司法考试刑法考点背诵版100条

司法考试刑法考点背诵版100条

一、2015年大纲新增考点

1、公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。

2、刑法第一百五十八条、第一百五十九条（虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪）的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

3、以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为，成立诈骗罪。

4、知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。

5、实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（1）在海关监管现场被查获的；（2）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（3）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

6、在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条（武器、弹药、假币、文物、贵重金属、国家禁止进出口的货物、物品）、第一百五十二条（淫秽物品）、第三百四十七条（毒品）、第三百五十条（制毒物品）规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。

7、销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

8、如下四种行为，都应认定为非法经营罪：（1）违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的；（2）违反国家药品管理法律法规，（3）以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的；（4）以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的。

二、刑法解释的考点

1、刑法中的解释性规定本身就是刑法文本的组成部分，而立法解释则是对法律文本的解释。所以，不应将刑法中的解释性规定视为立法解释。例如，《刑法》第14条对故意犯罪的规定，就是解释性规定，而这并不是立法解释，务请注意这一点。

2、当然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的以及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内的解释方法。当然解释，其实是体系解释的需要，是一种目的性推论，而不是演绎性推论。在根据当然解释原理试图得出某种解释结论时，必须使案件事实与刑法规范相对应。

3、刑法理论上不能得出的结论，立法解释和司法解释也不可能得出，因为立法解释和司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定，使得某种行为即使不符合某条款的要件，也可以按照该条款论处。但是，立法解释则不能，因为解释是对现有条文的说明，并不是制定法律。

4、所以，立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义范围内进行解释，但绝不能进行类推解释，否则就损害了国民的预测可能性，侵犯了国民的行动自由。例如，虽然立法机关可以做出“携带凶器抢夺的以抢劫罪论处”的解释结论，但绝不能做出“携带凶器盗窃的以抢劫罪论处”的解释结论。

5、平义解释一般是针对法律中的日常用语而言，即按照该用语最平白的字义进行解释。对专门的法律术语不会采取平义解释。例如，对于“战时”、“故意”等概念，只能按照刑法的解释性规定作出相应解释。如果单纯以解释是否符合罪刑法定原则为标准，平义解释似乎不可能违反罪刑法定原则，但也须进行各种改进。

6、刑法以保护法益为目的，将值得科处刑罚的法益侵害行为，类型化为构成要件。所以，刑法理论应当以法益保护原则为指导，准确把握、正确解释各种犯罪的构成要件。只要行为所侵害的法益处于刑法条文的保护范围内，只要行为、结果等处于刑法条文用语可能具有的含义内，就应将该行为解释为符合构成要件的行为。

7、补正解释必须符合刑法目的，符合刑法的整体规定。补正解释的核心在于“正”，而非在于“补”。换言之，补正解释的核心，在于纠正刑法的文字表述错误与体系安排错误，以阐明法条的真实含义，而不是将刑法没有明文规定的“犯罪”补充解释为犯罪，否则便违反了罪刑法定原则。

三、罪刑法定原则的考点

1、罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性。

2、罪刑法定原则既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求。

3、罪刑法定原则的核心是限制国家机关权力保障国民自由，与执法为民的理念相一致。

4、罪刑法定原则是依法治国理念在刑法领域的具体体现。

5、罪刑法定原则的四个派生原则分别是：（1）成文的罪刑法定：行政法规不得规定刑罚，习惯法和判例不得作为刑法的渊源；（2）严格的罪刑法定：禁止类推解释；（3）事前的罪刑法定：

禁止刑法溯及既往；（4）确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。6、凡是有利于被告人的扩大解释、类推解释、溯及既往，都是允许存在的，这与罪刑法定原则并不冲突，相反，与罪刑法定原则所蕴含的“尊重人权和保障国民自由”的内在理念相契合。

四、刑法的空间效力的考点

1、属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖这四种管辖原则，应该依次适用，换言之，能适用前者就不能适用后者，可参见2012-2-86之C项。

