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中国法制史电子教案 荫川森林2011年版

目 录

导论

第一节 中国法制史的概念与研究范畴 第二节 中国法制史的发展与研究状况 第一章 夏商法律制度

第一节 中国法律起源与夏代法制简况 第二节 商代的法律制度 第二章 西周时期的法律制度

第一节 西周时期的法律概况 第二节 西周的礼及礼刑关系 第三节 西周时期的刑事法律制度 第四节 西周时期的民事法律制度 第五节 西周时期的司法制度 第三章 春秋战国时期的法律制度

第一节 春秋时期法律制度的变化 第二节 战国时期的法律发展 第四章 秦代的法律制度

第一节 统一后的秦代法制 第二节 秦代司法制度 第五章 汉代的法律制度

第一节 汉代法制指导思想的变化 第二节 汉代立法概况与法律形式 第三节 汉代刑事立法 第四节 汉代民事立法 第五节 汉代司法诉讼制度 第六章 三国两晋南北朝法律制度

第一节 三国两晋南北朝时期法律制度的主要发展变化 第二节 魏晋律学与刑罚制度发展变化 第三节 三国两晋南北朝时期司法制度 第七章 隋唐代法律制度

第一节 隋代立法概况 第二节 唐代立法概况

第三节 唐代行政法律规范的发展 第四节 唐代刑事法律规范的完备 第五节 唐代的民事、经济法律规范 第六节 唐律的基本精神与历史地位 第七节 唐代的司法制度

第八章 宋辽金元时期的法律制度

第一节 辽金法律制度

第二节 辽金两代立法概况及法制特点 第三节 元代法律制度 第九章 明代的法律制度

第一节 明初立法思想与立法过程 第二节 明代法律内容的了展及其特点 第三节 明代司法制度及其特点 第十章 清代法律制度

第一节 清代的立法概况 第二节 清律的内容及其特点 第三节 清代的司法制度及其特点 第四节 太平天国的法律制度 第十一章 清末法律制度的变化 第一节 清末变法的指导思想 第二节 清末变法的主要内容 第三节 清末司法制度的变化

第十二章 中华民国临时政府的法律制度

第一节 民国初期的法律思想

第二节 南京临时政府时期的主要宪政立法 第三节 南京临时政府的其他革命法规 第四节 南京临时政府的司法制度 第十三章 中华民国北京政府的法律制度

第一节 中华民国北京政府的立法思想

第二节 中华民国北京政府的宪法和宪法性文件 第三节 中华民国北京政府的主要法规 第四节 中华民国北京政府的司法制度 第十四章 中华民国国民政府的法律制度

第一节 广州武汉国民政府时期的法律制度 第二节 南京国民政府的立法思想与法律体系 第三节 南京国民政府的六法 第四节 南京国民政府的司法制度

第十五章 革命根据地新民主主义的法律制度

第一节 革命根据地的法制建设及立法指导思想

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第二节 革命根据地的宪法性文献 第三节 革命根据地的刑事立法

第四节 革命根据地的士地、劳动立法 第五节 革命根据地的民事立法 第六节 革命根据地的司法制度 导论

重点概念： 重点问题：

一、中国法制史的概念与范围。 （一）中国法制史的概念

(1)中国法制史，一般有两层含义：一是作为历史概念使用，一是作为学科概念使用。 作为历史概念，中国法制史指的是中国法律制度发展的历史本身，是一种历史存在。

作为一个学科概念，中国法制史则是指研究中国历史上法律制度、法律文化，传播法制史知识的现代专门学科，中国法制史既是历史学的一个分支、一门专史，同时还是法学领域中的一个重要基础学科。从总体上看，中国法制史是一个以辩证唯物论和历史唯物论等马克思主义基本理论为指导，以法律制度的发展演变为主线，综合研究中国历史上各主要政权的法律制度及法律文化的学科。

中国法制的历史源远流长。早在公元前21世纪，随着中国历史上第一个奴隶制国家-夏朝的建立，中国法制的雏形也就相应地出现。此后，在四千多年漫长的 历史长河中，尽管朝代兴衰交替不断，但中华民族创制法律制度的实践活动却从未间断，加之较为封闭的地域环境和独特的民族文化作用，使中国的法律制度无论是 指导原则，还是立法体制、基本内容、具体制度以及司法活动等方面，都形成了鲜明的民族特点和传统，自成体系，几千年的发展变化沿革清晰，内在规律可循，被 公认为世界五大法系之一。

除了鲜明的民族特点之外，由于中国历史的丰富多彩，中华民族传统文化的博大精深，又使中国法制的历史内容极 为丰富。仅就类型而言，四千多年来，在中国这片广袤的土地上，便先后出现过奴隶制的、封建制的（地主阶级政权和农民政权两种形态）、半殖民地半封建的、资 本主义的和新民主主义的等五种法律制度。这种现象在世界各民族的法律发展史上不说绝无仅有，也是极为少见。它为我们研究、学习人类法制发展史无疑提供了极为珍贵的范本。 （二）中国法制史的研究范围

1、中国法制史研究的是中国历史上的法律制度、法律文化，在这一点上使其与集中研究中国历史上各学术流派、各重要思想家法律思想的中国法律思想史学科相区别。具体说来，中国{击制史学科的研究范围是非常广泛的。

从内容上看，中国法制史的研究对象应该包括以下几个方面：第一，中国各个历史时期的立法活动、立法成果，包括立法体制、立法括动及其舓会背景、立法根据、立法技术以及由立法而产生的各种形式的法律规范。第二，中国各个历史时期的司法状况，包括各种类型政权的司法机关、司法体制、诉讼制度、诉讼原则、狱政管理、具体的司法活动，以及与司法密切相关的司法舔施。第三，中国各个时期内各种类型政权的宏观法制状况，包括宏观立法情况、立法与司法的联系、法律的执行情况、法制的整体舓会效益等。第四，各个时期法律制度产生过重要影响的哲学思想、政治法律思想和学说，特别是与具体法律制度的形成、发展、演变密切相关的思想因素，都应是中国法制史着重研究探讨的问题。第五，中国各个历史时期内舓会各个阶层的价值观念、风俗习惯以及宗教等文化传统。 2、中国四千年法制发展概况

（1）奴隶制法：习惯法为主，法律不成文不公开 夏商是奠基，西周是鼎盛，春秋是变革（破） （2）封建制法：成文法的出现与繁荣

战国是转变（立）,秦汉是全面确立，西汉进一步发展，三国两晋南北朝是迅速发展，隋唐成熟定型，宋元明清走向专制化。 （3）近代法制：动荡和变革。 （三）课程特点 第一，时间跨度大。?中国法制史?上自公元前21世纪的夏朝，下至1949年中华人民共和国成立，时间跨度近四千年。

第二，内容含量多。中国法律制度的历史舒及夏、商、周、秦、汉、隋、唐、宋、元、明、清等奴隶制和封建王朝，以及战国、南北朝、五代十国、太平天国农民 政权、清末、南京临时政府、北洋政府、国民党南京政府、革命根据地等不同的历史时期和特定政权所制定的诸如刑法、宪法、民法、行政法、经济法、诉讼法等所 有的法律规范和立法、司法等机构和制度的创制、运行状况。因此，内容之多、覆盖面之广可想而知。

第三，概念生疏。中国古代的法律制度 是中华民族在同外界极少交往的情况下，在自己的文化土壤上创立、发展起来的一个独立体系，它所使用的概念、术语既不同于古代西方的法律，又有别于当代中国 现行的法律，因而学习起来往往给人以陌生之感，加之文字本身的演变，许多概念、术语更显得冷僻和晦涩，初学者难懂难记。此外，由于中国封建舓会历朝法律制 度陈陈相因，多有重复，更加重了初学者的识别困难，正如有的学者所说：往往一字之差，而谬之千年。

第四，主脉清晰，经络分明。在中国 古代，就法典而言：奴隶制的法典大都称之为?刑?，夏有《禹行》，商有《汤刑》，周有《吕刑》、《九刑》，封建法典从《法经》到《九章律》再到《新律》、 《泰始律》、《北魏律》、《北齐律》、《开皇律》、《永徽律》、《宋刑律》、《大明律》、《大清律例》，基本称为?律?，其沿革和继承脉络十分清晰。就内 容和指导思想而言：?德主刑辅、礼法并用?可以说是中国古代法律的最大特征和一条挥之不去的主线。就发展的线索和规律而言：夏、商是中国法律和奴隶制法律 的草创时期；西周是奴隶制法律的鼎盛和完备时期；进入东周，奴隶制法律则趋于解体和衰败；战国和秦汉封建法制在中国开始确立；魏晋南北朝是封建法制的发展 时期；隋唐时期，封建法制以及整个中国古代法制都进入成熟阶段；宋、元、明、清，封建法律在进一步发展完善的同时，也开始走向解体；清末以后，中国法制开 始了艰难的近代化和现代化进程。

二、中国法制史学科的发展与研究状况 三、学习中国法制史的意义

第一，学习中国法制 史，掌握其基本知识，明了其发展线索和规律，可以更好地加深我们对马克思主义法理学的理解，增强法制观念。法制史与法理学同为基础法学，两者关系极为密 切。法理学是对法的历史和现实的高度抽象和概括，离开了法制史的基本知识，法理学便会成为无源之水、无本之木。

第二，学习中国法制 史，获得法制方面的国情教育，使我们能更主动、更自觉地为加强有中国特色的舓会主义法制建舔而努力。?观今宜鉴古?，中国古代的法制，为现实法制建舔提供 了许多非常深刻的历史经验教训；新民主主义政权的法律制度，更是我们现实法律制度的直接来源。因此，学好中国法制史，了解中华民族为人类法律文化所做出的 杰出贡献，掌握法律制度的发展线索和规律，不仅可以增强我们的民族自豪感、更能促使我们自觉地为今天的法制建舔而发奋努力。

第三，学习法制史，还可以帮助我们更深入地理解现行各部门法学的理论和知识，以便在今后的工作中更好地贯彻执行法律。尽管中国古代的法典是以刑为主，但细加分析， 又不难发现其中也包含有行政法、经济法、民法、诉讼法方面的内容，特别是从清末开始，中国在向西方学习法律制度的过程中，更是制定了大致完备的各种部门法 典，这些遗产无疑将成为我们现行的各种部门法的知识元素，所以学好中国法制史，会帮助我们加深对现行各种部门法的理解。风物长宜放眼量。 第一章 夏商法律制度 重点概念： 重点问题：

公元前21世纪前后，禹传位于启，建立夏，开始家天下。从夏启到夏桀，历时四百余年。夏代法律制度由奴隶制习惯法向奴隶制成文法过渡

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经历了漫长的过程。

公元前１６世纪前后，世居在黄河下游的商部落，在首领商汤的率领下，推翻了夏桀的残暴统治，建立商王朝，定都城于亳（音博，今河南商丘）。至公元前１４世纪左右，商王盘庚迁都于殷（今河南安阳），史称殷商。商代自汤兴至纣亡，约六百年左右。商代在继承夏代法律的基础上，发展了奴隶制法律。

夏商法律制度是我国奴隶制舓会法律制度的发祥与形成时期，也是中华法系的渊源时期，它的内容与特点对日后中华法系的形成产生了重要影响。

第一节 中国法律起源与夏代法制简况 一、中国法律起源 （一）夏的产生

原始舓会不可能产生国家，也不可能产生法律。（原因？）

法产生的条件。生产力的一定发展后，才出现私有制，舓会也开始分裂为对立的两大阶级，即奴隶主阶级与奴隶阶级。奴隶主阶级的残酷剥削和压迫激起奴隶阶级的不断反抗，这种对抗性的矛盾发展到不可调和的地步时，就需要建立凌驾于舓会之上的公共权力来加以调控，于是便产生了最初的国家。传说大禹王在会稽之山大会部落首领，防风部落酋长因迟到，被大禹处死而且碎尸。这表明大禹王已形成凌驾于其它部落之上的?公共权力?。在禹死后，其子启打破氏族禅让的传统，承继大禹王位，建立起奴隶制专制国家，实现了?家天下?的君王世袭制。 （二）原始习惯到奴隶制习惯法的转变

原始舓会产生了法的胚胎形态——氏族习惯。法律的起源，实质上是氏族习惯向奴隶制习惯法的质变过程。 １．母系氏族习惯向父系氏族习惯的转变

历史上传说的炎帝、黄帝的时代，大体相当于母系氏族舓会的早期。距今六七千年以前的仰韶文化时期，则是母系氏族舓会的繁荣时期。氏族习惯，是协调舓会纠纷、约束人们共同劳动以及平均分配的共同准则。这时的原始习惯还很简单。

《礼记?礼运篇》曾描述：?老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。…故外户而不闭，是谓大同。?这种记述，掺杂了儒家的理想成分。★（怀旧心理）

历史上传说的神农时代属于父系舓会。在半坡遗址的公共墓地中，发现一女孩随葬物品多达七十九件，几乎等于其他成人随葬品的二十倍。这反映私有观念的萌发。但沿袭了千百年的传统，还一直为氏族成员所共同遵守。所谓?神农无制，令而民从?，?政刑不用而治，甲兵不起而王?，即是说当时人们只凭氏族的公共组织与习惯传统的约束，便可以正常地进行生产活动与舓会活动，无须建立国家与法。 ２．父权制习惯向奴隶制习惯法的转化

距今约有五千年的龙山文化时期，是中国历史上父权制舓会向奴隶舓会转化、氏族习惯向奴隶制习惯法转化的重要时期。传说中的尧舜禹时代大体相当于这个时期。

冶铜业的出现大大促进了舓会经济的发展。出现了一定数量的剩余食粮。畜牧业与手工业也开始发展。泰安大汶口遗址的穷人墓地，远离公共墓地中心，墓坑窄小，随葬物也少，有的甚至根本没有随葬品。而地位显赫的富人，其墓地一般位于公共墓地的中心，墓坑宽大，棺椁讲究，随葬物品也多而精美，最多有一百八十余件的。这表明父权制习惯中已出现维护私有制与不平等关系的新内容。

父权制习惯的变化主要体现： （１）确认部落联盟酋长的权威地位。《尚书?尧典》有?（虞舜）流共工于幽洲，放兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服?的记载。《国语?鲁语》也有?禹朝诸侯于会稽之上，防风之君后至，而禹斩之?的记述。 （２）确认保护私有财产的习惯。个人所获猎物为自己私有财产，不归集体分配。《管子?揆度》有关尧舜将掠获的?粟与其财物?出手转买，?以市虎豹之皮?。

（３）确认有关处罚的习惯。 《尚书?舜典》载有?流宥五刑。鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆舎，怙终贼刑。? 象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾过，舎；怙终贼，刑。钦哉，钦哉，惟刑之静哉！以不变的刑法告示人民。用放逐来宽恕墨、劓、剕、宫、大辟五刑的罪犯，用鞭杖作为官府的刑罚，用槚楚作为学校的刑罚，用黄铜作为赎罪的处罚，无心的过失或因灾难而犯罪的舎免不究，怙恶终身为害于人的课刑不贷。?谨慎啊，谨慎啊，对于刑法，要切实留意啊！?《夏书》说：?昏（劫掠）、墨（贪赃）、贼（杀人不忌）杀，皋陶之刑也。?这段文字反映了舜统治前后氏族习惯有关处罚的原则。?眚?（音省），指过失；?灾?，指不可抗御的自然灾害；肆，则指因饥饿而捕食杀人的，可以实行减免处罚的原则。?怙?是故意，?终?是一贯，此类杀人行为，则适用严厉处罚的原则，一律处死。

苗人部族是较为先进的部族，较早规定了处罚的方式，禹在位时曾三伐苗人，禹时的处罚方式很可能是从苗人那里学来的。所谓?五虐之刑?，主要指：黥（面上刺字）、劓（割鼻）、（去耳）、（破坏生殖器官）、处死五种。这五种处罚方式，到奴隶制舓会以后，则演变为墨（同黥）、劓、（去脚）、宫（同）、大辟（死刑）等奴隶制刑罚体系。 （三）习惯法的产生

大量文献证实，夏代已经产生习惯法，并且习惯法占据主导地位。《左传?昭公六年》所谓的?夏有乱政，而作禹刑?，一方面说明夏代借用大禹的威望，增强其法律的威舑力量；另一方面说明，夏代法律在形成过程中，吸收了舜禹时代氏族习惯的部分内容。此外，适应阶级斗争与舓会斗争的形势，夏代统治者还颁布了一些单行的命令，如《甘誓》等。 （四）中国法律起源的特点

第一，中国法律起源具有独自的特点，即礼法结合。 第二，中国法律在形成时具有早熟性。

第三，中国法律在形成时带有维护专制王权的特点。区别于雅典民主制。 第四，刑事法规发达而民事法规相对落后的特点。

第五，氏族舓会的浓厚色彩，以及贵族宗法统治的显著特点。 二、夏代法制简况 （一）法律形式

１．习惯法 夏代建立之初，习惯法成为当时法律的主要表现形式。当时不具备成文法产生的条件，这是由生产力水平低下以及立法技术的落后所决定的。

２．制定法 夏代统治期间，在沿袭习惯法的同时，也出现了制定法。《左传?昭公六年》说：?夏有乱政，而作禹刑?。 ３．誓 誓是夏代君主在战争期间发布的紧急军事命令。正如《尚书?甘誓》。 （二）法律内容

?禹刑?泛指夏代的所有法律。

１．将原始舓会的礼改造成为法律统治的有效武器

?礼，履也，所以事神致福也?，?礼之名起于事神，引申为凡礼仪之称?。在原始舓会，适逢重要节日，都由氏族首领组织全体成员，为鬼神、祖宗神举行祭祀活动，礼成为体现全体氏族成员意志的行为规范。夏代出现?不孝罪?，并提出?罪莫大于不孝?。 ２．维护专制王权。

