这种关系原告存在取得涉讼房屋的房地产权证及交易单据的可能，但这只是第三人的一种推测，因第三人并不清楚涉讼房屋的交易取得过程，而作为房屋登记权属人的被告亦没有出庭对涉讼房屋的拍卖交易单据及房地产权证由原告持有作出解释，且第三人亦未对此予以相应的举证，故第三人的这种推测依据不足，不予采纳。综上，依据被告出具证明确认涉讼房屋的实际所有人为原告，以及涉讼房屋的拍卖交易单据及房地产权证由原告持有的情况，应推定被告也没有对涉讼房屋支付交易对价。

因被告及第三人均没有对涉讼房屋支付过交易对价，故涉讼房屋虽然在被告与第三人的夫妻关系存续期间被登记在被告名下，但该房屋实际上并不是被告及第三人的夫妻共有财产。因被告已出具证明确认涉讼房屋虽然登记在被告名下，但实际所有人为原告，故被告已确认涉讼房屋的权属并未发生转移，因此第三人认为即使原告的陈述属实，原告以被告名义办理权属证亦表明原告已将涉讼房屋赠与给被告的主张，依据不足，不予采纳。综上，第三人认为涉讼房屋是被告与第三人的夫妻共有财产，依据不足，不予采纳。

依据?中华人民共和国物权法?第三十三条、?最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定?第六十六条的规定，综合考虑作为涉讼房屋登记权属人的被告出具证明确认涉讼房屋实际所有人为原告、涉讼房屋的拍卖交易单据及房地产权证由原告持有、涉讼房屋在购买后一直由原告控制使用、被告及第三人并未对涉讼房屋支付交易对价的情况以及原告在庭审中对为何将自身出资购买的涉讼房屋登记在被告名下的解释陈述，本院确认涉讼房屋是由原告出资并以被告的名义购买、以被告的名义进行产权登记的事实；又因原、被告之间就涉讼房屋并不存在赠与关系，故涉讼房屋的实际产权人应为房屋的出资购买人即原告。综上，原告请求被告办理涉讼房屋的房地产权属转移登记手续，将涉讼房屋的房地产权属登记至原告名下，因被告依法负有协助的义务，本院予以支持。

综上，一审判决如下：被告潘楚成应于判决发生法律效力之日起三十日内协助原告梁敏华办理南海区桂城南海大道美豪村豪景阁15楼E单元房屋的房地产权属转移登记手续，将该房屋的房地产权属登记至原告梁敏华名下。

潘楚成与杨雅慧不服，向佛山市中级人民法院提起上诉。

佛山市中级人民法院经审理认为：本案争议焦点系涉讼房屋的实际所有权归属。涉讼房屋所有权来源为法院拍卖，房屋的产权虽然登记在潘楚成名下，但是涉讼房屋在购买后一直由梁敏华控制使用，潘楚成也不清楚涉讼房屋以何方式支付购房款，且潘楚成向梁敏华出具?证明?，确认涉讼房屋名义权属人为潘楚成，但房地产权的实际所有人为梁敏华。原审法院综合考虑本案的实际情况，确认梁敏华是涉讼房屋的实际所有人并无不当。潘楚成上诉认为自己是涉讼房屋的实际所有人，但不能举证推翻自己出具的确认涉讼房屋的实际所有人为梁敏华的证明，也不能合理解释涉讼房屋的拍卖交易单据及房地产权证均由梁敏华持有、涉讼房屋在购买后一直由梁敏华控制使用等事实，潘楚成上诉理由不充分，本院不予采信。杨雅慧上诉认为涉讼房屋是潘楚成与杨雅慧的夫妻共同财产，因涉讼房屋的名义权属人虽然是潘楚成，但实际所有人是梁敏华，涉讼房屋不是潘楚成的财产，更非杨雅慧与潘楚成的夫妻共同财产，所以杨雅慧的上诉理据不足，本院不予支持。综上，判决驳回上诉，维持原判。

申请再审人潘楚成、杨雅慧申请再审称：1、本案一审期间没对涉讼房屋的交易过程查证清楚，尤其是购房资金的来源没查实，被申请人梁敏华无业，其丈夫为公务员，两人根本没有足够的收入支付数十万元的房款；2、二审期间申请人提供的新证据，足以证明2007年3月5日的?证明?存在极大疑点，申请人申请法庭依职权调查，但二审法院未予采纳；3、证人潘桂好与申请人、被申请人均是亲属关系，亲疏程度一样，且是2007年3月5日?证明?形成的在场人，其证言具有关键意义，原审法院仅因其与申请人存在?利害关系?而不予考虑不当。

被申请人梁敏华未提交书面意见。

本院经审查认为：本案潘楚成名下的涉讼房屋所有权为法院拍卖所得，涉讼房屋的拍卖交易单据及房地产权证由梁敏华持有，且房屋自购买后一直由梁敏华使用。潘楚成并不清楚涉讼房屋支付购房款的付款方式。潘楚成于2007年3月5日向梁敏华出具?证明?，确认讼争房屋的名义权属人是潘楚成，但房地产权的实际所有人为梁敏华。原审法院根据上述事实及证据，认定梁敏华为涉讼房屋的实际产权人，符合?最高人民法院民事诉讼证据规则?第六十三条关于?审判

人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果?的规定。至于潘楚成、杨雅慧提供新证据证明2007年3月5日的?证明?存在疑点，但由于该证据证明力不足以否定梁敏华提供的?证明?等证据，原审法院不予采纳，亦符合?最高人民法院民事诉讼证据规则?第七十三条关于?双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认?的规定。至于潘桂好的证言，因证人证言效力次于物证、书证，原审法院不予采纳，亦符合上述?最高人民法院民事诉讼证据规则?第七十三条的规定。至于梁敏华夫妇有没有足够的资金来源购买涉案房产，非本案审查范围，本院不作审查。综上，申请再审人潘楚成、杨雅慧的申请不符合?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十九条规定的情形。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百八十一条第一款之规定，裁定：驳回潘楚成、杨雅慧的再审申请。 三、案件评析