2、保护管辖和普遍管辖都要求“双重犯罪原则”，即按照中国刑法和犯罪地的法律都认为是犯罪。

3、普遍管辖适用的前提是实施国际性犯罪的外国人出现在中国。

4、中国法院适用普遍管辖原则审理案件时，定罪量刑的依据是中国刑法，而非中国缔结或者参加的国际条约，可参见2007-2-51之C项。

5、外国驻华使领馆内，在管辖权问题上，是属地管辖原则的“领域”，应当适用属地管辖原则，但在叛逃罪问题上，则又是“境外”。

6、中国驻外使领馆内，不是属地管辖原则的“领域”，不能适用属地管辖，但在叛逃罪问题上，则是“境外”。

7、中国的国家工作人员和现役军人在中国领域外犯罪，应适属人管辖原则。请注意，是“现役军人”而非所有军人。

8、属地管辖的“地”，只能扩大解释为船舶和航空器，不包括中国的汽车。

五、刑法的时间效力（从旧兼从轻原则）的考点

1、首先应考虑适用旧法即行为时的法律规定。

2、当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是新法不认为是犯罪，或新法虽认为是犯罪，但新法处刑较轻。这表明“从旧兼从轻”原则实际上体现了“有利于被告人”的准则。

3、刑法溯及力的适用对象只能是未决犯，即未决的案件，包括一审裁判的上诉和抗诉案件。

4、跨法连续犯和继续犯的刑法适用。根据相关司法解释的规定，如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后，或者犯罪行为由新法生效前连续到新法生效后，新旧刑法均认为是犯罪的，则一律适用新法，即使新法处罚较重也应适用新法，但在量刑上可以酌定从轻处罚。

5、如果当时的法律不认为是犯罪，但行为继续或者连续到新法生效后，且新法认为该行为成立犯罪的，则对新法生效以后的行为依新法追究其刑事责任。

六、构成要件要素的考点

1、常见的规范的构成要件要素：国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物、侮辱、诽谤、猥亵、淫秽物品、入户抢劫的“户”、数额较大、数额巨大、严重残疾、泄愤报复、情节严重、情节恶劣、依法、不正当利益。

2、在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可，或者说，行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。总之，对规范的构成要件要素的认识，只需概括性认识即可，无须达到具体性认识的程度。

3、就规范的构成要件要素而言，对法律事实本身的错误，属于事实认识错误，对自己行为的规范评价则属于法律认识错误。例如，行为人认识到自己的所有物处于国家机关管理之中，但其认为可以随时擅自取回该财物，便擅自取回了该财物，行为人没有事实认识错误，具有盗窃罪故意。对此，可参见2008/2/2之A项。

七、二阶层犯罪论体系的考点

1、按照命题人张明楷教授的观点，犯罪构成应采取二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。认定犯罪时，要坚持从客观到主观的路径。亦即，首先要判断客观行为是否符合客观构成要件，如果不符合，就不需要进一步判断主观要素；如果符合客观构成要件并且不具有违法阻却事由，才需要进一步判断主观要素。

2、犯罪构成，应采二阶层理论，即违法性构成要件与责任要件，前者主要讲解两个问题，即构成要件符合性和违法性阻却事由，后者也讲解两个问题，即主观构成要件符合性和有责性阻却事由。通常来讲，所谓违法，即行为为法律所不允许，在法律上

是无价值、反价值的；有责，是指对行为人的非难可能性。

3、构成要件符合性是二阶层犯罪论体系第一层客观违法要件的内容。在解释构成要件时，必须使符合构成要件的行为具有违法性，而且是值得科处刑罚的违法性。但是，这并不意味着凡是具有可罚的违法性的行为，都必须被解释到构成要件中去。毕竟，刑法并非处罚任何违法行为，而是只处罚符合构成要件的行为。

4、在犯罪构成理论上，命题人的观点是二阶层理论。符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等行为不是所谓形式上符合构成要件，但实质上没有法益侵害性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体地判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。