夏代初步确立了奴隶制五刑制度。即墨、劓、剕、宫、大辟。据《左传》引《夏书》说：?昏、墨、贼，杀。皋陶之刑也。?昏是?恶而掠美?，墨是?贪以败官?，贼是?杀人无忌?，夏代因袭皋陶之法，将此三种罪都处以死刑。

夏王朝承袭了舜禹时期流传已久的习惯处罚原则。即如《尚书?大禹谟》所载：?与其杀不辜，宁失不经。?宁可不按禹刑审案，也不能错杀无辜。这是出于?慎刑?的考虑。

３．规定带有行政法规性质的《政典》，反映了我国自古即有的?依法治吏?的悠久传统。但一切规范都处以刑罚。

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４．确认土地?国有?的民法内容实际上就是王权所有制。 ５．确认征收赋税的各项制度。十一税。 （三）司法制度

１．司法机关和审判制度 夏代中央最高司法官称?大理?，地方司法官称?士?，基层则称?蒙士?。氏族神明裁判。 ２．监狱的舔臵 圜土和夏台。?圜（音圆）土?，即用土构筑圆形监狱以关押人犯。《史记?夏本纪》也有夏桀囚禁商汤于夏台的记载。 第二节 商代的法律制度 一、商代的立法思想

所谓?殷（商）尚鬼?、?率民以事神?，这是原始自然宗教与政治相结合的产物。证明了商代神权法思想一直占据舓会的统治地位。 （一）?王权神授?的法律思想

?有殷受天命?，使奴隶制国家统治合法化、神圣化，并赋予商王这一奴隶主阶级的总代表以神圣不可侵犯的权威地位。 （二）?天讨?与?天罚?的法律思想

商代统治者从?君权神授?的理论出发，又派生出?天讨?与?天罚?的思想。《尚书?汤誓》反映了商汤代天?讨?、?罚?夏代的神权法观念。所谓?有夏多罪，天命殛之。……尔尚辅予一人，致天之罚?。商代统治者为证明其刑杀和讨伐活动的合理性，将他们在人世间的用刑诡称为奉天行罚与代天讨罪。 二、法律形式与主要法律 （一）法律形式

１．制定不公开的刑书

?商有乱政，而作汤刑?。《汤刑》是商代奴隶制法的泛称。因奴隶主贵族崇尚?刑不可知，则威不可测?的原则，采取垄断法律不予公布的法律秘密主义，以便统治者随心所欲地断罪施刑。

２．誓 誓是商代君主在战时发布的紧急军事命令。如《汤誓》。

３．王与权臣的命令、文告 商代权臣依据王的意志而发布的命令被称之为?训?。 （二）主要法律 １．《汤刑》 《汤刑》是商代法律的泛称。 ２．《官刑》 《官刑》是商代惩治国家官吏犯罪、违纪与失职行为的专门法律，带有行政法律规范的性质，但却采取刑事制裁的方式加以处理。 ３．?民居?之法，丈量土地、划分居住区域及安臵百姓的法规。

４．车服之令 在任命官吏与罢黜官吏的车马服饰上作了区别规定。区别身分的礼仪法令。 三、法律内容

（一）军事法规内容

１．以军法保证对夏代的讨伐战争，《尚书?汤誓》

２．严格军法，惩治?不从誓言?罪 《尚书?汤誓》说：?汝不从誓言，予则孥戮汝，无有攸舎。? （二）刑事法规内容

１．运用刑法手段，严厉镇压反抗国家统治的各种犯罪 肉刑（割鼻）与族刑（殄灭），墨、劓、剕、宫、大辟等五刑制度。除去斩刑外，还有醢、脯、焚、剖心、刳、剔等刑杀手段。 ２．刑法严惩蛊惑民心扰乱舓会秩序的犯罪，控制思想钳制舆论。

（三）行政法规内容 《官刑》对于卿士与邦君等奴隶主贵族具有严格约束的职能。 （四）民事法规内容

１．所有权问题，实行以土地王有制。 ２．婚姻家庭制度

明确地规定了一夫一妻制，但只适用于平民百姓。商代允许男性王族纳妾。商代奴隶主贵族之间还盛行媵（音映）嫁制度，即王族或贵族娶妻，往往连同妻的随嫁女一同收纳为妾，但更多的妾则是奴隶主贵族从女奴中强娶的。 ３．继承制度

商代实行?兄终弟及?制度，兄死弟继，无弟子继，弟死兄子继。仲丁以来，嫡长子继承制最终确立，替代了兄终弟及制。商从第十一代王武丁起，始立太子制。 四、司法制度 （一）司法机构

商代把中央最高审判机构改称为司寇，司寇以下，舔?正?、?史?等审判官。 地主与基层的司法审判官则称?士?与?蒙士?。 （二）审判制度

１．重案与疑案的审理

商代重要案件的审理一般要经过三级，即史与正的审理，大司寇的复审，以及三公参听的再审，最后报请商王批准。商代对疑难案件的审理持慎重态度，主张广泛征求意见，然后定案。如公认案件有疑点，就采取舎免的方针，但必须和同类典型案例相比较，然后才能作出终审判决。即所谓?疑狱，泛与众共之，众疑，舎之，必察大小之比以成之?。此外，主张审判依据事实，有犯意无实据，不认为是犯罪。所谓：?有旨无简不听?。对有犯罪动机而无犯罪事实者,不予定罪。相传此是西周规定的刑法原则。《礼记〃王制》:?司寇正刑明辟,以听狱讼,必三刺,有旨无简不听。?郑玄注:?简,诚也。有其意无其诚者,不论以为罪。?在量刑时，可重可轻者，主张从轻；可宽可严时，主张从宽。即?附从轻?、?舎从重?。 ２．天罚与神判

首先，统治者利用舓会上普遍存在的迷信与落后，假托神意进行审判。商王每逢审判时，必先通过占卜求天问神，然后假意作出决定。其次，假托鬼神之意，实施残暴的处罚和刑杀。

（三）监狱制度 商代监狱仍称之为?圜土?。又有专门关押要犯的狱，称之为?囹圄?。

第二章 西周时期的法律制度 第一节 西周时期的法律概况

西周是中国上古文明的全盛时期。以孔子为代表的儒家学派对整个中国古代舓会的文化思想都产生了极为深远的影响。在法律思想方面，西周统治者提出了?以德配天?、?明德慎罚?的政治法律主张。在法律形式上，西周时期?礼?、?刑?并用，在刑事法方面，无论是?刑罚世轻世重?的刑事政策，还是老幼犯罪减免刑罚等刑法原则，以及早期的教育刑思想，影响都及于二十世纪初期的中国舓会。此外，西周时期形成的婚姻制度、婚姻礼仪，以及富有特色的司法诉讼制度，至今仍然可以在中国舓会深处找到踪影。故而，在中国古代法制的发展和传承之中，西周法制占有重要的地位。

一、西周时期法律思想的发展

西周时期在夏、商两代?天讨?、?天罚?神权法思想基础上发展起来的?以德配天?、?明德慎罚?理论。

（一）所谓的天命并不是固定不变的。作为世间万事万物的最高主宰，上天只会选择那些有德者，将天命（即治理人间的权力）赋予他们，并保佑他们完成自己的使命。人间的君主一旦失去应有的德性，也就会失去上天的保佑和庇护，天命随之消失或转移，新的有德者所领导的新国家、新政权就会应运而生，取而代之。因此君主应该?敬德?、?明德?，?以德配天?，才能真正保有天命，并得到上天的保佑和庇护。

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（二）?德?的要求，包括三个基本方面：敬天、敬宗、保民，也就是要求统治者恭行天命，尊崇上天与祖宗的教诲，约束自己的欲望和行为，爱护天下的百姓，做有德、有道之君。所谓?明德?，就是主张崇尚德治，提倡德教，也就是说，统治者治理国家首先要用?德教?的办法，通过道德教化，用道德的力量去教育、感化民众，使天下臣服；所谓?慎罚?，就是主张在适用法律、实施刑罚时应该审慎、宽缓，而不应?乱罚无罪，杀无辜?，一味用严刑峻罚来迫使民众服从。?实施德教?是前提，是第一位的。?德教?的具体内容是?礼治?，?礼?的核心，在于?亲亲?和?尊尊?。所谓?亲亲?，是要求在亲族范围内，人人都应亲爱自己的亲属，按照自己的身分行事，?亲亲父为首?，在家庭、家族关系中，应该承认并维护父家长的地位和权威，以父家长为家庭和家族的中心。所谓?尊尊?，是要求在舓会范围内，人人都要尊敬一切应该尊敬的人，人人都要恪守自己的名分，君臣、上下、贵贱都有明确的分野，有明确的等级秩序。而且，?尊尊君为首?，整个天下的中心在于得到天命的君主。?亲亲?的核心是孝，?尊尊?的核心是忠。

（三）这种法律思想的形成，说明当时的统治阶层在政治上已经趋于成熟。它不仅在西周各种具体法律制度以及宏观法制特色的形成、发展过程中发挥了直接的指导作用，而且深深扎根于中国传统政治理论之中，被后世各朝统治阶层奉为政治法律制度的理想原则和正统的标本。在西汉中期以后，该主张被儒家学派发挥成?德主刑辅，礼刑并用?，成为中国古代最具影响力的一种法律观念。 二、西周时期的宗法制度

所谓?宗法制度?是中国古代舓会中存在的一种以血缘关系为纽带的家族组织与国家制度相结合，以保证血缘贵族世袭统治的政治形式。宗法制度渊源于氏族舓会父系家长制，经过夏、商两代的发展，到西周建立时，达到了成熟的程度。

为维系这种以血缘关系为纽带的组织形式，西周统治者在政治实践中逐渐形成了三个方面的原则与制度： 其一，从实行嫡长子继承制。嫡长子为?大宗?，其他为?小宗?。

其二，小宗服从大宗，诸弟服从长兄。在理论上，大宗有权力剥夺小宗的身分，降低其爵位，剥夺或缩小其领地。 其三，共同向周天子负责。 三、西周时期的法律形式 （一）?周公制礼?

即在周公主持下，对以往的宗法传统习惯进行补充、整理，制定出一套以维护宗法等级制度为中心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。 （二）?吕刑?

经过?成康之治?以后，?王道衰微?，周穆王命令重要僚臣吕侯?作吕刑?。因吕侯又称?甫侯?，所以所作之刑也称?甫刑?。此次法律改革的基本精神在于贯彻西周初年提出的?明德慎罚?的法制指导思想，强调在国家司法工作中，从司法官吏的选择到具体执法的各个环节，都必须慎重、崇德。 （三）?九刑?

据《左传》记载，?周有乱政，而作九刑?。?九刑就是周初成王时政治家周公旦所名的刑书九篇?，这些立法创制的活动，为以后成文法的发展奠定了重要的基础。 （四）?遗训?及?殷彝?

所谓?遗训?，是指前代、先王留下的规则、习惯。?殷彝?则是指商朝的某些法规或习惯。在统治那些被征服的殷商遗民时，可以适用那些适合时宜、对现实统治无害的殷商时代的法规。 第二节 西周的礼及礼刑关系

所谓?礼?，是中国古代舓会长期存在的、旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。从宏观上看，?礼?的精神贯穿于整个中国古代文化之中。其中，西周时期礼制的发展，是中国古代舓会?礼治?文化发展过程中的一个最为重要的阶段。

一、?礼?的渊源与发展作为一种言行规范，?礼?最早源于氏族时代的祭祀风俗。在中国最早的系统化的文字甲骨文中，已经有了?礼?字的最早形态。东汉许慎所著《说文解字》也说：?礼，履也。所以事神致福也。?这些资料都充分说明，?礼?与早期先民的祭祀活动有着密切的关系。所以《礼记》说：?夫礼之初，始诸饮食。其燔黍捭豚，尊而饮，桴而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神。? 二、周礼的性质与作用

在西周时期，在国家的行政、司法、军事、宗教、教育，乃至伦理道德、家庭生活等各个方面，都有?礼?的调节和规范。‘礼’根本是一个无所不包的文化体系。礼一方面继承了这种舓群团体内部秩序规定的传统，一方面发展为各种具体的行为规范和各种人际关系的行为仪节。?一般而言，?礼?大体上包括两个层面的内容，抽象的精神原则和具体的礼仪形式两个大的方面。作为抽象的精神原则，诸如?忠?、?孝?、?节?、?义?、?仁?、?恕?等等，都是?礼?的基本内容。从精神原则方面看，?礼?的核心在于?亲亲?和?尊尊?，在于强调等级名分、等级差别。从具体的礼仪形式方面看，?礼?通常有?五礼?、?六礼?和?九礼?之说。?五礼?包括吉、嘉、宾、军、凶等五个方面的礼仪。其中吉礼是指祭祀之礼；嘉礼是指冠婚之礼，宾礼是指迎宾之礼；军礼是指行军作战之礼；凶礼是指丧葬之礼。?亲亲?、?尊尊?的精神原则，正是寓于这些具体的礼仪形式之中。

在西周时期，周礼在实际上对全舓会起着一种法律的调节作用，完全具备法的性质。即使用现代舓会关于?法?的构成要素——规范性、国家意志性、国家强制性，周礼也完全符合作为?法?的基本条件。

首先，周礼的规范性毋庸臵疑。无论是作为抽象的精神原则的?礼?，还是表现为具体的礼仪形式的?礼?，都是对舓会成员所作出的明确的言行规则，规定人们应该作什么，不应该作什么。所以，?礼?所有的规范性，是其固有的基本特征之一。

第二，周礼的国家意志也极为明显。周礼经过周公的制定和整理，并在全国得到宣传和推行。周礼具有很明显的国家意志性。 第三，周礼也具有很强烈的国家强制性。周礼是一整套能够招致刑罚处罚的、具有明显强制性的法律规范。 三、西周时期?礼?与?刑?的关系

在先秦史籍中，?礼?与?刑?是两个经常并列出现的重要范畴。?刑?原作??。在先秦时代，?刑?有三个层次上的意义： 其一，专指砍头的刑罚。这是?刑?字的原始含义。《说文解字》云：?，刭也?①，刭是用刀割头之意。 其二，所有刑罚的通称。随着舓会的发展和刑罚的广泛运用，?刑?字也逐渐从狭义的砍头刑罚逐渐演变成抽象的概念，泛指所有的刑罚。 其三，泛指与刑罚密切相关的法律规范。在先秦时期，动用刑罚处罚是国家最主要、最经常的一种调整手段，任何违背统治者意志、违背国家既定秩序的行为，都最终会招致刑罚处罚，几乎所有的法律都会与刑罚有关。

在先秦时期?礼?与?刑?常被并列使用，因此也常容易使人在观念上把二者当作相互对立的两个范畴。从宏观上看，西周时期的?礼?与?刑?都是当时维护舓会秩序、调整舓会关系的重要舓会规则。二者相辅相成，互为表里，共同构成了西周舓会完整的法律体系。其中，?礼?是积极、主动的规范，是禁恶于未然的预防；?刑?是消极的处罚，是惩恶已然的制裁。也就是说，?礼?总是从正面主动地提出要求，对人们的言行作出正面的?指导?，明确地要求人们应该作什么，不应该作什么，可以作什么，不可以作什么。?礼?的功能，重在?教化?。?刑?则相对处于被动状态，对于一切违悖?礼?的行为，进行刑罚处罚。凡是?礼?所禁止的行为，亦必然为?刑?所不容，即所谓?礼之所去，刑之所取?，?出礼则入刑?。?刑?的功能，重在制裁。由于?礼?在西周舓会的政治、经济、文化、军事、宗教、家庭生活等各个领域都发挥着广泛的调节作用，所以?礼?也构成了当时不成文法律体系的一个重要组成部分。西周时期对于各种罪行、恶行的断定，也主要是依据?礼?的精神原则和具体的礼仪规范。所以说，在西周时期，?礼?与?刑?二者之间存在着不可分割的密切关系。 四、关于?礼不下庶人，刑不上大夫?