（一）不动产登记的公信制度的适用

本案涉及的主要法律问题是不动产登记的公信制度。在大陆法系国家，不动产登记具有国家公信力，这是不动产登记制度的本质特征之一。所谓?公信力?，即社会公众信服、法律予以保障的法律效果。我国?物权法?第十四条规定：?不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。?该法条规定的就是不动产登记的公信制度，即登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人,如果以后事实证明登记记载的物权不存在或存在瑕疵,对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍承认其具有与真实的物权相同的法律效果。具体到本案而言，由于涉案房产登记在潘楚成名下，潘楚成作为登记记载的权利人，他在法律上应推定为本案的真正权利人。即便登记记载的权利人潘楚成与实际权利人梁敏华不一致，但如果有第三人因相信登记记载的内容而与登记记载的权利人发生交易，也仍然应当推定登记记载的权利人为真正的权利人。

但是，本案并非第三人因相信登记所记载的内容而与登记记载的权利人发生交易的情况，而是发生在真正权利人与登记记载的权利人之间的产权纠纷，是否仍应适用不动产登记的公信制度呢？答案是否定的。理由有三：第一，公信制度主要保护善意第三人，即不应当知道与其发生交易的人不是真正的权利人，只有在登记记载的权利人与相对人从事交易的时候，个人对信赖登记的内容并与登记记载的权利人发生交易才能适用公信原则，但在本案中，潘楚成相对梁敏华而言并非善意的当事人，因为其明知或应当知道自己不是涉案房产的真正权利人，否则他不可能会向梁敏华出具房产并非其所有的?证明?；第二，对于产权发生争议的双方当事人来说，登记记载的权利人不能仅仅以其是登记记载的权利人为理由而进行对抗，而必须就实质性的法律关系是否存在、是否正确作出举证。也就是说双方已经就财产权利发生争议，双方都应该举证证明自己是真正的权利人，如果一方举证证明登记的内容发生错误，登记权利人必须就登记记载的内容是否有错误进行举证，而不能仅仅以自己是登记的权利人进行抗辩；第三，公信制度仅仅适用于交易的当事人之间的关系，这种关系可以称之为外部关系。而登记记载的权利人与对该权利提出异议的当事人之间发生产权争议以后，双方是就实质的法律关系的存在及其内容产生争议，所以双方的关系可以看成是内部关系。对于这种内部关系可以适用一种确认产权的规则，但不能适用公信原则。本案中，潘楚成、杨雅慧与梁敏华之间的争议不是在交易的双方当事人之间发生的争议，而是在登记是否发生错误及潘楚成是否为真正权利人的问题上发生的争议。梁敏华出资拍卖购得涉案房产，并借用潘楚成名义登记，所以潘楚成不是真正的权利人，因而潘楚成与梁敏华之间只是一种内部关系，潘楚成不能提出其是产权记载的权利人而应受到公信原则的保护。他只能针对梁敏华所提出的登记变更权利人的请求提出抗辩。

（二）如何解决不动产登记与民事协议之间的冲突

在现实生活中，人们对于不动产的产权情况往往以房地产管理部门的行政登记为主，认为行政登记即具有最终效力。这一观念与上述?物权法?第十四条不谋而合，也有利于保护交易安全，维护当事人的信赖信益。但仍应注意到类似于本案的例外情况。

本案的申请再审人潘楚成、杨雅慧估计也是抱有此心理，认为涉讼房产登记在其名下，所有权理所当然属于他们所有。但本案是以否定原房产登记的产权归属、确认房产归梁敏华所有而告终。原因就在于本案当事人除行政登记之外另有民事协议。该民事协议产生于产权登记之前，是潘楚成与梁敏华之间有关涉讼房产实际所有权的约定。而且从付款方法、房屋实际使用情况看，该?证明?的约定是当事人真实意思表示。由于?物权法?第三十三条另有规定：?因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。?故梁敏华对此有权提起确权诉讼。原审法院在查清产权约定的真实情况下，认定涉讼房产属于梁敏华所有，判决潘楚成、杨雅慧协助办理涉讼房产的变更手续，符合?物权法?第二十八条关于?因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力?的规定。

有人可能会因此怀疑不动产公信制度的效力：既然民事约定可以否定不动产的行政登记，是否会伤及不动产登记的公信力？其实两者并不冲突。产权协议约束的是协议方，而因行政登记则产生的公信力，作用于所有与产权登记人交易的第三人。能够否定不动产行政登记的财产协议必须符合以下条件：1、产权协议发生在行政登记之前，发生在登记之后的产权协议只能作产权变更的依据，并非产权设立的依据；2、参与协议的当事人之间互相主张，不得针对其他未参与协议的第三人；3、经人民法院判决或仲裁机构仲裁确认产权协议有效。只有严格符合上述三个条件，才允许援引产权协议否定产权的设立登记，才有助于实现物权法?明确物的归属、发挥物的效用、保护权利人的物权?的立法目的。 （执笔人：广东省高级人民法院立案二庭 黄立嵘）

对未经人民法院认可的台湾地区法院判决和检察署的

不起诉处分书应如何审查和认定

【裁判要旨】对未经认可的台湾地区有关法院及检察署的判决和不起诉处分书，仅可作为证据材料在诉讼中运用。人民法院在确认该证据材料已履行相关证明手续，并根据有关证据规则确定该证据材料的证明力后，可以采纳其中认定的事实。

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