5、对构成要件必须做实质的解释。犯罪的实体是违法与责任。所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。

6、违法和有责，是犯罪论体系的两大支柱。违法是客观归责问题，责任则是主观归责问题。凡是为刑罚提供根据的要素，必然也是限制刑罚的要素，反之亦然。如同构成要件既为违法性提供基础又限制了处罚范围一样，责任并不只是限制犯罪的成立，同样也为犯罪的成立提供非难可能性的根据。

八、实行行为的考点

1、实行行为不仅是形式上符合客观构成要件的行为，而且是具有法益侵害的紧迫危险的行为。至于某种行为是否具有法益侵害的紧迫的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为当时的立场，按照客观的因果法则进行判断。

2、10个常见的罪名的着手和既遂标准：

（1）盗窃罪

着手：以平和的方式物色、接触他人财物；入户盗窃的，进入户内物色财物为着手，入户只是预备行为；在开放性的场所，正要拿取财物时或者手伸进他人衣袋、提包内为着手。

既遂标准：小件物品采取“控制说”，大件物品采取“失控说”。另外，入户盗窃的既遂标准也是获得财物，而非入户本身。（2）抢劫罪

着手：为取财而实施暴力、胁迫或者其它行为。

既遂标准：造成对方轻伤以上或者取得财物二者之一。

（3）诈骗罪

着手：开始实施虚构事实、隐瞒真相的行为。

既遂标准：获得了财物。但请注意：虽获得财物，但如果被害人不是基于错误认识而交付的，只能成立本罪的未遂。换言之，诈骗罪的手段行为与目的行为之间，必须具有因果关系。抢劫罪、敲诈勒索罪（其着手是提出索财请求，既遂标准是获得财物）也同样如此。

（4）绑架罪

着手：开始实施暴力控制被害人人身的行为。

既遂标准：实际控制住被害人，不要求实施勒索行为。

（5）故意杀人罪

着手：举枪、举刀等杀害行为。在通过投毒方式杀人的情况下，端毒才是着手，至于下毒，则只是预备行为

既遂标准：造成死亡结果。

（6）拐卖妇女、儿童罪

着手：开始实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一。

既遂标准：前述行为之一完成，即控制住了妇女、儿童，不以实际卖出或获利为必要。但在出卖亲生子女、捡拾儿童、收买后又出卖的场合，则以实际卖出了被害人为既遂标准，而且主观上必须具有营利的目的。

（7）诬告陷害罪

着手：把捏造的犯罪事实告发给有关机关，至于捏造，则只是本罪的预备行为。

既遂标准：告发行为完成，不以使他人真正受到刑事追究为必要。（8）放火罪

着手：开始点火。

既遂标准：“独立燃烧说”。

（9）破坏交通工具罪、破坏交通设施罪

着手：开始实施破坏行为。

既遂标准：足以使交通工具发生倾覆、毁坏的具体危险。（10）保险诈骗罪

着手：向保险公司提出索赔行为。至于虚构保险标的、制造保险事故，则只是本罪的预备行为。

既遂标准：获得了保险赔偿。

九、不作为的考点

1、作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如，抗税是逃避缴纳义务的行为，在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但从另一个角度，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为，即以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款，而上述行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。

2、作为犯不等于故意犯，不作为犯也不等于过失犯。

3、不纯正不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。

4、不作为的义务来源主要是三种：（1）基于对危险源的支配产生的监督义务；（2）基于与法益的无助脆弱状态的特殊关系产生的保护义务；（3）基于对法益的危险发生的领域的支配产生的阻止义务。

5、先行行为能否成为不作为的义务来源，关键不在于其本身是合法行为还是违法行为，而在于其所产生的结果是否超出了合理范围进而增加了行为之外的危险，因而要求行为人对其加以防

止。行为虽然合法，但其所产生的结果属于行为人必须加以防止的危险结果，该先行行为就可能成为不作为的义务来源。

6、常见的纯正不作为犯总结如下：（1）遗弃罪；（2）拒不执行判决、裁定罪；（3）不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪；（4）丢失枪支不报罪；（5）拒绝提供间谍犯罪证据罪。