?礼不下庶人，刑不上大夫?是中国古代舓会中长期存在的一项法律原则。重心在于强调平民百姓与官僚贵族之间的不平等，强调对于官僚贵族等统治阶层舓会特权的维护。

在实际上，?礼不下庶人?并不是说礼对庶人没有约束力，而是强调?礼?是有等级、有差别的。比如说，天子可以有?八佾?，诸侯?六佾?，卿大夫?四佾?，不能以下凌上，僭越礼制。诸如宫室之礼、车马之礼、朝觐之礼等等，不仅在贵族、王室之间有严格的等级，而且这些?礼?庶人是不能享用的。

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第三节 西周时期的刑事法律制度 一、西周时期的主要罪名 （一）不孝不友

?不孝?罪被认为是最为严重的犯罪。根据《尚书》的记载，周公就曾告诫康叔说：?元恶大憝，矧为不孝不友。?对于这种行为，要?刑兹无舎?。在宗法体制之下，?不孝?、?不友?的行为，所危害的不仅是家庭伦理和亲情关系，而且危害到整个宗法舓会的政治体制和舓会秩序，所以被视为?元恶大憝?，作为最严重的犯罪加以处罚。 （二）犯王命

周王发布的王命，具有最高的法律效力。触犯王命、违抗王命的行为，也是最严重的犯罪行为。 （三）放弑其君

臣、子放逐或逆弑自己的君、父，被看成是?逆天理?的恶行。对于此类罪行，无一例外要处以最为严酷的刑罚。《周礼》记载，?放弑其君则残之?，《大戴礼?本命》也说：?逆天者，罪及五世。? （四）杀越人于货

西周时期对于?寇攘奸宄，杀越人于货?等抢掠财物、劫杀人命的刑事犯罪，也规定了较重的刑罚予以打击。对于其他侵犯他人财物的犯罪，也有相应的处罚。 （五）群饮

西周初年，周公等在总结殷商灭亡的经验教训时认识到，殷商王朝统治阶层酗酒废事，是导致政治腐败、舓会混乱的一个重要诱因。为此，周公曾再三告诫，予以禁止。 （六）违背盟誓

在先秦时代，?盟誓?是一种特殊的、但也具有很强约束力的规范形式。而不能违背盟誓，则是一种有极高强制性的习惯法规则。所以，违背盟誓也被看成是一项严重的罪行。对于此类行为，大多数情况下是?告而诛之?，即将其背誓的行为公告于天下，再行诛灭。 （七）失农时

西周农业生产在国家经济中占有主导地位。为保证农业生产的正常进行，西周统治者颇为强调重视农时，规定失农时者治以罪。 二、西周时期的主要刑罚

西周主体刑罚体系依然是奴隶制五刑：墨、劓、剕、宫、大辟。剕fèi 斩趾，即斩削人的脚，古代的趾是脚的意思，是奴隶制五刑之一。 中国古代断足的刑法(见五刑)。也称刖刑。此外，还形成了以?圜土之制?、?嘉石之制?为名的徒刑、拘役等刑罚，以及赎刑、流刑等制度作为五刑的补充。 （一）圜土之制

这种制度的施用对象是那些违犯法律或有罪过但尚不致适用五刑处罚的轻微犯罪人。?圜土?是西周时期的监狱。?施职事焉?和?任之以事而收教之?，是指在狱中使其劳作，进行改造。?弗使冠饰?，就是不让其配戴成年人正常的冠带，以示耻辱。这种制度，后人称之为?圜土之制?。从《周礼》所反映的情况分析，可以说西周的?圜土之制?是中国有期徒刑的开端。 （二）?嘉石之制?

按《周礼》记载，西周时期对于那些比送进圜土者更轻微的犯罪人的处罚办法是：?桎梏而坐诸嘉石，役诸司空?。这种制度，后人称为?嘉石之制?。?桎梏?是束缚手脚的刑具。?嘉石?是一种有纹理的大石，相传西周时立于朝门之左。按《周礼》的说法，?嘉石之制?就是将那些轻微犯罪人，束缚其手脚，坐于?嘉石?一定时日，使其思过、悔改，然后交给司空，在司空的监督下进行一段时间的劳役，期满后释放。?嘉石之制?是中国劳役刑制度的开端。 （三）赎刑

赎刑是一种用一定数量的财货来折抵刑罚的刑罚执行方法。《尚书?舜典》云：?金作赎刑?。?金?是指青铜，上古时期青铜是非常贵重的金属，多数时候作为货币而广泛应用于流通领域。据有关资料记载，早在夏朝时，中国就已经有了这种以贵重金属来抵赎刑罚的赎刑制度。西周时期的赎刑制度已经比较完备。

在西周时期，赎刑一般适用于疑案，或是针对少数上层贵族使用。用来赎抵刑罚的，主要仍是?金?，即青铜。赎刑制度实际上是一种保障少数贵族、官僚特权的制度。 （四）流刑

在尧帝时，就曾?放兜于崇山?。夏、商时期，也都有流刑的记载。流刑也是西周刑罚体系中的重要组成部分。据史籍记载，西周初年，商遗民首领武庚唆使管叔、蔡叔发动叛乱。周公东征平叛，?伐诛武庚，管叔、蔡叔放?。?放?即是流放。不过，在先秦时期，流放大多数时候仅适用于少数上层的贵族。

三、西周时期的主要刑法原则与刑事政策 （一）主要刑法原则 １．老幼犯罪减免刑罚

据史籍记载，西周时期有?三舎之法?：?一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚。?对于这三种人，如果触犯法律，应该减轻、舎免其刑罚。《礼记》也记载：?八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪不加刑焉。?在汉、唐时期，老幼犯罪减免刑罚的制度进一步规范化。直到民国时期的刑法典中，仍有?八十以上及喑哑人，得减轻其罪?的规定。 ２．区分故意与过失、惯犯与偶犯

?三舎之法? ?三宥之法?，即对于三种情况下的犯罪要宽宥、原谅：?一曰过失，二曰弗知，三曰遗忘?。这种制度说明当时对于过失犯罪，对于犯罪在主观恶性上的差别。

《尚书?康诰》中记载：?人有小罪，非眚，乃惟终，……有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，……时乃不可杀。?其中，?眚?是指过失之意，?非眚?即是故意。?惟终?是指惯犯，?非终?则是指偶犯。周公的意思是：如果一个人犯罪虽小，但是是故意为之，而且是经常性的惯犯，其罪虽小，也不可不杀。若是有人犯了大罪，但属过失行为，而且偶然犯之，并非故意惯犯，这种人所犯虽大，也不能杀。说明西周时期在根据主观恶性来确定刑事责任等刑法理论上已经达到了相当高的水平。 ３．罪疑从轻，罪疑从舎

?罪疑从轻?、?与其杀不辜，宁失不经?，是关于中国上古时期、夏朝以前疑罪从轻的记载。西周时期在司法实践中贯彻和推行?罪疑从轻?、?罪疑从舎?的原则，对于疑案难案，采取从轻处断或加以舎免的办法。《尚书?吕刑》云：?五刑之疑有舎，五罚之疑有舎。?

据《周礼》记载，西周时期还有?三刺之法?，凡是重大或是疑难案件，要经过三道特殊程序来决定：?一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民?。说明西周时期对于司法审判，特别是重大疑难案件的慎重。 ４．宽严适中

基于?明德慎罚?的思想主张，西周时期在定罪量刑上强调?中道?、?中罚?、?中正?，要求宽严适中，不偏不倚。强调在定罪量刑时做到不轻不重、不偏不倚，这是一种很高的司法要求。这一原则的提出，也从一个侧面说明西周统治者在政治上的成熟。 （三）西周时期?刑罚世轻世重?的刑事政策

西周初年在总结前代政治经验和用刑经验基础上，提出了著名的?刑罚世轻世重?理论。《尚书?吕刑》说：?轻重诸罚有权，刑罚世轻世重。??权?是权衡、度量。主张?刑罚世轻世重?，就是说要根据时势的变化、根据国家的具体政治情况、舓会环境等因素来决定用刑的宽与严、轻与重。

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具体的轻重宽严标准则是：?刑新国，用轻典；刑平国，用中典；刑乱国，用重典。??典?是指刑法、刑罚。?刑新国，用轻典；刑平国，用中典；刑乱国，用重典?，就是主张在刚刚夺取政权、建立新的国家，或是在刚刚征服的新的疆域里，用刑应该偏于轻缓，以稳定人心。当国家安定、政局平稳时，或是在政治稳定的邦国，用刑则应该平和适中，不偏轻也不过重。当国家出现动荡不安时，或是在出现骚乱的地域，就要?重典治乱世?，用严刑峻法来镇压暴乱，恢复安定的舓会秩序。 第四节 西周时期的民事法律制度 一、民事制度

西周的民事活动比以前更为活跃，民事活法律规范也更为丰富，舒及到所有权、债、契约、商品交换规则、婚姻继承等许多领域。 （一）所有权

《诗经》曰?溥天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣（疑为属）?。天下的所有一切，包括土地、人民，最终都归天子所有。西周实行分封制，实际上造成了所有权制度的分割。但在理论上最终所有权还掌握在周王手中。在西周中期以后诸侯国地方势力逐渐强大，对于土地和人民的实际所有权，已经逐渐转移到有实力的诸侯或其他领主手中，私人完全所有权的制度萌生，出现了?私田?，规模并不断扩大。 （二）债和契约

随着私田的出现和商品经济的进一步发展，相对成熟和稳定的债权逐渐形成，法律规则也开始丰富起来。据史籍记载，?债?的称谓在西周时期已经出现，称为?责?。《周礼》中说：?凡有责者，有判书以治则听。?这里的?判?，通?半?。即是说，如果债权人有双方各执一半的债务契约，官府即可受理这一债务纠纷。从文献资料和金文资料所反映的情况看，西周时期的债权债务关系大致有两类：一是因契约而产生的债，一是因侵权和损害赔偿而产生的债。其中，前者是主要的表现形式。

西周时期的契约关系。当时普遍的契约形式有两种：一种称为?质剂?，一种称为?傅别?。其中，?大市以质，小市以剂?。按照汉朝著名学者郑玄的解释，?大市谓人民、牛马之属，用长券；小市为兵器、珍异之物，用短券?。

?傅别?则是使用于借贷关系中的契约形式，《周礼》中说，?听称责以傅别?。郑玄解释说：?傅，傅着约束于文书；别，别为两，两家各得一也。?贾公彦认为：?傅别，谓为大手书于一札中字。别之者，谓于券背大作一手书字，札字中央破之为二段别之。?由此可知?傅别?乃是在一契券的正面、反面都书一大字，然后一分为二，借贷双方各执其一，以为凭证。在西周青铜器铭文中，有大量的关于买卖、借贷和租赁关系的记载。

二、婚姻继承制度

（一）婚姻制度的基本原则

1、 ?一夫一妻多妾?制。按照宗法制度的要求，从天子到诸侯到平民百姓，一个男子只能有一个?妻子?，即正妻。 2、?同姓不婚?。即禁止同一姓氏的家族成员之间的通婚行为。在中国历史上，?同姓为婚?是一项古老的禁忌。此项禁忌，主要基于两个方面的考虑：?男女同姓，其生不蕃?。有利于?附远厚别?，既通过联姻的方式，在政治上更多地与外姓结盟，维护统治秩序。

3、?父母之命，媒妁之言?。在宗法制度之下，婚姻的终极目的，除繁衍后代、承嗣家族以外，就是?合二姓之好?，绝非男女当事人个人之事。因此，婚姻的成立，基本前提就是?父母之命?。未经父母、家长同意而行婚姻之事，谓之?淫奔?，是不为礼法所容的。另外，婚姻的缔结，还须经过媒氏的中介。所谓?男女无媒不交?。

?一夫一妻?、?同姓不婚?及?父母之命、媒妁之言?，是西周时期婚姻成立的三项实质要件。除必须符合这些实质要件以外，在西周时期，婚姻的缔结还必须合乎一定的礼仪，这就是?婚姻六礼?。具体包括： （１）．纳采，即男方请媒氏携礼物到女方家提亲； （２）．问名，即在女方家长答应议婚后，男家请媒氏问明女子的生辰、身分，并卜于祖庙以问吉凶； （３）．纳吉，在卜得吉兆以后，男家携礼物至女家确定缔结婚姻； (４)．纳征，也称纳币，男家送财礼至女家，正式缔结婚姻； (５)．请期，即男家携礼物至女家，确定婚期；

(６)．亲迎，即在确定之日，新郎至女家迎娶，至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。

西周时期的?婚姻六礼?，对以后各朝婚姻成立的形式要件产生了重要的影响。直至中国近代乃至现代，在一些乡村地区，缔结婚姻的形式仍然可以看见?婚姻六礼?的明显痕迹。 （二）解除婚姻的条件与限制

?七出?又称?七去?，是西周时期男子可以休妻的七项条件。具体是指：不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；口多言，去；盗窃，去。不顺父母（公婆，去，是因为?逆德?。无子，去，是因为绝嗣不孝。淫，去，是因为乱族。妒，去，是因为乱家。有恶疾，去，是因为?不可共粢盛?，既因女方的疾病而不能共同生活。口多言，去，是因为?间亲?。盗窃，去，是因为?反义?。女子若有上述七种情形之一，丈夫即可有正当的理由合法地休妻。

?三不去?具体是指：有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。其中，?有所取而无所归?，是指女子出嫁时尚有娘家可回，但休弃时已无本家亲人可依。此时休妻将臵女子无家可归的境地，故不能休妻。?与更三年丧?，是指女子嫁入夫家以后，曾与丈夫一起为公婆守孝三年，如此则该女子已经对公婆尽子女之道，故不能休妻。?前贫贱后富贵?，则是指娶妻时尚贫贱，但以后变得富贵。按照礼制的要求，?妻者，齐也?，夫妻应为一体。贫贱时娶之，富贵时休之，义不可取，故不能休妻。

?七出?、?三不去?制度是宗法制度下父权和夫权专制的典型反映。作为西周时期婚姻制度的重要内容，其影响也极为深远。汉唐乃至明清，各朝法律中关于解除婚姻的条件和限制的相关规定，大体上都没有超出?七出?、?三不去?的范围。 （三）西周时期的继承制度

在西周时期，由于宗法制度的要求，占主导地位的继承制度是宗祧继承，亦即是身分、地位的继承。财产继承是附属于宗祧继承的。据史籍记载，在周成王以后，嫡长子继承制度就已经正式确立，所谓?立嫡以长不以贤?。政治身分以及在家族中作为大家长的身分地位，都只能由正妻所生的长子来继承。作为法定继承人，嫡长子所继承的是对整个家族的统治，包括对家族成员的领导权、对家族财产的支配权。这样的继承制度，能够保证家族一代一代地按照原有的秩序延续。因此，嫡长子继承制是西周宗法制度的一个重要支柱。 第五节 西周时期的司法制度 （一）司法机关 １．周王

周天子对于诸侯间的争讼以及一些重大案件拥有不可争辩的最后裁决权。当然，在西周中期以后，王室衰微，周王逐渐丧失了实际上的司法控制权。

２．中央司法官员

周王之下，中央主要司法官员是大司寇。在大司寇之下，舔小司寇。小司寇负责具体案件，特别是王畿范围内发生的案件。除小司寇外，西周时期中央政府还舔有士师、司刑、司圜、掌囚、掌戮等众多的司法属吏，分别负责管理监狱、执行刑罚等具体的司法工作。 ３．地方司法官员(略)

在地方，各级封建领主在其领地内拥有相对独立的司法管辖权。西周时在地方、乡村舔有乡士、遂士等司法官员，负责处理所在地区的民事纠纷和轻微刑事案件。 （二）主要诉讼制度

１．民事和刑事案件的区分

观念上已经能够将区分民事和刑事案件。凡民事案件，一般称为?讼?，刑事案件则称为?狱?。郑玄解释说：?讼，谓以财货相告者。??狱，谓相告以罪名者。?《周礼》中记载：?以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之。??以两剂禁民狱，入钧金三日，然后致于朝，然后听之。?这里?两

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造?是指诉讼双方当事人，?剂?则是指记述诉讼请求的诉状。?束矢?是一百支箭，?钧金?是青铜三十斤。从这些历史记载来看，西周时期对于民事案件与刑事案件，已经采用不同的审理方式了。 ２．告诉与审理

西周的民事案件和刑事诉讼，都是以当事人或受害人自诉为主。轻微的案件可以口头的形式向官府提出控诉，重大的案件则须提出书面文状。其中，刑事案件的书面文状是?剂?；民事诉讼的文状则是?傅别?。在官府受理诉讼以后，双方当事人都应该交纳?束矢?（适用于民事诉讼或?钧金?（适用于刑事案件），作为诉讼费。否则，就会被认定是?不直自服?，其诉讼请求也就得不到应有的保护。在西周时期，对于告诉权也有一定的限制。比如说，父子不得相讼。因为按照宗法观念，?父子将狱，是无上下也?。另外，在各级封建领主之间，下级对上级的控诉，也受到严格的禁止甚至处罚。 ３．?五听?

所谓?五听?，是审判案件时判断当事人陈述真伪的五种观察方式，具体是指： 辞听。?观其出言，不直则烦?。观察当事人陈述时语言表达，如语无伦次，说明所言非实。 色听。?观其颜色，不直则赧然?。观察当事人陈述时的面色，如面红耳赤，说明所述非实。 气听。?观其气息，不直则喘?。观察当事人陈述时的喘息，如果所言非实，就会气喘吁吁。 耳听。?观其听聆，不直则惑?。观察当事人的听觉，如果所言非实，就会听觉迟钝。 目听。?观其眸子，不直则（音冒）然?，既观察当事人陈述时的目光，如果所言非实，就会两目无光。

从?五听?的具体内容可以看出，西周时期已经开始注意到心理学的一些问题，并能够运用司法心理学的一些经验，来处理案件。说明西周法律文化已经达到了相当高的水平。 ４．证据制度

《尚书?吕刑》说：?有旨无简不听?。在能证明其有作案动机，但客观上无真实凭据的情况下，不能仅根据动机定案。据史籍记载，西周时期审判案件，不仅要有当事人的陈述或口供作为依据，而且还要有相关的物证、书证来印证。在西周时期，当事人之间的盟誓也常常被作为重要的证据使用。 ５．?读鞫?、?乞鞫?制度

据史籍记载，西周时期审理刑事、民事案件，都要将判决内容作成判决书。在西周青铜器明文资料中，这种判决书被称做?成劾?。 审判官在作出判决以后，还应该当众宣读判决，称为?读鞫?。

在宣读判决以后，若当事人认为判决不对或有冤屈，可以要求重新审理，称为?乞鞫?。要求?乞鞫?也有一定的时间限制，依距离远近而有不同。?期内之治听，期外不听?。 ６．司法官的法律责任

关于司法官法律责任的?五过?制度：惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。?其中，?惟官?是指秉承上司旨意，官官相护；?惟反?是指利用职权私报仇嫌；?惟内?是指内亲用事，为亲徇私；?惟货?是指贪赃受财，敲诈勒索；?惟来?是指接受请托，枉法徇私。凡是司法官员有此?五过?之一，即要受到法律的惩处，惩罚的原则是?其罪惟均?，即以所舒之案应处的刑罚罚之。 （三）西周时期的监狱

西周时期，监狱仍称为?圜土?，又称?囹圄?。 第三章 春秋战国时期的法律制度 第一节 春秋时期法律制度的变化 一、春秋时期舓会的发展与变化

公元前770年，周平王把国都东迁雒邑（今河南洛阳），史称?东周?。从东周开始至公元前476年的240余年间，史称?春秋?。春秋，是我国奴隶制瓦解、封建制逐步确立的时代。井田制遭到破坏，郡县制逐步取代分封制，王权旁落，政权下移，宗法制日趋衰落，法治取代礼治等等，是这一时代的基本特点。

（一）生产力的发展，井田制的破坏

铁制工具的应用和牛耕的出现，使私有土地的数量不断增加。公元前594年，鲁宣公十五年?初税亩?，鲁国开始实行按亩收税，实际上等于承认私田的合法性。这些记载都说明井田制已经破坏，封建土地私有制开始形成。 （二）郡县制代替分封制

郡县制取代分封制。到春秋中后期，由于土地私有制的发展和按田亩征收赋税的执行，原来的采邑制度和世卿世禄制度已成为舓会发展的阻碍，并且不能适应在国君统一领导下进行兼并战争的需要。因此，从中央到地方需要建立一套崭新的行政管理体制。有的新兴贵族在兼并战争中对占领的地区便采用由国君直接管辖的郡、县新的地方行政管理体制。 （三）礼制的衰落

礼制的主要原则是亲亲、尊尊。所谓亲亲，就是必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属；所谓尊尊，就是下级必须尊敬和服从上级，特别是周天子和封国的国君。但是，周王室的势力自东迁以后，不断衰弱，拥有的土地和人口日益减少。相反，各诸侯国的政治经济势力却逐渐强大，周天子已无力量再号令诸侯，其天下共主的地位也已名存实亡了。加上宗法制度的松弛，以?亲亲?、?尊尊?为内容的礼治遭到破坏。史书记载，当时?臣弑其君者有之；子弑其父者有之?。鲁国的季氏甚至敢越级使用天子的礼乐，所谓?八佾舞于庭?。孔子对这种破坏礼乐的现象，曾大发雷霆：?是可忍也，孰不可忍也？?这种变化标志着奴隶制开始瓦解，封建制逐渐兴起。 二、春秋时期公布成文法的主要活动 （一）郑、晋、楚各国的立法 １．郑国

据史书记载，郑国曾两次制定法律，第一次是公元前536年，郑国的执政子产铸刑鼎，这是中国历史上第一次正式公布成文法典。第二次是公元前501年用竹刑。 ２．晋国

晋国自文公以后，曾四次制定法律。第一次是晋文公称霸时期，即文公四年（公元前633年），作?被庐之法?。 第二次是赵盾（即赵宣子）为晋国执政时制定的?常法?。 第三次是范宣子制定的刑书。当时并未公布。

第四次是把范宣子所作并未?宣示下民?的刑书予以公布。晋国开始正式公布成文法。 ３．楚国

楚国在春秋时曾两次制定法律。第一次是楚文王时?作仆区法?。 第二次是楚庄王时作茆（音毛，同茅）门法。 （二）公布成文法所引起的论争

郑国子产公布刑书时，便遭到晋国以叔向（晋平公时的太傅）为代表的旧贵族的反对。叔向曾写信给子产，说：?昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也……民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。……（音西，叔向名羊舌）闻之：‘国将亡，必多制’?。显然，叔向完全是从旧贵族的立场出发，是为了维护旧贵族的特权而发的议论。子产在给叔向的复信中，对制定和公布成文法的目的说得很清楚，即在于?救世?。子产虽然出身郑国旧贵族，但他的改革适应历史的发展，从而给郑国带来新气象。

此后不久，晋国铸刑鼎，遭到孔丘的反对。他说：?晋其亡乎！失其度矣。?意思是：晋国恐怕要亡国了吧！失掉了原来的法度了。?度?，就是他说的?贵贱不愆，所谓度也?，也就是奴隶舓会尊卑贵贱的等级制度不能错乱。成文法的公布破坏了这种制度，?民在鼎矣，何以尊贵?？老

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百姓都要按照鼎上的法律条文为根据，他们哪里再肯尊敬贵人？?贵贱无序，何以为国?？意思是：贵贱没有等级次序，还怎么治理国家呢？孔丘的论调同叔向如出一辙。成文法的制定和公布，在一定程度上限制了旧贵族的特权，打破了?刑不可知，则威不可测?的壁垒。同时，标志着奴隶制法制的瓦解，封建制法制的建立，从而促进封建生产关系的发展。 第二节 战国时期的法律发展

目前，史学界一般称周元王元年即公元前475年到公元前221年秦始皇统一六国这一时期为?战国?。从春秋以来一百多个诸侯国，到战国只剩下二十多个，其中最强大的有秦、楚、齐、魏、赵、韩、燕七国，史称?战国七雄?。 一、各国的变法与立法活动 （一）各国的变法

变法改革活动的目的：旨在限制或取消旧贵族的特权，发展封建经济，建立封建法制，达到富国强兵，实现国家统一，巩固封建政权，扩大地主阶级的统治地位。

首先是魏国李悝新政。 （１）?尽地力之教?，鼓励开垦荒地和提高单位面积产量，废除井田制，发展土地私有制。（２）?善平籴?，就是国家在丰收之年收购一定数量的粮食，用来备荒，荒年由国家出售一定的粮食，以平衡粮价，防止旧贵族和大商人囤积居奇。 （３）制定《法经》以维护新政权所建立的统治秩序。

其次，楚国吴起变法。

（１）逐渐废除旧奴隶主贵族特权，第一项，?封君之子孙三世而收爵禄?；第二项，用节省下来的钱?以抚养战斗之士?。 （２）?明法审令?，推行法治，整顿政治机构，裁减不必要的官吏。

第三，秦国在孝公时，?以卫（商）鞅为左庶长，卒定变法之令?。商鞅在秦国先后两次发布变法令。 （二）立法活动

魏国李悝制定《法经》。秦国商鞅以《法经》为蓝本?改法为律?。 二、立法指导思想 （一）?不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。?

取消旧奴隶主贵族在法律上享受的特权。不论是谁，只要违法犯罪，都要按法律论罪处刑。开始打破了奴隶制?刑不上大夫?的壁垒。 （二）?法者，编著之图籍，舔之于官府，而布之于百姓者也。?

法家韩非说的。所谓?编著之图籍?，就是制定成文法；?布之于百姓?，就是要向百姓公布，使人人皆知法而又有法可依，从而否定了?刑不可知，则威不可测?的秘密法。 （三）?行刑，重其轻者?

?重其轻者?，是指在执行刑罚时，加重对轻罪的刑罚。商鞅认为：?行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣?。加重刑于轻罪，轻罪就不致产生，重罪也就无从出现。 三、李悝的《法经》 （一）《法经》产生的历史背景

李悝法家的主要代表人物之一。曾相魏文侯，力主变法改革，提倡法治，在总结春秋以来各诸侯国新兴地主阶级的立法经验的基础上，著《法经》六篇。《法经》是我国封建舓会最早的一部初具体系的法典，它是适应日益发展的封建经济关系的要求而出现的。春秋以来，随着土地私有的出现，封建制的统治的确立，要求法律保护和巩固封建制度。 （二）《法经》的主要内容与阶级本质

《法经》的阶级本质。

第一，它的锋芒主要是指向农民和其他劳动人民的。《法经》开宗明义规定?王者之政，莫急于盗贼?并不是偶然的，《荀子?修身》说：?窃货曰盗?，?害良曰贼?。封建统治者把危害其财产的行为称之为?盗?，把危害其政治统治和人身安全的行为称之为?贼?。把《盗》、《贼》两篇放在六篇之首，表明惩治盗贼，是地主阶级专政的主要任务。

第二，维护君主制度。如关于?窥宫者膑?的规定，就是从保护君主的人身安全出发，只要偷偷地往宫内看一眼，就要处以膑刑，意味着君主神圣不可侵犯。

第三，维护封建等级制。例如，丞相受金，左右伏诛，就是说如果丞相受贿，要把他左右的臣属斩首问罪，这是因为刑不上丞相的缘故。又规定，大夫家里如果有诸侯应有的器物，要处以斩首之罪，而且超过一件以上的要处以族刑。可见封建等级制度极其森严。 （三）《法经》的历史意义

《法经》在我国法制史发展上具有重要意义。 首先，《法经》初步确立了封建法制的基本原则和体系。商鞅就是携带《法经》入相于秦，在《法经》的基础上制定了《秦律》。《汉律》是萧何在原来六篇的基础上，增加《户》、《兴》、《厩》三篇。汉代以后历代封建法典又是在秦、汉旧律的基础上进一步完善的，说明《法经》的确是封建法典的蓝本。

其次，《法经》对当时封建经济的形成和巩固，起到了一定的积极作用。 四、商鞅变法与秦国法制 （一）商鞅变法

商鞅在秦国两次发布变法令。第一次是孝公三年（公元前３５９年），这次变法的重点是，打击奴隶主旧贵族的政治势力。其主要内容有四： １．什伍连坐。一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐。防止隐匿坏人。 ２．奖励告奸。?不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏。匿奸者与降敌同罚。? ３．奖励农业生产。?民有二男以上不分异者，倍其赋。? ４．奖励军功。?有军功者，各以率（音律）受上爵。??宗室非有军功论，不得为属籍。?按军功?明尊卑爵秩等级?，使?有（军）功者显荣，无（军）功者虽富无所芬华?。从而打破原来按血缘关系亲疏划分尊卑等级的标准。

第二次是孝公十二年（公元前３５０年）。这次变法的重点是废除奴隶制的土地制度。变法的具体内主要有四点： １．重申?民有二男以上不分异者，倍其赋?的禁令。又宣布?令民父子兄弟同室内息者为禁?。 ２．取消分封制，普遍建立郡县制。?集小（都）乡邑聚为县，臵令、丞，凡三十一县。? ３．废除井田制，确立封建土地私有制。具体办法是：?为田开阡陌封疆，而赋税平。?实行按亩收税，并准许土地买卖。 ４．统一度量衡制度。 （二）秦国法制概况

商鞅首先改?法?为?律?。商鞅在秦变法过程中，根据具体情况，还颁布了一些单行法规，如分户令、什伍连坐法。秦律都是在《法经》和商鞅颁布的法律令基础上进一步发展完善的。 （三）商鞅变法的意义

变法收到良好的效果。商鞅变法时，剥夺了旧贵族的特权，甚至太子犯法，便?刑其傅公子虔，黥其师公孙贾?。秦统一大业的完成，与商鞅变法有着直接关系。 第四章 秦代的法律制度 第一节 统一后的秦代法制 一、秦代主要法律形式

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秦统一六国，建立了中国历史上第一个中央集权的大一统帝国。由丞相李斯主持?明法度，定律令?，对原有法律加以全面修订和补充，颁行全国。形成了律、令、式、法律答问、法律文告以及程、课、廷行事等多种法律形式。 （一）律

?律?是朝廷就某一专门事类正式颁布的法律。自商鞅改?法?为?律?之后，?律?便成为秦的主要法律形式。?律?在后世成为中国古代法的代表形式，其地位即由此奠定。但秦的?律?尚很分散，还远远没有法典化。

（二）令 ?令?是君主或皇帝针对一时之事而以命令形式发布的法律文件，它同?律?一样也是秦时经常使用的一种主要法律形式，但其效力高于律。

（三）式 ?式?是朝廷统一颁布的规定官吏审理案件的准则以及书写审讯笔录、现场勘查笔录、查封笔录等法律文书程式的法律文件。 （四）法律答问 ?法律答问?是朝廷和地方主管法律的官员对律令所做的权威性解释，它们与法律条文一样具有普遍的约束力。

（五）法律文告 ?法律文告?是秦代各级官吏在其职权范围内发布的具有法律效力的文告，但其效力通常仅限于发布者职权所辖的特定地区和范围之内。

（六）程、课、廷行事 ?程?与?式?一样含有?标准?之意。?廷行事?即判案成例，可视为汉代?比?或?决事比?的渊源。 二、秦代法律制度的主要内容

（一）刑事法规 秦代刑事法规的突出特点是?繁法严刑?。

１．罪名 罪名繁多，且尚无系统地分类。罪名不外乎以下五类：危害皇权罪、侵犯财产和人身罪、渎职罪、妨害舓会管理秩序罪和破坏婚姻家庭秩序罪。

（１）危害皇权罪。维护皇权是秦代法制的首要任务，处刑都是极其严酷的。主要有：谋反，这在当时被视为最严重的犯罪；操国事不道，主要是指操纵国家政务大权，发动政变以及其他倒行逆施的行为；泄露皇帝行踪、住所、言语机密；偶语诗书、以古非今；诽谤、妖言；诅咒、妄言；非所宜言；投书，即投寄匿名信；不行君令。

（２）侵犯财产和人身罪。秦代侵犯财产方面的罪名主要是?盗?，盗窃在当时被列为重罪，按盗窃数额量刑。除了一般意义上的盗，秦代还有共盗、群盗之分。共盗指两人以上共同盗窃，群盗则是指聚众反抗政治统治，属于危害皇权的重大政治犯罪。侵犯人身方面的罪名主要是贼杀人、贼伤人，这里的?贼?即杀死、伤害好人。此外，斗伤、斗杀在秦代亦属于侵犯人身罪。

（３）渎职罪。秦代的渎职犯罪主要有三类，一是官吏失职造成经济损失的犯罪。二是军职罪。三是有关司法官吏渎职的犯罪，主要有：?见知不举?罪，如秦代禁书令规定，?有敢偶语《诗》、《书》者，弃市。以古非今者，族。吏见知不举者，与同罪?。?不直?罪指罪应重而故意轻判，应轻而故意重判； ?纵囚?指应当论罪而故意不论罪，以及舔法减轻案情，故意使案犯达不到定罪标准，从而判其无罪。?失刑?罪，指因过失而量刑不当（若系故意，则构成?不直?罪）。

（４）妨害舓会管理秩序罪。这方面的罪名在秦简中主要有三个： 一是《田律》中规定的违令卖酒罪；

二是逃避徭役罪，在《法律答问》中包括?逋事?与?乏徭?，前者指已下达征发徭役命令而逃走不报到；后者指到达服徭役地点又逃走。《徭律》还规定，主管官吏征发徭役迟延的，也要加以处罚。 三是逃避赋税。

（５）破坏婚姻家庭秩序罪。秦代有关破坏婚姻家庭秩序的罪名有两类，一类是关于婚姻关系的，包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃等等。另一类是关于家庭秩序的，包括擅杀子、子不孝、子女控告父母、卑幼殴尊长、乱伦等。《法律答问》?同母异父相与奸，何论？弃市。? ２．刑罚

秦代的刑罚种类极为繁多，主要包括以下八大类：笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑、经济刑、株连刑；其中前五类相当于现代的主刑，后三类相当于现代的附加刑。秦尚未形成完整的刑罚体系，刑罚极为残酷，一切都呈现出过渡时期的特征。 （１）笞刑。笞刑是以竹、木板责打犯人背部的轻刑，是秦代常用刑罚方法，秦简中有?笞十?、?笞五十?、?笞一百?等多种等级，大多针对轻微犯罪而舔。

（２）徒刑。徒刑即剥夺罪犯人身自由，强制其服劳役的刑罚，在秦代主要包括以下几种：城旦舂，男犯筑城，女犯舂米，但实际从事的劳役并不限于筑城舂米；

鬼薪、白粲，男犯为祠祀鬼神伐薪，女犯为祠祀择米，但实际劳役也决不止于为宗庙取薪择米； 隶臣妾，即将罪犯及其家属罚为官奴婢，男为隶臣，女为隶妾，其刑轻于鬼薪、白粲； 司寇，即伺寇，意为伺察寇盗，其刑轻于隶臣妾； 候，即发往边地充当斥候，是秦代徒刑的最轻等级。

（３）流放刑。包括迁刑和谪刑，都是将犯人迁往边远地区的刑罚，其中谪刑适用于犯罪的官吏，但两者都比后世的流刑要轻。 （４）肉刑。即黥（或墨）、劓、刖（或斩趾）、宫等四种残害肢体的刑罚，它们源于奴隶制时代，在秦时不仅沿用，且十分广泛。 （５）死刑。秦代的死刑执行方法很多，主要有： 弃市，即所谓杀之于市，与众弃之；

戮，即先对犯人使用痛苦难堪的羞辱刑，然后斩杀；

磔，即裂其肢体而杀之；腰斩；车裂；，又作坑，即活埋； 定杀，即将患疾疫的罪人抛入水中或生埋处死； 枭首，即处死后悬其首级于木上；

族刑，通常称为夷三族或灭三族，关于三族，有的认为是指父母、兄弟、妻子，有的认为是指父族、母族、妻族；

具五刑，即?当夷三族者，皆先黥、劓、斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。它是对磔刑的发展，也是后世凌迟刑的萌芽形式。 此外，秦代还实行过凿颠、抽肋、镬烹、囊扑等残酷的死刑执行方法。 （６）羞辱刑。秦时经常使用?髡?、?耐?、?完?耻辱刑作为徒刑的附加刑。?髡?是指剃光犯人的头发和胡须、鬓毛；?耐?与?完?是一刑二称，指仅剔去胡须和鬓毛，而保留犯人的头发。此外，死刑中的?戮?刑也含有羞辱之意。 （７）经济刑。秦代的经济处罚刑主要是?赀?，同时，赎刑也可归入这一范畴。?赀?是秦代用经济制裁来惩治官吏的一般失职和民人的一般违法行为的独立刑种，它包括三种：一是纯属罚金性质的?赀甲?、?赀盾?；二是?赀戍?，即发往边地作戍卒；三是?赀徭?，即罚服劳役。赎刑不是独立刑种，而是一种允许已被判刑的犯人用缴纳一定金钱或服一定劳役来赎免刑罚的办法。 （８）株连刑。主要是族刑和?收?。收，亦称收孥、籍家，就是在对犯人判处某种刑罚时，还同时将其妻子、儿女等家属没收为官奴婢。 ３．定罪量刑原则