7、承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，面临罪数问题：（1）如果案件事实中的作为与不作为应当评价为两个行为，侵犯了两个法益，且行为人对两个法益侵害事实都具有责任时，应数罪并罚；（2）当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一个法益，或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时，仅认定为一个重罪。

8、过失犯罪与过失的一般违法行为一样，能够成为作为义务的发生根据。既然刑法理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成乙轻伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡，成立不作为的故意杀人罪。

9、不真正不作为犯，是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。刑法理论将基于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立要件。亦即，负有防止结果发生的特别义务的人被称为“保证人”，可见，不真正不作为犯实际上是身份犯。

10、关于不真正不作为犯的着手，应以不履行作为义务的行为导致了法益产生了紧迫危险（危险结果）为着手标准。换言之，迟延履行作为义务，给被害人造成直接危险或者使原来的危险增大时，才构成未遂，所以，在法益面临紧迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时，就是不真正不作为犯的着手。11、不真正不作为犯存在未遂犯。例如，以不作为方式杀害被害人而未得逞的，成立故意杀人罪未遂。真正不作为犯是否存在未遂，在刑法理论上存在争议。对此，命题人的观点是：真正不作为犯，也可以存在未遂。毕竟，我国刑法规定的某些真正不作为犯，以发生侵害结果为要件，例如，第429条的拒不救援友邻部队罪。

十、因果关系的考点

1、因果关系理论所要探讨的是能否将某种危害结果归属于某种实行行为，换言之，因果关系是实行行为与危害结果之间的引起与被引起的关系，而不是预备行为与危害结果之间的因果关系。此外，合法行为也根本谈不上因果关系的问题，可参见2010/2/3之B项、2007/2/1之C项。

2、有因果关系的，不一定具有刑事责任，但有刑事责任的，肯定具有因果关系。换言之，因果关系只是认定犯罪的一个客观条件，即使因果关系成立，具体什么刑事责任也需另当别论。因为，刑事责任的认定需＂主客观相统一＂。这里的＂主＂，就是行为人的罪过。

3、在存在介入因素的场合，判断因果关系是否存在，关键是看先前的犯罪行为与介入因素哪一个对结果的发生的作用力大。如果前者大，因果关系依然存在，否则被中断从而不再具有因果关系；

4、假定的因果关系，是指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果。在这种条件下，应当认为行为与结果之间存在因果关系。

5、二重的因果关系，是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。在这种情况下，各个行为人的行为与结果之间，都存在因果关系。

6、重叠的因果关系，是指两个以上相互独立的行为，单独都不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果。在这种情况下，各个独立的行为与危害结果之间，均具有因果关系。十一、刑法中的身份的考点

1、特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态；

2、由于特殊身份必须与一定的犯罪行为有关，所以，性别、国籍等都是特殊身份，但首要分子则不是特殊身份；

3、挪用公款罪是真正身份犯，只有国家工作人员可以构成挪用公款罪，但非国家工作人员可以成为挪用公款罪的共犯；

4、根据《刑法》第三百零七条的规定，司法工作人员犯帮助毁

灭、伪造证据罪的，从重处罚。这种情形称为不真正身份犯。请注意，“不真正身份犯”中的“身份”，是指量刑身份。

十二、单位犯罪的考点

1、单位犯罪的两个核心特征是：单位集体研究决定、为单位谋取利益，二者缺一不可，否则都是自然人犯罪。

2、单位犯罪的罪过形式，既可以是故意，也可以是过失。单位犯罪的行为方式，既可以是作为，也可以是不作为。

3、只有独资、私营企业，才必须具有法人资格。其他单位，如单位的内设机构和分支机构，即使不具有法人资格，亦可成为单位犯罪的主体。

4、只有合作经营企业、合资经营企业，才必须依法设立。换言之，其他单位，即使是非法设立，依然可以成为单位犯罪的主体。

5、刑法分则规定的只能由单位构成的犯罪，不可能由自然人单独实施。

6、单位犯罪时，单位本身与直接负责的主管人员、直接责任人员不成立共同犯罪；单位犯罪时，直接负责的主管人员、直接责任人员之间，无须再区分主犯、从犯。

7、对单位犯罪的处罚，原则上是双罚制，例外是单罚制。前者是指对单位判处罚金，并处罚相关自然人，后者则是指只处罚相关自然人，无须处罚单位。

8、如下几种情形，都不是单位，而是自然人犯罪：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位的；（2）公司、