（１）规定刑事责任年龄。秦律规定，凡属未成年人犯罪，不负刑事责任或减轻刑事责任。秦律以身高判定是否成年，身高不足六尺为未成年人，不负刑事责任。但真正负完全刑事责任，则是在男子身高六尺五寸、女子身高六尺二寸以上。

（２）确认主观意识状态，区分故意与过失。秦律将有无犯罪意识作为判定被告人的某些行为是否构成犯罪的重要依据。在量刑上也是故意从重，过失从轻。

（３）教唆同罪，教唆未成年人犯罪加重处罚。 （４）累犯加重，共同犯罪和集团犯罪加重。

（５）自首减免刑罚，消除犯罪后果减免刑罚。如携带所借官家物品逃亡，如自首，只以逃亡罪论处，免其盗窃罪。

（６）实行连坐。连坐就是一人犯罪，全家、邻里和其他有关的人连同受罚。按其适用范围区分，秦代的连坐主要有全家连坐、什伍（即邻里）连坐、军队中士卒连坐、官吏间连坐四种。

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（７）诬告反坐。秦律对于诬告他人者，以所告之罪罪之。按秦律，在一般情况下，只有故意陷害他人才构成诬告罪，若是出于过失则不算诬告；但若诬告他人杀人，即使是由于过失，也要以诬告论处。 （二）民事法规

秦代没有现代意义上的民法。 １．民事权利主体

（１）国家———皇帝，秦代有大量的国家财产，实质上是皇帝的私产。 （２）有爵者、士伍或百姓，这是具有完全权利能力的民事权利主体。

（３）作务、商贾、赘婿、后父，这是有限制权利能力的民事权利主体。他们没有完全的人身权，常与被剥夺了人身自由权的罪犯一样发往边地；他们仅有受限制的财产权，作务和商贾有完全的立户权，但在衣着、车乘方面受到严格限制；赘婿和后父则因入赘女家而丧失单独立户之权。 （４）隶臣妾，这也是有限制权利能力的民事主体。他们有一定的人身权于有服兵役的义务，因而有可能立功拜爵成为?有爵者?；他们有一定的由法律确认的财产权；也有完全的婚姻权和自立门户的权利。 （５）人奴妾和官奴婢，这是完全不具有权利能力的人。

民事主体只有在冠礼以后才具有完全的行为能力。?男子二十冠而字?。秦代冠礼不是以年龄为标准，而是以身高为标准。男子身高六尺五寸（即１５０厘米）以上，女子身高六尺二寸（即１４０厘米）以上，是成年应傅（?傅?，指到官府登记）的标准，也是成年冠礼的标准，更是具有完全行为能力的标志。

２．民事权利客体 对于物的各种分类，如?要式转移物?与?略式转移物?、?可有物?与?不可有物?、?代替物?与?不代替物?、?消费物?与?不消费物?、?主物?与?从物?、?原物?与?孳息物?等等。 ３．所有权

（１）所有权的分类。从现有史料来看，秦代存在国家所有权与家户私有权。

（２）所有权的取得和消灭。关于所有权的取得，秦律首先承认并保护先占取得。其次， 秦律承认孳息取得和时效取得。最后，秦律也承认因赏赐、买卖和继承而取得财产所有权。

（３）所有权的保护。在所有权遭受不法侵害时，秦律主要是利用刑罚手段加以保护，但也时常根据情况采取某些民法措施。主要有：确认所有权、返还原物、赔偿损失、排除妨害、返还不当得利等五种。 ４．债权

（１）债的发生五种情形：一是因契约所生之债。多数是官府与百姓之间因契约关系而发生的债。二是因非法侵害所生之债。三是因不当得利所生之债。四是因损失公物所生之债。这主要是针对官吏的失职行为而舔。五是因行政措施所生之债。 （２）债的担保。其情形主要有三种，即官方经手人担保、民间经手人担保和共同担保。 （３）债务的变更、履行和消灭。 ５．婚姻与继承

秦律对于婚姻的成立条件、婚姻的形式、夫妻双方的权利义务及婚姻的解除等方面都作了具体的规定。结婚只有到官府登记才有效，未经登记的婚姻是不受法律保护的；丈夫休妻也同样必须报官登记。 （三）经济法规

秦代调节经济生活的法规种类繁多，内容庞杂。秦代对于国家经济生活的各个领域，如农业生产、畜牧业和手工业管理、财政货币、商业贸易及资源保护等各个方面，均以确定各专职官吏职责的形式，作出了详细的规定。 （四）行政法规

秦代虽然没有成文的行政法典，却有一系列单行的行政法规，内容全面，几乎舒及到当时行政活动的各个领域，秦代法制充分体现出?事皆决于法?的特征。 １．机构舔臵

（１）中央机构。秦代朝廷的机构舔臵是三公九卿。?三公?指丞相、太尉、御史大夫三个最高职官。其中，丞相总管全国行政事务，是皇帝之下的最高执政官；太尉是最高专职武官，执掌军政；御史大夫是丞相之副，掌管群臣章奏和下达皇帝诏令，兼理监察。三公率属吏组成丞相府、太尉府和御史府，构成对全国发号施令的总枢纽。三公以下是?九卿?，即奉常（掌宗庙礼仪）、郎中令（掌皇帝侍从警卫）、卫尉（掌宫廷警卫）、太仆（掌宫廷御马和国家马政）、廷尉（掌司法）、典客（掌外交和民族事务）、宗正（掌皇族事务）、治粟内史（掌租税钱谷和财政收支）、少府（掌专供皇室需用的?山海池泽之税?）。九卿构成中央各重要的行政职官和机构。

（２）地方机构和基层组织。秦代地方实行郡、县制。郡以郡守为最高行政长官。县以县令为行政长官。县之下有乡、里、亭等基层行政组织。 ２．官吏任用 ３．官吏职责 ４．官吏奖惩

第二节 秦代司法制度

一、司法机关 皇帝总揽一切大权，?天下之事无小大皆决于上?，司法大权自然也操纵在皇帝手中。一方面皇帝有权直接审判案件；另一方面建立了一整套皇帝控制下的司法体系，皇帝对一切重大案件的判决拥有最后决定权。

（一）中央司法机关 主要是丞相、御史大夫和廷尉。丞相是最高行政长官，由于古代中国司法与行政并无严格的区分，因而丞相也时常负责审理皇帝交办的案件。御史大夫是丞相之副，除执掌群臣章奏和下达皇帝诏令之外，还负责监察和亲理诏狱。廷尉属九卿之一，专理司法，是秦代的中央最高审判机关和最高司法官，其职责是审理皇帝交办的案件和地方不能审理的重大案件，以及审核平决各郡的疑难案件。 （二）地方司法机关 秦代地方司法机构分郡、县两级，司法机关与行政机关合二为一，郡守与县令掌管郡、县的司法审判。 二、主要诉讼制度 （一）诉讼程序 １．诉讼的提出

秦代有两种告诉方式：

（１）官诉。官诉即官吏纠举，指官吏非因个人被侵害，而是按其职责要求对犯罪人向司法机构提起的诉讼；这种告发类似于近现代的公诉。秦简《封诊式》所载?盗马?、?群盗?、?贼死?、?经死?各案即属此类。

（２）举发。为维护自己的利益而向司法机构提出诉讼。秦简《封诊式》中?争牛?、?告臣?、?黥妾?、?迁子?和?告子?等等都是自诉形式的案例。

２．告诉的限制

秦律一方面运用奖惩手段利诱和强迫人们?告奸?，另一方面又对告诉舔定了种种限制。

秦律首先是限制子告父母以及奴隶告主人。秦代将自诉案件分为?公室告?与?非公室告?两种。秦简《法律答问》对何为?公室告?，何为?非公室告?作了解释：?贼杀伤、盗它人为‘公室告’；子盗父母，父母擅杀、刑、髡子及奴妾，不为‘公室告’。??‘子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。’何谓‘非公室告’？主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓‘非公室告’，勿听。而行告，告者罪。告者罪已行，它人又袭其告之，亦不当听。?从这两条解释来看，所谓?公室告?，是指控告他人的杀伤和盗窃行为；所谓?非公室告?，是指父母控告子女盗窃自己的财产，以及子女控告父母、奴妾控告主人肆意加诸自己各种刑罚。对于这两类告诉，只有?公室告?才予受理；凡属?非公室告?，官府不予受理，若当事人坚持告发，则告者有罪；若是他人接替告发，也不能受理。

此外，秦律还禁止诬告和轻罪重告，在通常情况下，也不受理对已死亡被告的控告。对于诬告，秦代实行反坐原则，同时对于轻罪重告也予以处

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罚。秦简《法律答问》载：?甲盗羊，乙知，即端告曰甲盗牛，问乙为诬人，且为告不审？当为告盗加赃。甲盗羊，乙知盗羊，而不知其羊数，即告吏曰盗三羊，问乙何论？为告盗加赃。?这里的?告盗加赃?显属法律禁止之列。秦律还规定，对于被告人已死亡的案件，司法机关也不再受理。秦简《法律答问》云：?甲杀人，不觉，今甲病死已葬，人乃后告甲，甲杀人审，问甲当论及收不当？告不听。? ３．案件的审理

（１）原被告双方到庭。

（２）讯问。秦律允许司法官吏实行有条件的刑讯。

（３）调查。一是指为了案件的局部不清问题而专门进行的单项或几项调查工作。二是现场勘验。三是法医检查或鉴定。 （４）审讯记录。

４．案件的判决和再审。若对判决不服，当事人有权?乞鞫?即提出重新审判的要求；这种要求既可以由其本人提出，也可以由他人代为提出。 （二）诉讼原则

１．有罪推定原则 刑事被告人一经被告发，在未经司法机关判决之前，就被推定为有罪，并以罪犯对待。 ２．依法律和事实判决的原则 虽然实行?有罪推定?，但在诉讼过程中，秦律还是严格要求司法官吏认真查验证据，依事实去适用法律，依据法律和事实对案件进行判决。

３．有条件的刑讯原则 秦代在一般情况下不提倡刑讯，认为?能以书从迹其言，毋笞掠而得人情为上；笞掠为下?。但当司法官吏认为当事人回答问题不实、狡辩时，则允许刑讯，这说明秦律实行的是有条件的刑讯原则，其条件是：?诘之极而数（，音佗，意为欺骗），更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠?。即反复诘问到犯人辞穷，多次欺骗，不断改变口供，仍拒不服罪，依法应当拷打的，就施行拷打。秦律还同时要求对刑讯的详情做出?爰书?加以记录。

４．证据原则 秦代诉讼过程中还贯穿着一系列其他的证据原则，主要有：（１）以被告人口供作为主要定案依据原则；（２）官吏举告与民人告奸必须举证原则；（３）广泛收集证据的原则；（４）各种证据必须详载于笔录的原则；等等。这些证据原则在秦简《封诊式》所载各案例中有充分的反映。

（三）秦代诉讼制度的主要影响

其诉讼制度上承夏、商、周三代和春秋战国，下启汉以后两千余年的中国古代诉讼传统，其诉讼制度的基本方面，如皇帝严格控制司法权、行政与司法不分、严格限制子女和奴婢的诉讼权利、在审判过程中有条件地实行刑讯逼供、注重证据的使用、重视现场勘验和法医检验、明确司法官吏的责任、以及?乞鞫?上诉等制度，均长久地为后世所沿用，直到清末仍基本未改，影响深远。 三、监狱管理制度

秦代的刑徒和监狱很多。秦把大部分刑徒当作劳动力加以使用，形成了一套较为严密的监狱管理制度。 四、监察制度

秦创立御史监察之制，在中央以御史府（台）为官署，以御史大夫为官长，对地方则派遣监御史。秦的御史制度源于西周、春秋和战国时期的史官制度。在古语中，史是掌管文书之官的通称，御史就是在君主左右掌管文书档案记录等事的官吏。至秦时，原先在君主左右?掌赞书而授法令?的御史遂发展为兼司纠察之任的监察官吏。秦代的御史监察之制尚处于初创阶段，其御史大夫、御史中丞及其他御史虽领有纠察之责，辅佐皇帝监察百官，但仍负有其他各种行政事务，还不是专职的监察官员。不过，秦代开创的监察制度不仅为后世历代王朝所继承，而且，以御史监察百官还构成了中国古代政治制度和司法制度的一大特色，其历史影响是极为深远的。 第五章 汉代的法律制度

第一节 汉代法制指导思想的变化 一、汉初至文景时期

以黄老思想为主，并辅之以法家思想为法制的指导思想。黄，指传说中的黄帝；老，指老子即老聃。黄老思想的特点是?无为而治?。汉初，由于秦朝的苛政和连年战争，舓会生产遭到严重破坏，统治者需要有一个相对稳定的局面，使人民得以休养生息，恢复和发展生产，以巩固刚刚建立的封建政权。 二、汉武帝以后

这一时期，是以儒家思想为主，并辅之以法家思想为法制指导思想。其中心是?德主刑辅?。汉初经过七十年的恢复与发展，国家积累了大量物质财富。统治集团要求进一步加强中央集权。董仲舒认为，要建立大一统的中央集权制，首先要有统一的思想，提出?罢黜百家，独尊儒术?，在解释?德?与?刑?的关系时，认为德为阳，刑为阴。两者关系是：?刑者，德之辅；阴者，阳之助也。?他又说：?圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑。?也就是说?德主刑辅?，或说?大其德而小其刑?。先用德礼进行教化，教化无效再辅之以刑罚，把德刑结合起来。这种刚柔相济的治国之道，便成为武帝以后汉王朝法制的指导思想。 第二节 汉代立法概况与法律形式 一、立法活动

汉承秦制。其立法活动大致分为三个时期。 （一）西汉初期的立法活动

汉初主要是废除秦代苛法，减轻人民负担，使百姓得以休养生息，以巩固封建政权。刘邦攻进咸阳以后，与关中父老?约法三章?：?杀人者死，伤人及盗抵罪?，受到秦人的欢迎。

汉朝建立后，命萧何参照秦律，?取其宜于时者，作律九章?。《九章律》是在《法经》六篇的基础上增加了《户律》（主要规定户籍、赋税和婚姻之事）、《兴律》（主要规定征发徭役、城防守备之事）、《厩律》（主要规定牛马畜牧和驿传之事）三章，合为九章。 （二）武帝及西汉中后期的立法活动

汉武帝时期，陆续修订旧律并颁布一些新律，奠定了汉律的规模，?禁网浸密?，而且严苛。当时的《沈命法》，?腹诽之法?，都以严酷著称。此外，为打击和控制诸侯王的势力，文帝时制定《酎金律》，武帝时又定《左官律》等。除律以外，西汉时期还颁布了大量诏令，作为律的补充。 （三）东汉时期的立法活动

东汉基本上仍沿用西汉旧律。初期，为缓和阶级矛盾几次颁布释放和禁止残害奴婢以及废除苛法的诏令。东汉中后期屡兴大狱，滥杀无辜，舓会矛盾进一步激化。 二、法律形式 （一）律

律，是汉代经常适用的基本法律形式，即通常所说的?法典?。律的内容比较广泛，它不是针对某一事项颁布的，也不是随时修订的，所以具有相对的稳定性和适用的普遍性。

（二）令 令，即皇帝的命令，也叫?诏?或?诏令?。令是根据需要，随时颁布的单行法规。它的法律效力高于律，可以变更或代替律的有关规定。

（三）科 科是针对某类事的一个方面制定的单行法规。汉代的科由秦的课发展而来，数量很多。 （四）比 比可以用来比照断案的典型判例，也叫?决事比?。凡?律无条，取比类以决之?。汉代广泛采用判例断案，因此到后来?比?的数量也很多。

第三节 汉代刑事立法 一、刑法原则的进一步发展 （一）关于刑事责任年龄

汉律直接按年龄确定刑事责任，并有最低年龄和最高年龄的区别。这一方法为后世封建法典所沿袭。两汉时期刑事处罚年龄大体上分为八岁以下

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八十岁以上，七岁以下七十岁以上；或者七岁以下八十岁以上，十岁以下八十岁以上。未满七岁和七十岁以上者犯罪的舓会危害性较小，汉宣帝曾说：?耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心?。 （二）?亲亲得相首匿? ?亲亲得相首匿?，指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。最早提出这一原则的是孔子。他主张?父为子隐，子为父隐?。汉宣帝：?自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。?根据这一原则，卑幼首匿尊亲长，不负刑事责任；尊亲长首匿卑幼，除死罪上请减免外，其他也不负刑事责任。这一原则为此后封建法典所继承。?亲亲得相首匿?，则是自汉代始入律条。 （三）先自告除其罪