企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动内容的；（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的；（4）法律没有规定可以由单位构成的犯罪。

9、不但自然人可以成立自首，犯罪的单位也能成立自首。刑法总则关于自首的规定，并没有将单位犯罪排除在外。从认定自首的实质理由来说，单位犯罪的自首，也具备自首的实质根据：一方面，单位本身再犯罪的可能性减少，特殊预防的必要性减少；另一方面，使单位犯罪案件得以及时查处和审判。

10、但是，对单位犯罪不可能适用累犯制度。因为刑法总则规定的累犯以前罪被判处有期徒徒刑以上刑罚、后者应当判处有期徒刑以上刑罚为前提，而对单位犯罪只能判处罚金。因而不可能符合累犯的成立条件。此外，累犯要求前罪的刑罚执行完毕，犯罪的单位也不具有这一特征，因而其不可能成立累犯。

十三、正当防卫的考点

1、在犯罪构成理论上，命题人的观点是二阶层理论。符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等行为不是所谓形式上符合构成要件，但实质上没有法益侵害性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体地判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。

2、制服不法侵害人后继续实施加害行为，不是防卫过当而是故意犯罪。动物被主人唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害。此时，既可以对动物也可以对主人进行正当防卫。但动物对人的自

发侵害，则不属于不法侵害，此时不得进行正当防卫。

3、基于过失实施的不法侵害，依然属于不法侵害，可以进行正当防卫。

4、作为正当防卫对象的不法侵害，不一定都是作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务的，也可以进行正当防卫。例如，乙强行进入甲家，甲要求乙退出但乙仍不退出，甲使用强力将其推出门外，即使乙因此而遭受轻伤，甲的行为依然成立正当防卫。

5、对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫，造成不法侵害人死亡的，并非都属于防卫过当。

6、虽然武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪，而非危害人身安全犯罪，但是，对于武装叛乱、暴乱犯罪依然可以实行特殊正当防卫。

7、抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为。

8、在偶然防卫的场合，行为人虽然没有保护合法法益的意愿，即虽不具备正当防卫的意志因素，但由于在客观上起到了保护合法法益的后果，因此，依然成立正当防卫，参见2011/2/7。

十四、紧急避险的考点

1、紧急避险的对象是无辜的第三者，这是其与正当防卫的最根本区别，由此决定：（1）造成的损害必须小于所保护的法益，不能等于更不能大于；（2）只有在迫不得已时才能实施，即只有在

用尽了全部自救手段之后才能进行紧急避险；（3）待危险消除后，对无辜第三者具有救助义务或返还财产义务，否则成立不作为犯罪。

2、行为人有意识地制造自己与他人法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为制造者放弃了自己的法益，既然如此，就不存在对自己“法益”的紧迫状态，因而不能允许制造者实施紧急避险。至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。例如，甲的行为导致对乙的生命产生危险，甲可以对丙进行紧急避险。

3、紧急避险者，待危险消除后，对遭受损害的无辜第三者具有救助或返还财产的义务，否则成立不作为犯罪.而正当防卫者，对于不法侵害人原则上没有救助义务，但如果因不救助而导致不应有的后果发生的，成立防卫过当。对此，可参见2013／2／7。

4、几个总结：（1）在野生动物侵害法益时，对该野生动物的反击，成立紧急避险；（2）在饲主唆使其饲养的动物侵害他人时，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行的正当防卫；（3）由于饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为，也成立正当防卫。