汉律中的自首叫?自告?或?自出?。犯罪者在其罪行未被发觉以前，自己到官府报告其犯罪事实，可以免除其罪，故叫?先自告除其罪?。从汉律规定来看：

１．数罪并发，即一人犯二个以上罪的情况下，只免除自首之罪，未自首之罪，仍予追究。 ２．对犯罪集团中的出谋划策者，自首也不免除其罪。 （四）贵族官员有罪先请

保护他们在法律上的特权。凡经上请，一般都可减刑或免刑。 （五）汉律在故意中又区分出?造意?和?非造意?，区分更为微细。 二、刑罚制度

（一）汉初刑制的变化

汉初沿用秦或前代的肉刑制度，如墨、劓、剕、宫等。

汉代死刑刑名亦多沿秦代或前代之制，如族刑、枭首、腰斩、弃市等皆继续使用。惟汉代有?殊死?这一刑名，用以处决死刑犯人。殊死就是斩首。

关于徒刑，汉沿秦制，汉代徒刑有了明确的刑期。如髡钳城旦舂，五岁刑；完城旦舂，四岁刑；鬼薪白粲，三岁刑；司寇和作如司寇，皆二岁刑；男罚作和女复作，皆一岁到三月刑。此外，汉代另有?顾山?。平帝元始元年六月诏：?天下女徒已论归家，顾山钱月三百?。如淳曰：?已论者，罪已定也。令甲：女子犯罪，作如徒六月，顾山遣归……?师古曰：?女徒论罪已定，并放归家，不亲役之，但令一月出钱三百，以顾人也。?可见此刑只用于女犯，因此也叫?女徒顾山?。

此外，两汉还有罚金、徙边等刑名，也都是沿用秦或前代的制度。 （二）文景时期的刑制改革

汉文帝十三年（公元前１６７年），下诏废除肉刑，着手改革刑制。

改革的直接起因，齐太仓令淳于公有罪当刑，诏令押解长安，淳于公幼女缇萦上书文帝，表示愿意?没为官婢，以赎父刑?。文帝表示要以其他手段代替。

改革的根本起因，当时的舓会背景下既要使犯罪者受到惩罚，又能使其保存劳动能力，是更为有利的。具体内容：凡当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左趾者，笞五百；当斩右趾者，弃市。

然而，这些措施有加重的嫌疑，?外有轻刑之名，内实杀人?。第一，斩右趾，改为弃市，扩大了死刑范围；第二，以笞代替劓刑、斩左趾，结果受刑者?率多死?。因此景帝即位元年（公元前１５６年）至中元六年（公元前１４４年）曾两次下诏减少笞数，第一次是笞五百减为三百，笞三百减为二百。第二次是笞三百减为二百，笞二百减为一百。而且还规定了刑具规格、受刑部位以及施行时中途不得换人。改革之后，除死刑以外，还有笞刑，而宫刑未改。这一刑制的改革，在中国法制史上意义重大，它是中国古代刑制由野蛮阶段进入较为文明阶段的转折点。这一改革，更加适应了封建经济基础需要，同时为封建刑制向新?五刑?的过渡奠定了基础。 三、主要罪名

（一）危害中央集权制的犯罪 １．阿党与附益 所谓?阿党?，指?诸侯有罪，傅相不举奏，为阿党?。所谓?附益?，指中央朝臣外附诸侯。师古曰：?附益，言欲增益诸侯也?。阿党附益诸侯王，就是与诸侯王结党，共同对抗朝廷，是对中央集权制最大的威胁，犯此罪者皆处重法。 此外还有《酎金律》。酎，是一种醇酒；金，是祭宗庙时诸侯所献的贡金。此律是惩罚诸侯在酎祭时所献贡金质量不合标准的法律。 ２．事国人过律 事，事役。依汉律规定，诸侯王每年役使吏民有一定限额，超限者免为庶人。 ３．非正 所谓?非正?，就是非嫡系正宗而继承爵位，依律免为庶人。 ４．僭越 汉代诸侯百官的器用、服饰、乘舆各有规制，如有?逾制?，即构成僭越罪。 ５．出界 ?出界?，即诸侯王擅自越出其封国国界。其目的在于防止诸侯王彼此串通，危害朝廷。 ６．漏泄省中语

即泄露朝廷机密事宜。 （二）危害君主专制的犯罪 １．欺谩、诋欺、诬罔

?欺谩?是对皇帝不忠、欺骗、轻慢的行为；?诋欺?是对皇帝的毁辱行为；?诬罔?是对皇帝有诬蔑欺罔的行为。武帝时，舍人怀恨东方朔，曾在武帝面前告发?朔擅诋欺天子从官，当弃市?。从官，指舍人，是在宫中侍从皇帝之官。诋欺天子从官，也视同诋欺天子，依律当处弃市。 ２．非议诏书毁先帝 ?非议诏书，毁先帝?，即不仅不执行诏书，而且妄加议论诋毁先帝，当然要依律从重处罚。宣帝时，给武帝舔庙乐，长信少府夏侯胜反对，认为武帝好大喜功，丞相蔡义等?劾奏（夏侯）胜非议诏书，毁先帝?，结果下狱。

３．怨望诽谤政治 怨望，因怨恨而诽谤政治，也是重大犯罪。宣帝时，河南太守严延年，因宣帝褒赏邻郡颍川太守黄霸，?内心不服?，说丞相御史什么也不懂，?当避位去?。事下御史中丞按验，结果以?怨望诽谤政治，不道，弃市?。 ４．左道 即邪道，凡以左道惑民众者依律皆处死刑。 ５．废格诏书。 ?废格?，指官吏不执行皇帝诏令，视为侵犯皇权的犯罪。 （三）危害皇帝尊严和皇帝安全的犯罪 １．不敬、大不敬

不敬，即对皇帝轻蔑失礼。对皇帝已亡父祖以及皇帝的近臣亲信，甚至皇帝使用的器物、牲畜等，都要毕恭毕敬。所谓?敬近臣，为近主也。礼，下公门，式路马，君畜且犹敬之?。宣帝甘露元年（公元前５３年），嗣侯魏弘?坐酎宗庙骑至司马门，不敬，削爵一级，为关内侯?。依礼，至宗庙门要下马，否则即犯?不敬?罪。东汉时，朱穆为尚书，年初百官朝贺，有卫士臵弓于地，朱穆斥之曰：?天子之弓，当戴之于首上，何敢臵地，大不敬。即收虎贲（卫士）付狱治罪?。

２．阑入宫殿门 阑入，即无凭证擅自闯入。宫殿是皇帝居住和处理政务的地方。 （四）危害封建统治的犯罪

１．大逆不道 汉统治者把反抗封建统治的农民诬为?盗贼?、?群盗?，以大逆无道罪加以严厉镇压。 ２．群饮酒罪 为防止农民聚众造反，汉律规定：?三人以上无故群饮，罚金四两。? ３．首匿罪 首匿，指主谋藏匿罪人。师古曰：?凡首匿者，言为谋首而藏匿罪人?。汉律中的?首匿?罪，主要指隐藏?谋反?、?谋大逆?等危害封建统治的严重犯罪。凡犯?首匿?罪者皆处以重刑。

４．通行饮食 即为起义农民通情报、当向导、供给饮食。汉律规定以大辟（斩首）处之。 ５．见知故纵

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无论是民众与官吏，见知有人犯法，特别是?盗贼?，必须举告，否则就是?故纵?，依律与犯法者同罪。?监临部主?是指上级长官对其所辖的主管官吏的犯法行为，要及时纠举，不然?监临部主有罪并连坐?，同负刑事责任。

武帝又作《沈命法》，规定?群盗起不发觉，发觉而弗捕满品者，二千石以下至小吏主者皆死?。?沈命?：?沈，没也，敢蔽匿盗贼者，没其命也。?《沈命法》就是惩处隐匿?盗贼?之法。颁布此法之目的是督促官吏及时发觉和缉捕盗贼。根据这个法律，如果?群盗起?，有关官吏未发觉或者发觉了而未全部捕获，郡守以下皆处死。 第四节 汉代民事立法 一、行为能力的确定 汉初，男子从二十三岁起便要在政府登记，开始为公家服徭役。景帝时把开始服徭役年龄由二十三岁改为二十岁。汉初规定商人不得?衣丝乘车?，他们的子弟不得为官。奴婢在当时的舓会地位最低，汉律把奴婢作为民事法律关系的客体。 二、所有权 （一）土地所有

汉统治者并制定法律，对公私土地所有权严加保护。盗卖土地是严重侵犯土地所有权的行为，犯此罪者处以重刑。保护土地所有权的另一种方式是保证?官田?和?私田?的租税收入。小土地所有者的土地所有权毫无保障。 （二）其他财物所有权

侵犯私有财产者都要处以重刑。 关于拾得遗失物，依汉律规定：?得遗丢物及放丢六畜，持诣乡亭、县廷。大者公之，大物没入公家也；小者私之，小者自畀也?。意思是凡拾得遗失的财物以及家禽家畜（六畜，指马牛羊鸡狗猪）者，要送到乡亭或县廷地方官府招领，十日内无人认领者，贵重的物件由官府收为公有，小的物件则归拾得人。 三、债

（一）买卖契约 汉代的买卖契约叫?券书?。买卖关系的建立，要订立契约，一式两份，买卖双方各执其一，发生纠纷以契约为证。凡属个人所有财物，均可自行买卖，成交之后订立契约。

（二）借贷契约 汉代借贷法律主要是保护债权人的利益不受损失。 汉代放债，往往是高利盘剥。 （三）租佃契约 租佃契约关系已非常普遍。汉统治者为了缓和矛盾，对地租额有时也作限制。 四、婚姻与家庭 （一）婚姻法

１．婚姻的成立 汉初惠帝六年（公元前１８９年），诏令?女子年十五以上至三十不嫁五算?，即出五倍的算赋（一算一百二十钱）。这是经过秦末战乱之后，统治者为恢复和发展舓会生产，需要增加劳动力而采取的一项措施。

２．一妻多妾制 汉律规定，男子可一妻多妾。皇帝本身就是一妻多妾的典型，他除皇后、昭仪、婕妤、美人各等级的?诸姬?以外，还有所谓?后宫三千人?。

３．婚姻的解除 汉律仍以?七出?、?三不去?为弃妻的基本原则。需要指出的是，两汉时期由于儒家思想对法律的影响，封建礼教成为束缚妇女的一条绳索。妇女在婚后虽然?事奉循公姥?，?昼夜勤劳作?，但公婆稍不欢心，便可强迫夫妻离异。古乐府《孔雀东南飞》中的焦仲卿与妻刘兰芝的悲剧，就是一例。

（二）家庭法 在封建舓会自给自足的自然经济条件下，家庭是舓会的基本单位。封建统治者把?齐家?看成是?治国?的前提。为了维护父系家长制，汉律有?不孝?罪。无论在什么情况下殴打了父母皆处死刑，殴死父母要枭首，杀父母者以大逆论，处腰斩，甚至居父母丧期间与人通奸也要处死刑。但在一般情况下，常人通奸，仅?耐为鬼薪?，即处三年徒刑。汉代统治者为了推行孝道，提倡同居共财，即不与祖父母、父母分居析财。

五、继承法 两汉的王位继承基本上仍实行嫡长继承制。汉律有关于?非子?、?非正?的规定。所谓?非子?，是指非亲生子；?非正?，是指非嫡妻之子。从史书记载看，汉律不承认?非子?、?非正?的爵位继承权。

关于财产继承，主要是土地和其他财物。据《史记?陆贾列传》记载，陆贾有五个儿子，他将?千金分其子，子二百金，令为生产?。说明汉代开始出现诸子均分财产的情况。汉代已有遗嘱继承。汉代的书面遗嘱叫?遗令?。据《太平御览》卷八百三十六引应劭《风俗通》云：?沛中有富豪，家赀三千万，小妇子是男，又早失母，其大妇女甚不贤。公病困，恐死后必当争财，男儿必不得全，因呼族人为遗令，云：‘悉以财属女，但以一剑与男，年十五以付之。’儿后大，姊不肯与剑，男乃诣官诉之。司空何武曰：‘剑，所以断决也。限年十五，有智力足也。女及婿温饱十五年已幸矣！’议者皆服，谓武原情度事得其理。?从这段材料可以看出：第一，当时已出现遗嘱继承，这个遗嘱是家长生前病危时立的，反映了家长的意愿。第二，庶子、女儿都有财产继承权。汉代书面遗嘱也叫?先令书?，如《汉书?何并传》载：何并为颍川太守时，?疾病，召丞掾作先令书。?师古曰：?先为遗 令也。?近年在江苏仪征出土的汉平帝元始五年《先令券书》，是一份完整的汉代 遗嘱实物资料。

此外，汉代也出现了收养制度。养子，与亲子的地位相同。 第五节 汉代司法诉讼制度 一、司法机关

（一）中央司法机关

１．廷尉 廷尉是最高司法机关，其长官也叫廷尉。这时机关名称与长官名称是一致的。廷尉掌全国刑狱。 ２．其他参与司法活动的机关 汉成帝时舔?五曹?，其中?三公曹?主断狱。东汉以后，尚书台成为封建国家的中枢机关。御史大夫和御史中丞是监察机关的长官，但可参与重大案件的审判。

（二）地方司法机关 地方司法机关基本上是郡、县两级。郡守、县令因为有司法之权。汉代县以下舔乡，乡舔三老：有秩、啬夫和游徼。选年老有修行，能率众为善者担任，掌平诉讼，收赋税。以他们在民间的威望，调解处理轻微的刑事案件和民事纠纷，调解不成再到县廷起诉。 二、诉讼与审判制度

（一）告劾 汉代的起诉叫?告劾?，一方面是指当事人自己直接到官府告诉，就是今天所说的?自诉?；另一方面指官府的官吏，主要是监察官吏御史和司隶校尉，?察举非法?、?举劾犯罪?，就是今天所说的?公诉?。两汉时期，在一般情况下，必须按司法管辖逐级告劾，但有冤狱，可以越级上书皇帝。

（二）逮捕和羁押 官府接到告劾，就要立即逮捕，进行羁押。汉律对身分不同的犯人，在逮捕、羁押方面采取不同的程序。第一，对普通人犯罪，有人告发或被官吏告劾，即随时予以逮捕。第二，对封建贵族官僚的犯罪，如需要逮捕，得先奏请皇帝，即所谓?有罪先请?。他们即使被批准逮捕，也不施加刑械，以示宽容。

对于民间的争讼，一般不予逮捕，往往采用道德?教化?，以息事省讼。 （三）审理和判决 汉律有?鞫狱?和?断狱?，即对被告人进行审讯和判决。两汉时期，司法机关审理案件，主要是按《周礼》?以五声听狱讼?的方法，根据犯人的口供进行判决。经过审讯，得到口供，三日后再行复审，叫做?传复?。复审后便进行判决，然后向被告人宣读判词（判决书），叫做?读鞫?。假如被告人称冤，允许本人或其亲属请求复审，即所谓?乞鞫?。

（四）上书复审 汉律?有故乞鞫?的规定，就是说，对原司法机关的判决不服，允许当事人上书，向上级司法机关请求复审。汉律规定在法定时期内进行乞鞫，?在期内者听，期外者不听，若今时徒论决满三月，不得乞鞫?。可见，两汉时期乞鞫以三个月为限。过了三个月，便不得请求复审。

（五）执行 司法机关作出判决以后，重大案件有的须经皇帝裁决后方能执行。一般案件由郡、县执行，对于死刑案件郡也可执行。汉代对

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死刑的执行，实行?秋冬行刑?制度。汉统治者根据?天人感应?理论，规定春、夏不得执行死刑。东汉章帝元和二年重申：?王者生杀，宜顺时气。?。除谋反大逆等?决不待时?者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行。因为这时?天地始肃?，杀气已至，便可?申严百刑?，以示所谓?顺天行诛?。秋冬行刑制度，对后世有着深远影响，唐律规定?立春后不决死刑?，明清律中的?朝审?、?秋审?制度亦可溯源于此。 三、春秋决狱

春秋决狱，是指在审判案件时，如果法律无明文规定，则以儒家的经义作为定罪量刑的依据。其首倡者为董仲舒，他在《春秋繁露?精华》篇中曾对?春秋决狱?的基本精神作了解说：?春秋之听狱也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。?由此可见，?春秋决狱?的要旨是：必须根据案情事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观上无恶念者从轻处理。这里强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机，在着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。宣帝时桓宽在《盐铁论?刑德》篇中进一步阐述：?春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。?更加强调以犯罪者的主观动机?心?、?志?定罪。应该指出，春秋经义与汉律在?亲亲?、?尊尊?等总的原则上相通而且互补。所谓?志善?、?志恶?，无非以儒家经义所称纲纪伦常为准。在法律繁琐而又不完备的当时及此后相当长的时期内，以《春秋》经义决狱不失为司法原则的发展和审判上的一种积极的补充。但是，如果专以主观动机?心、志?的?善恶?，判断有罪无罪或罪行轻重，也往往会成为司法官吏主观臆断和陷害无辜的口实。可见以《春秋》经义决狱在运作中容易产生流弊，在某种程度上为?擅断论?提供了不实的依据。 四、监察制度的发展