5、在权衡法益时，不必考虑伦理因素。例如，一名医生面临两个受伤者，甲是事故的被害人，乙是事后的制造者，在两个受伤者的受伤程度相同而医生只能抢救其中一人的情况下，医生没有

义务考虑谁对紧急状态有过错。换言之，即使医生抢救了事故的制造者，医生的行为也阻却违法，不是犯罪。

十五、被害人承诺的考点

1、承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

2、承诺者必须对所承诺的事项、范围具有理解能力。因此，儿童、高度精神病患者的承诺绝对无效。

3、承诺必须出于被害人的真实意志。戏言性的承诺、基于强制或胁迫做出的承诺，不排除犯罪的成立。

4、必须存在现实的承诺。现实中没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺。

5、承诺最迟必须存在于结果发生之时。被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后的承诺不影响行为成立犯罪。

6、经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，但乙砍掉了甲的两个手指或大拇指。此时，乙成立故意伤害罪。

7、如果仅仅是关于承诺动机的错误，则应认为该承诺具有效力，排除犯罪的成立。例如，妇女以为与男子发生性关系，该男子就可以将其丈夫从监狱释放。但发生性关系后，该男子“违背诺言”，并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其效力，该男子的行为不成立强奸罪。

但是，如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识，即发生了事实的认识错误，则其所做出的承诺则无效。例如，行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫，黑夜中该妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，该妇女的承诺无效，该男子构成强奸罪。

十六、故意犯罪的考点

1、刑法第14条第2款规定：故意犯罪，应当负刑事责任。刑法第15条第2款规定：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。刑法分则条文仅描述客观构成要件、没有规定责任形式的犯罪，只能由故意构成。只有当法律对过失犯罪有规定时，才能将该犯罪确定为过失犯罪。

2、我国刑法中的故意是一种实质的故意概念，即并不是只要认识到行为与结果的单纯事实（外部形态）就成立故意，还必须认识到行为的社会意义与结果的危害性质。换言之，成立故意犯罪，要求行为人认识到法益侵害性，即实质的违法性，但无须认识到形式的违法性。对此，可参见2011/2/5之A项。

3、责任是对符合构成要件的违法行为的非难可能性。进行非难的根据，是行为人具有他行为的可能性，这便要求行为人具有故意、过失、违法性认识的可能性以及期待可能性。非难可能性的大小，主要取决于行为人是故意还是过失。与过失相比，在认识到法益侵害结果的前提下，实施故意犯罪的行为人，更值得非

难。

4、有一些犯罪看似是故意犯罪，实则是过失犯罪，必须引起重视，因为这关系到能否成立累犯的问题。包括：妨害传染病防治罪；传染病菌种、毒种扩散罪；妨害国境卫生检疫罪；为他人提供书号出版淫秽书刊罪。此外，事故类犯罪、失职类犯罪，均属过失犯罪。

十七、过失犯罪的考点

1、没有犯罪的未完成形态。换言之，过失犯要么既遂，要么无罪，不存在预备、未遂和中止形态。

2、只能是结果犯。换言之，无结果则无犯罪。

3、按照责任主义原理，将某种犯罪确定为过失犯罪时，应以存在相对应的故意犯罪为前提。换言之，如果将某种犯罪确定为过失犯罪时，并无相对应的故意犯罪，那么，这种确定结论就是错误的。故意犯罪和过失犯罪的非难可能性完全不同，因此，一般情况下，对过失犯罪的处罚都轻于与之相对应的故意犯罪。

4、具有法定性。换言之，只有法律有规定的才负刑事责任。请注意：这里的“法律”，只限于刑法。

5、间接故意犯罪和过失犯罪有三个共同点：（1）都没有犯罪的停止形态。意即，要么既遂要么无罪；（2）都没有犯罪目的和动机。意即，犯罪目的和动机只能出现在直接故意犯罪中；（3）都只能是结果犯。意即，如无犯罪结果，间接故意和过失犯罪本身不能成立。

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