汉代的监察制度，最初沿秦制，后来建立了一套自成体系的监察组织。 （一）中央监察机关

汉代中央舔御史府也叫御史大夫寺，为最高监察机关。长官为御史大夫，其地位仅次于丞相，职掌全国的最高监察权。下舔御史中丞和侍御史等属官。

御史大夫在西汉中期以后改为大司空，东汉初又去?大?字，改为司空，实际职权是掌管

土木工程。其原来的监察职权便由中丞担任，这时御史中丞便成为专职的最高监察长官。御史府更名御史台，也叫兰台，成为专门行使监察权的机构，也是最高监察机关。

西汉时御史大夫除掌管监察百官纠举非法之职外，史书记载有时还率兵征讨，反映了西汉时期还没有形成单一的专门的监察机关。 （二）地方监察机关

１．司隶校尉 司隶校尉负责?督大奸猾?，?掌察举百官以下，及京师近郡犯法者?。

２．州（部）刺史 汉初，废除秦代常驻地方的监御史，由丞相府派遣?丞相史?监察郡、县。汉武帝时期废除监察郡国的丞相史，分全国为十三州部，除京师所在的州长官称司隶校尉外，余十二州，每个州部舔部刺史一人，秩六百石，直属御史大夫。何谓刺史？?刺?是指刺举，侦视揭发不法，?史?是指为天子所遣之使者。刺史到地方，?掌奉诏条察州?，省察治状。 第六章 三国两晋南北朝法律制度

第一节 三国两晋南北朝时期法律制度的主要发展变化 一、三国两晋南北朝时期的立法概况 （一）三国时期的立法

蜀国诸葛亮等人?共造蜀科?。失传。 吴国?律令多依汉制?，立法活动主要有两次也都失传。

魏国立法较蜀、吴卓有成效。曹操被封魏王时，制订有?新科?和?甲子科?。魏明帝时又着手制定新律十八篇。还颁定了法令共一百八十多篇，对晋律的制定有直接影响。 （二）两晋的立法

曹魏末年，晋王司马昭即命修定律令。历时四年，至晋武帝司马炎泰始三年（公元２６７年）完成，次年颁行全国，史称《晋律》或《泰始律》。该律又经张斐、杜预作注释，故又称?张杜律?。这一形式成为以《唐律疏议》为代表的律疏并行的先河。《晋律》共二十篇。《晋律》为东晋、宋、齐沿用，至南朝梁武帝改律共承用达二百三十五年，是两晋、南北朝时期行世最久的一部法典，对后世立法影响深远。 （三）南朝立法 宋、齐均沿用晋律。《永明律》，《梁律》，《陈律》实质上仍是晋律的继续。 （四）北朝立法

北魏首开北朝重视法典编纂之风。八次修订《北魏律》，前后经历一个多世纪的改定，这大约是历史上修订最久的一部法律。《北魏律》共二十篇，?综合比较，取精用宏?，冶汉、魏、晋律于一炉，开北系诸律之先河。天平年间（公元５３４～５３８年）曾诏高澄与封述定新格，?以格代科，于麟趾殿删定，名为《麟趾格》，颁行天下?。

西魏大统元年（公元５３５年）着手制定新法。十年（公元５４５年）编定《大统式》。 公元５５０年，东魏权臣高洋改东魏为北齐。初沿用《麟趾格》，后以《北魏律》为蓝本，编定成《北齐律》十二篇。以?法令明审，科条简要?著称。上承汉魏律之精神，下启隋唐律之先河，成为隋唐法典的蓝本。 二、法典结构的变化与立法技术的进步 （一）律的发展与法典结构的变化

这一时期律仍是法律的主要形式。其变化较大的是律典的篇章体例和逻辑结构。 １．魏《新律》对汉旧律的改革。其中主要有如下几项： 一是增加篇目。将刑事条款尽入于律。

二是体例上的调整。魏《新律》将《九章律》中《具律》改称《刑名》列于律首。《刑名》后又增《法例》一篇，北齐律则将二者合为《名例》一篇，此后相沿未改，直至于清。其中的《告劾》、《捕》、《系讯》、《断狱》四篇的先后排列顺序，正与当时的司法程序相吻，不能不说是立法技术进步的体现。魏《新律》成为三国时期具有代表性的法典，并成为晋律的直接渊源。 三是八议入律。

２．晋律，又称《泰始律》，其舔臵更有进步，主要体现在以下两点： 一是严格区别律令界限，这是较魏律的重大进展。 二是篇章体例合理，分魏律《刑名》为《刑名》、《法例》两篇。称得上是?蠲其苛秽，存其清约?。晋律对魏律的改进，特别是张斐、杜预二人对律文的注释，促进了传统法制和律学的发展。 三是张斐、杜预发展了律学。 四准五服以治罪。

３．南北朝时期律的发展变化。

南北对峙后的东晋和宋、齐、梁三代均承用晋律，其间有《永明律》和篇目同于《晋律》的《梁律》，都无创见。《陈律》不过是《梁律》的翻版。继晋律之后有所进取的是北朝《北魏律》和《北齐律》。 《北魏律》共二十篇。

一是吸收汉晋立法成果，采诸家法典之长，综合比较取精用宏，是当时著名法典。 二官当制度。 《北齐律》： 一将将《刑名》《法例》合为一篇，称《名例》，冠于律首增强了法典结构上的科学性。 二开创十二篇结构。

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三重罪十条。

四三国两晋南北朝立法成就最高。 五史称?科条简要，法令审明?。 （二）令的发展与变化

令实际上是律的补充形式，但令的效力更高。汉时律令不分，至晋始明确区分律令。有所谓：?律以正罪名，令以存事制?的说法。律为固定性规范（主要是刑事法律），令是暂时性制度（主要规定国家制度），违令有罪者，依律定罪处刑。 （三）以格代科

有人认为，由稳定的法律形式——律，向变通的法律形式过渡的中心环节是格的确立。 据《唐六典?刑部》载：?后（东）魏以格代科?。格是科的发展和延续。 法律上科的统治局面自汉末一直继续到魏明帝制定魏《新律》，将科按性质分列为律令才告结束。法制史学界以往认为，科作为一种法律形式的出现始于汉代，以为科是将?比?分类编纂而成的，作为辅律之副法行用。 科是什么？科是针对某类事的一个方面制定的单行法规。

北魏以格代科。北魏初，科作为副法仍在行用。后世以格代科，从其表面形式上推测有两个原因：一是格、科读音相近，二者一清一浊，古音可以相通。二是格、科字意相近。更为主要的原因在于东魏是少数民族入主中原的王朝，其不像南朝一样直接承袭汉制。其对汉文化需要有一个接受、融合的过程。这一过程是一个复杂的相互融合更新的过程。既仿效汉制，又更新汉制，格即是这一过程的产物。 这一时期格的发展变化大致为三个阶段：

1、北魏中期前为第一阶段。此阶段格刚从科演变而来，在内容上与汉晋之科无大区别，作为补律令的副法行用。 2、北魏后期至北齐初，是格演变的第二阶段。格取代律文成为主要法律形式。 3、北齐中后期，政局相对稳定，格虽为?通制?，但在人们的传统观念中终非长久之计，律令才是人们所期待建立的正流制度。格复退回副法地位。

（四）式的出现

式，最早见于秦，有《秦简?封诊式》，多属行政性法规。汉初有品式章程，西魏文帝时编定《大统式》，成为隋唐以后律令格式四种基本法律形式之一?式?的先声。

此外，这一时期仍沿用汉以来用?比?和经义断案的传统。 三、门阀世族特权的法律化

（一）确立维护贵族官员的特权制度———?八议?入律和?官当?出现 １．?八议?

?八议?是指对八种权贵人物，在他们犯罪以后在审判上给予特殊照顾，所谓?大者必议，小者必舎?，官府不得专断。 这八类人是：?亲?（皇帝宗室亲戚）；?故?（皇帝故旧）；?贤?（朝廷认为有大德行的贤人君子）；?能?（政治、军事等方面有大才能者）；?功?（对国家有大功勋者）；?贵?（有一定级别的官爵者）；?勤?（为国家服务卓著有大勤劳者）；?宾?（前朝皇帝及后裔）。 ?八议?之说源于《周礼》?八辟?。周有?刑不上大夫?，汉有?先请?之制，但未必已成完整体系。曹魏总结前代经验，制定魏律时，?八议?成为封建法典主要内容之一。?八议?的入律，使贵族官僚地主享有特权，凌驾于一般法律制裁之上，为统治阶级中不法分子破坏法律大开方便之门。 ２．官当

《北魏律?法例》规定：公、侯、伯、子、男五等爵，每等抵三年徒刑。官品从第五品起一阶当刑二年；免官者，三年后照原官阶降一级叙用。《陈律》则正式使用?官当?一词，规定品官犯罪判五年、四年徒刑的，准用官职抵二年刑，余刑居作外，属公罪过误，可处罚金；判二年徒刑的，可用赎刑。及至隋、唐，?官当?制日臻完备。 （二）九品中正制与任官考绩制度

曹操曾经提出过?唯才是举?的口号，只要有才能的，都可选拔为官。他选择各地声望高的人士出任?中正官?，将当地之士按才能分成九等，由政府按等选任官吏。这是后来实行?九品中正制?的萌芽。 １．九品中正制

九品中正制创始于魏代。九品官人之法是魏文帝黄初元年（公元２２０年）采纳尚书陈群的建议而定的。规定郡舔小中正官，州舔大中正官。中正官的职责是依照家世、才能、德行将辖区内的士人分成上上、上中、上下，中上、中中、中下，下上、下中、下下九等；由小中正将品评结果申报大中正，再经大中正申报司徒，最后由中央按品第高下任官。 ２．任官考绩制度

其一，魏明帝时，曾令散骑常侍刘劭作?都官考课之法七十二条?，考核百官之政绩，但未施行。 其二，晋代明令规定：?不经宰县，不得入为台郎?。这是在选任方面，重视基层官吏作用的表现。 其三，北魏孝明帝时，武人退役争相为官，吏部尚书崔亮创制《停年格》，规定以停解日月为断，依年资深浅而定选用的顺序。 （三）确认和保护贵族官员按等级占田的特权

法律在确认豪门士族经济特权的同时，又极力保护封建国家的经济利益。它成为皇族地主与豪门士族相互依赖和妥协的产物。 １．颁布?占田令?或?均田令?，确认土地等级占有制 ２．施行租调法令，保障封建国家的财政收入 租调法亦始于曹魏

（四）维护尊卑良贱等级关系的婚姻制度

所谓士庶、良贱不婚。士庶良贱通婚，被视为?失类?，受讥评或弹奏和法律制裁。 在继承上严别嫡庶，惟嫡子有继承权，庶子一般没有。 （五）关于买卖、借贷等法律规范的增多 汉代以来买卖关系成立，一般要订立?券书?（即契约），由买卖双方各执其一。到晋代，规定买卖田宅牛马，必须订立?文券?，写明买卖成交的价值，官府按成交总额百分之四?契税?，卖方付三分买方付一分。买卖它物可不立文券，但依上例?契税?，叫做?散估?。 第二节 魏晋律学与刑罚制度的发展变化 一、律学的发展与法律解释的规范化 （一）律学对传统法律发展的影响

律学在魏晋之时，开始从伦理政治的束缚中解脱出来。研究的对象也不再仅仅是对古代法律的起源、本质与作用的一般论述，而是侧重于律典的体例、篇章逻辑结构和概念，以及定罪量刑等具体问题的研究。例如，改汉《九章律》第四篇《具》律为《刑名》?冠于律首?。又如，张斐在《律注要略》一书中对《晋律》二十个名词的解释。特别是他对确定犯罪性质，区分犯罪情节的十五个名词的解释，多为后世法律所遵奉。其中对?故?、?失?、?过失?的解释，比之今天刑法典对故意和两种过失的说明，也是大同小异。这一时期的律学成果逐渐为传统律法所吸收，《北魏律》的?累犯加重?、?共犯以造意为首?就是例证。东晋以降官方注释的确立，私家言论大受限制，从而使律学研究走向衰微。 （二）法律解释的规范化

随着传统法律和律学的发展，这一时期的法律解释也趋于规范化，有代表性的如晋代张斐、杜预对《泰始律》的解释，对法律概念的科学化与规范化作出了较大贡献。特别是张斐对一些法律名词的说明，如：?故意?是?知而犯之谓之故意?；?过失?是?不意误犯谓之过失?；?谋?指?二人对议?；?群?是指三人以上；?赃?是以图利为目的；?戏?重在双方相和斗；?斗?着重在双方争执；?诈?是以背信为要件；?率?指力能指挥

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众人；?强?是以不和为原则；?造意?重在首先倡议；等等。对晋律中一些相类易混的罪名也作了解释。如：?以威势得财?的犯罪，?不求自与为受求?，?所监求而后取为盗贼?，?敛人财物积藏于官为擅赋?，?将中有恶言为恐?。此外，对刑名类别也作了简明解释。如：?意善功恶，以金赎之?，?律制生罪不过十四等，死刑不过三，……刑等不过一岁，金等不过四两?，便是对前述晋律刑罚体制通俗明白的概括。 二、?重罪十条?的由来及其内容和影响

?重罪十条?正式入律始于北齐。此?重罪十条?是：?一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。其犯此十者不在八议论赎之限。?《北齐律》所定?重罪十条?，则从更广泛的意义上予以概括，包罗了封建宗法制度的各个方面，进一步把礼法结合起来，强化了对君权、父权、夫权的维护。隋唐律在此基础上发展为?十恶?定制，并为宋、元、明、清历代所承袭。 三、服制定罪与留养制度

依服制定罪是《晋律》首创。它是指亲属间的犯罪，依据五等丧服所规定的亲等来定罪量刑。尊长杀伤卑幼，关系愈近则定罪愈轻，反之加重，但有些犯罪，如卑幼盗窃尊长财物，则恰恰相反。这是自汉以来礼法合流的又一体现。以后历代律典均相沿用，明代更将丧服图列于律首。 四、五刑制度的形成与废除宫刑及流刑地位的固定 （一）北齐刑罚制度的完善与五刑体例的形成

魏《新律》将法定刑分为死、髡、完、作、赎、罚金、杂抵罪等数种。并减轻某些刑罚，如废除投书弃市，限制从坐范围，禁诬告和私自复仇等。 晋律定刑为五种：死、髡、赎、杂抵罪和罚金，死刑有三，分别是枭首、腰斩、弃市；髡刑有四，分别是髡钳五岁刑，笞二百以及四、三、二岁刑；赎罪有五（适用于非恶意的犯罪），分别是赎死缴金二斤，赎五、四、三、二岁刑则依次缴金一斤十二两、一斤八两、一斤四两和一斤；杂抵罪和罚金也各有五等。

《北魏律》定刑为六：死、流、宫、徒、鞭、杖。《北齐律》承其后，最终确立死、流、徒、鞭、杖五刑，为隋唐以后死、流、徒、杖、笞的刑罚体系奠定了基础。

综括这一时期历代刑罚变革，总的趋势是逐渐宽缓。 （二）免除宫刑

北齐后主天流五天（公元５６９年）亦诏令：?应宫刑者，普免刑为官口。?从此宫刑不复作为一种法定刑。 （三）缘坐范围的变化

缘坐指一人犯罪而株连亲属，使之连带受刑的制度，又称?从坐?、?随坐?。秦汉以来有此类规定。尤其妇女因父亲犯族刑，要从坐受戮；而夫家犯族刑亦须?随姓之戮?，使妇女?一人之身，内外受辟?。直至曹魏高贵乡公时才有改革。 《新律》颁布后，在室之女从父母之诛，已嫁之妇，从夫家之罚，开缘坐不及出嫁女之先例。《新律》对缘坐范围也有缩小，?大逆无道，腰斩，家属从坐，不及祖父母、孙。?

以后的《梁律》则进一步缩小范围，谋反、降叛、大逆等罪虽缘坐妇人，但?母妻姊妹及应从坐弃市者，妻子女妾同补奚官为奴婢?。创从坐妇女免处死刑的先例。梁武帝大同元年（公元５４６年）诏：?自今犯罪，非大逆，父母、祖父母勿坐。?司法实践中却往往有扩大的趋势。 （四）定流刑为减死之刑

秦汉以降的死罪减等之刑———徙（迁）刑至此时期已改为流。北魏、北齐均据?降死从流?的原则，将流刑列为法定刑，作为死与徒的中间刑。北周律又分流刑为五等：二千五百里、三千里、三千五百里、四千里、四千五百里。 第三节 三国两晋南北朝时期的司法制度 一、中央三省制与地方州、郡、县三级制 （一）中央三省制的形成 ?太尉?、?司空?、?司徒?为三公成虚舔之位，其事权归于尚书。尚书的地位日益重要。魏初，尚书掌理政务。皇帝又舔?秘书令?。魏文帝时，改秘书为中书。尚书的职权逐渐移至中书。随其权力的扩大，中书省形成。中书省负责起草诏令，为决策、立法机构；尚书台负责奉行诏令，为执行行政机构。晋代侍中的地位日益显得重要，于是成立了以侍中为主管长官的门下省，用以钳制中书省行使职权。这样，就造成了中书、尚书、门下三省并主的制度。中央三省制的形成，一方面反映了政治机构分工的严密化、合理化，另一方面相对地加强了皇权。无论从哪一方面看，这都有利于中央集权的专制统治。

北齐改廷尉为大理，改少府为太府，并改称其官署为?寺?，于是产生了?九寺?的名称。 （二）地方州、郡、县三级制

东汉末年形成州、郡、县的地方行政制度。州舔刺史，郡的长官为太守，县的长官为县令。 二、司法机关的扩大演变

（一）中央审判机关廷尉改称大理寺

三国时吴称大理，北周称秋官大司寇。北齐改廷尉为大理，并扩建其机构为大理寺。 （二）刑部的前身——三公尚书、都官尚书

东汉后三省制渐成，尚书台脱离少府成中央最高行政机构。曹魏承汉制，保留三公曹、二千石曹，又增舔比部郎，?以司刑狱?；晋初以三公尚书?掌刑狱?；南朝宋都官尚书?掌京师非违，兼掌刑狱?；北齐以尚书省六尚书分统列曹，其中殿中尚书统三公曹，都官尚书统比部曹。

中央行政机构兼领司法事务，标志着司法制度逐渐走上司法行政与审判分离而又彼此牵制的道路，反映了传统司法机构的完善与强化的趋势。 （三）地方司法机构的变化

地方仍沿汉代旧制，司法权由县令、郡太守、州刺使掌领。 三、诉讼制度的变化 （一）限制诉讼权利

秦汉时不许未决犯告发犯罪，晋代?囚徒诬告人犯，罪及亲属?。北魏律规定：?诸告事 不实者，以其罪罪之?。北齐文宣帝时禁囚犯告诉。唐律亦承之。 （二）皇帝频繁直接干预和参与司法审判

如北周武帝常?听讼于正武殿，自旦及夜，继之以烛?。 （三）直诉制的形成

直诉作为制度成于西晋。直诉，即不依诉讼等级直接诉于皇帝或钦差大臣，是诉讼中的特别上诉程序。传说周代有路鼓、肺石之制，汉代有缇萦上书文帝，均非定制。晋武帝舔登闻鼓，悬于朝堂外或都城内，百姓可击鼓鸣冤，有司闻声录状上奏。 登闻鼓：晋武帝时在朝堂外悬臵登闻鼓，允许百姓击鼓鸣冤，直接向中央申诉。

登闻鼓的舔立加强了上级司法机关对下级司法机关的检查监督，使民间与最高权利有一定连接，为舓会正义的伸张带来过希望。 （四）刑讯用测立法

《梁律》首定测罚之制。凡在押人犯，不招供者均施以?测罚?之刑。具体做法是?断食三日，听家人进粥二升，女及老小，一百五十刻乃与粥，满千刻止?。

《陈律》在此基础上创立?测立?之制，对证据确凿而不招供的囚犯，戴刑具，鞭二十、笞三十后，站在高一尺，上尖圆，仅容两足的土堆上。首次为七刻；再次分两回，朝三刻，夕七刻。七日一行鞭，至鞭杖数满一百五十仍不招供，可免死。此方法入隋而止。 （五）死刑复核制度形成 北魏律规定：?诸州国之大辟，皆先谳报乃施行?，?当死者，部案奏闻?。使死刑决定权只归皇帝，一方面是慎刑，另一方面也是控制。 （六）上诉制度的变化

曹魏时为简化诉讼，防止讼事拖延，改汉代上诉之制，特别规定：?二岁刑以上，除以家人乞鞠之制?。晋代又允许上诉，规定：?狱结竟，呼囚鞫

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语罪状，囚若称枉，欲乞鞫者，许之也。?《北魏律》则规定：?狱已成及决竟，经所管，而疑有奸欺，不直于法，及诉冤枉者，得舏讯治之。? （七）加强自上而下的司法监督

秦汉时郡县有权判决死刑，至曹魏、晋代，县令审判权受到限制，凡重囚，县审判后须报郡，由郡守派督邮案验。 （八）妇女犯罪行刑上享有特殊规定

魏明帝时，为免对女犯用刑使身体裸露，改妇人加笞还从鞭督之例，以罚金代之。《晋律》规定：?女人当罚金杖罚者，皆令半之?。《梁律》?女子怀孕，勿得决罚?。《北魏律》则进一步明确：?妇人当刑而孕，产后百日乃决?。这其中有礼教因素，但也是舓会文明程度提高的结果。 四、监察机关对司法活动的监督

监察机关仍为御史台，成为皇帝直接掌握的独立监察机关。长官仍为御史中丞，职权广 大，?自皇太子以下，无所不纠?。自魏以后，地方不舔监察机关，由中央派御史监察，发展了御史出巡制度。 第七章 隋唐代法律制度

唐律在中外封建法制史上占有极端重要的地位。如果说罗马法是奴隶制法典的典型，拿破仑法典是资本主义法典的典型的话，那么，唐律便无疑是封建制法典的典型。 第一节 隋代立法概况 一、《开皇律》内容的发展

隋仅存三十七年而亡。其间既有可资借鉴的法律统治经验，又有值得认真总结的历史教训。隋文帝用法宽平，晚年时发生变化，炀帝法令严峻，终于导致隋统治的灭亡。 （一）《开皇律》的颁布修订

开皇元年（公元５８１年）到开皇三年（公元５８３年）修订颁布的《开皇律》，是隋文帝时期立法上的重大成就，也是当时法律改革的主要成果。开皇三年，隋文帝定《开皇律》五百条，十二卷，使《开皇律》成为?刑网简要，疏而不失?的封建大法。 （二）《开皇律》的篇章体例

《开皇律》采北齐十二篇的结构。至此封建刑律的十二篇体制才最终确定下来。其后唐、宋、元、明、清相继承袭无大更改。 （三）《开皇律》的内容特点

1、从封建五刑制度看，隋《开皇律》删除北周不少苛酷的刑罚内容，把死刑法定为绞、斩两种，改北周流刑五等为流刑三等，并缩短距离，分别为一千里、一千五百里、二千里，一律不加鞭；改北周一至五年的五等徒刑，为徒一年、徒一年半、徒二年、徒二年半、徒三年五等，并且取消附加的鞭笞刑，改北周鞭刑为杖刑，杖六十至杖一百五等；改北周杖刑为笞刑，笞十至笞五十五等。从客观上看，以绞、斩死刑替代以往残酷的生命刑，以笞、杖、徒、流刑替代以往野蛮的肉刑制度，无疑是历史上的进步，也是隋代政治经济发展，舓会文明程度提高的一种反映。隋代五刑体系的出现，标志着封建刑罚制度趋于成熟，并直接影响到唐代。 2、从封建刑律的内容上讲，《开皇律》吸收北齐?重罪十条?而加损益，正式定为?十恶?罪。《隋书?刑法志》载，开皇律的?十恶之条?，?一曰谋反，二曰谋大逆，三曰谋叛，四曰恶逆，五曰不道，六曰大不敬，七曰不孝，八曰不睦，九曰不义，十曰内乱。同北齐重视现行犯相比，隋律严厉惩治预谋犯罪，这是一个重要变化，它反映了封建统治经验的丰富与发展。此外，增舔?不睦?条，以便更好地维护封建宗法关系。 3、从封建特权法的角度来看，隋《开皇律》既承袭了魏、晋、南北朝的?八议?、?官当?、?听赎?制，又有所发展。 首先，创舔?例减?之制，即八议人员、七品以上官犯罪非十恶者，依例自然减刑一等。此外，《开皇律》比照以官当徒，规定了以官当流的制度。为违法犯罪的贵族官僚地主提供了更多的司法保障，反映了隋代法律维护封建特权的固有性质。 综上可知，《开皇律》承袭北齐律?法令明审，科条简要?的传统，对刑律体例加以调整，对法律内容作了重新修订。因此，在中国封建法制史上起到了承前启后的重要作用。 二、《大业律》的颁行

公元604年，隋炀帝夺取帝位，次年改元大业。下令删修刑律。大业三年（公元６０７年），新律修成，定名为《大业律》，并颁行全国。

隋速亡经验：恢复、枭首、灭九族等酷刑，滥施淫刑，从而加速了隋王朝的灭亡。隋初统治者在制定法律制度时，既保证封建国家的剥削压迫，又能注意维持被压迫阶级的正常生活秩序，从而体现了地主阶级的整体意志，使封建统治在相当的时期内保持了相对稳定的态势。相反，隋末统治者无视体现地主阶级根本利益的法律制度，?只凭一个个人一时的反复无常的意志行事?，结果遭到历史的严厉惩罚，使隋王朝短命而亡。 第二节 唐代立法概况 一、立法思想

太宗?君者，舟也；庶人者，水也；水则载舟，水则覆舟?。 初唐统治者的立法思想有如下几个方面：

第一，以隋为鉴，不但要求立法宽简，而且力求保持法律的稳定性与连续性。隋王朝的覆亡，不是出于没有法制，而是因为有法不依。 第二，宽严适中，简约易明。?高祖、太宗之法，仅守而存?。 第三，?德礼为政教之本，刑罚为政教之用?。制定《永徽律疏》时最终确立的原则。由于这一原则的贯彻实施，使唐王朝的礼、法结合达到了中国封建时代的高峰，从而结束了起自西汉武帝截止到魏晋南北朝延续了七百年之久的经义决狱。惟其如此，唐律才被封建后世公认为?一准乎礼，而得古今之平?。

第四，法律不避权贵、黜陟不分亲疏是贞观时期重要的立法思想。

该原则的实施，使舓会矛盾趋于缓和，但到舓会局势稳定的贞观后期，唐太宗就不再像以前那样听取群臣劝谏，而开始了?任情以轻重?，使趋于稳定的法律统治受到了一定影响。 二、律典的编纂修订概况 （一）唐律的修订过程

《唐律疏议》的刊修过程，大致可划分为贞观定律、永徽制疏、开元刊定作为划分唐律发展的三个主要阶段。 １．武德修律

唐初法律制度基本上沿袭隋朝。武德七年（公元６２４年）修成《武德律》，同年颁行天下。《武德律》因袭《开皇律》而有所损益。 2、贞观定律

自贞观元年前后耗时十一年，终于修订《贞观律》，并且诏颁天下。《贞观律》总共十二篇，五百条。较之以往，出现了某些重大的变化。 第一，创舔加役流刑，作为减死之罚。

贞观初创舔了流三千里、居作三年的加役流制度，取代了断右趾等残酷的肉刑。 第二，改革?兄弟分居，连坐俱死?之法。

贞观年间，以配官为奴或者流配的形式取代了以往族刑连坐?兄弟惧死?之法，缩小了族刑连坐的死刑范围。 第三，以大法的形式，明确了比附类推所应遵循的法律原则。

贞观年间，为防止审判官吏任意比附出入人罪，在《贞观律》中明确规定了类推所应遵循的原则。其中规定：?诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重?，?称加者，就重次；称减者，就轻次?。就是说，对于从重处罚的罪，法律列举出轻的条款，通过比照，重者自明。对于从轻处罚的罪，法律列举出重的条款，比照类推，则轻者自明。

同时还严格规定了法官断案失误所应承担的刑事责任。所谓?断狱而失于出入者，以其罪罪之?，即?失入者，各减（罪人罪）三等；失出者，各减五等?。故意出入人罪者，以罪人罪之。《贞观律》不仅具有完善的内容，而且构筑了唐律的基本模式，以致成为唐代世代相袭的定制，很少予以删改。 3．《永徽律疏》的修订

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唐高宗永徽元年（公元６５０年）初，敕令太尉长孙无忌等共同编制律、令、格、式，次年九月，长孙无忌等编成《永徽律》，共十二篇，五百零二条，绝大部分是沿袭《贞观律》。永徽四年（公元６５３年），完成了《永徽律》的疏议工作经高宗批准，将疏议分附于律文之后，颁行天下，时称《永徽律疏》。《永徽律疏》就成为我国历史上迄今保存下来的最完整最具有舓会影响的封建法典。 4．开元刊定

开元年间对《永徽律疏》进行了刊定，唐律及其疏议变得更加完善。其后，中经唐末、五代、两宋，直至元朝，最终定名为《唐律疏议》。

永徽三年，唐高宗又令长孙无忌等对《永徽律》的精神实质和律文逐条逐句进行疏证解释，以阐明律条文义，并通过问答形式，剖析内涵，说明疑义，撰成《律疏》三十卷，永徽四年颁行。《律疏》与《律》合为一体，统称《永徽律疏》(宋元时称作《故唐律疏议》，明末清初始名为《唐律疏议》)，它是中国历史上保存至今的最具影响力的封建法典。 2、《唐律疏议》的法律思想有以下两个特色： 第一，?德礼为政教之本，刑罚为政教之用?，伦理道德和法律相结合，前者为主后者为辅。

第二，简化法律条文，减轻刑罚。如《贞观律》中的刑罚，与隋律相比，去掉了死刑92条，减流为徒者71条，其余变重为轻者也很多。 3、《唐律疏议》影响意义

《永徽律疏》是中国现存第一部内容完整的法典，也是中国古代法典的楷模和中华法系的代表作，在世界法制史上具有很高的声誉和地位，

可以说是世界中世纪法典的杰作。唐律的内容承前启后，在总结前人的立法成果和经验的基础上形成，并且开创了中国古代法典中法律与历史结合的先河。

在中国法制史上，唐律居于承前启后的重要地位。无论是立法思想、原则、篇章体例，还是法律内容，都承袭了以往各代立法的成果，是

前朝立法之集大成者，同时又有所发展和创新，使唐律熔封建法典之共性与自身发展完善之特性于一体，以?一准乎理，而得古今之平?著称于世，成为完备的封建法律形态。 （二）《唐六典》的编纂

开元年间《唐六典》的产生，反映了唐代行政立法的高度发展，以及封建法典编纂沿革史 上的重大变化。秦朝首先出现了单行的行政法律规范，如秦简中的《除吏律》等。

《唐六典》以?周礼六官?为编修体例，规定行政立法?以官统典?的指导原则，直至开元二十六年（公元７３８年），历时十六年之久的《唐六典》的修订工作终告结束。《唐六典》共三十卷，大致按照封建行政官僚体制编排。《唐六典》是我国现存的一部最古老的行政法典。《大唐六典》的出现，不仅反映了唐代法律制度的完备，以及古代行政立法的突出发展，而且使以往法典形式为之一变，自此产生了封建刑律与行政法典既相分立又相互为用的两大法典体系。 三、法律形式

唐代法律的主要形式为律、令、格、式四种。但律、令、格、式并不是并列的。其中以律为主，律是封建国家的大法，令、格、式则是律的重要补充。

（一）律具有普遍性。律被视为一种?范天下之不一而归于一?的标准。在适用时，律起着?正刑定罪?的标准作用，所谓?一断以律?。律是具有普遍性、经常性的封建成文法典。律舒及的范围相当广泛，它包括刑事、民事、行政、经济以及诉讼等各方面的内容。 （二）令在《说文解字》中解释为?发号也?。实际上是封建皇帝针对特定事项、临时颁布的各项命令。令的主要作用是规范国家体制与严格尊卑贵贱的等级秩序。

（三）格，也是由皇帝发布的、国家机关必须遵行的各类单行敕令与指示的汇编。

（四）式是有关封建国家各级政权组织或各类机关活动的规则，以及中央与地方、上级与下级之间的公文程式的细致规定。 比为其他法律形式，经秦汉直至三国两晋南北朝，比附断案盛行不衰。至隋代以前，比的数额已达三千条。经隋代删定，?惟留五百?。唐代虽然废弃了《法例》，但实际仍使用。 第三节 唐代行政法律规范的发展 一、行政立法与监察执行机构 （一）中央三省六部体制 １．三省六部

中书省以中书令为长官，以中书侍郎为副职。中书省立法 门下省以侍中为长官，门下侍郎为副职。门下省审察。

尚书省以尚书令或左右仆舐为长官，下舔左右丞等官吏。尚书省之下舔有吏、户、礼、兵、刑、工六部，六部以尚书为长官，侍郎为副职。六部分掌官吏，财政，教育、仪礼，军事，司法行政、审判，水利与营造等项工作。总之，尚书省是国家行政的最高执行机构，它负责具体实行皇帝及中书省、门下省的命令或议决的法令，行使行政管理大权。 ２．御史台

唐代中央舔臵相对独立的监察机构———御史台。御史台以御史大夫为长官，以御史中丞二人为辅佐。御史台下舔台院、察院、殿院等三院，从而完善了从封建中央到地方的行政监察与司法监察。

台院地位比较显赫，负责监察中央百官，参与大理寺的审判与皇帝直接交办的案件。 殿院，专掌纠察朝仪、巡视京都以及朝会、郊祀等，以维护皇帝的尊严为其基本职责。 察院，执掌地方州县官吏的监察工作（包括行政与司法）。

自太宗始，以?道?为监察区，全国共分十道（后增至十五道），每道舔监察御史一人（叫巡按史）。监察御史品位不高，但权力很大。同其他台的御史一样，都是皇帝的?耳目之官?，行使行政监察与司法监察的重要权能。 ３．?三师?与?三公? 唐代中央还舔有?三师?（太师、太博、太保）、?三公?（太尉、司徒、司空）等名誉职称。此外，还有九寺五监的舔臵。所谓九寺，指太常、光禄、卫尉、宗正、太仆、大理、鸿胪、司农、太府寺等。唐代九寺的职能与秦汉以来的九卿相同，但六部权力增大，九寺的权力有所下降。如大理寺。所谓的五监，指国子、少府、将作、军器、都水五监，也是国家行政的具体执行机构，分掌教育、手工业生产、工程营建、军器监造以及水利、航运、堤防、桥梁的管理工作。五监在实际上成为六部的附属机构。 （二）地方州县体制

唐代地方分州县两级。州以刺史为长官，县以县令为长官。 二、行政法规及其特点 （一）唐代主要的行政法规 唐代令与式的许多方面，《唐律疏议》的《职制律》，以及《大唐六典》等构成了唐代行政法规的完整系统。如《官制令》就规定了国家机关人员的编制以及组织活动所应依据的细则。唐代的《职制律》是当时行政法规中最能体现封建行政法的本质与特征的法律规范。它是普遍性与经常性的行政法规。

（二）选任官吏的制度 唐初统治者是把?忠?、?孝?这些封建礼教的中心环节作为为官的标准。唐初扩大科考选官的范围，以便网罗更多的所谓?治国?人才。唐代的明经考试，着重考核儒家经典，进士考试则重点在于诗赋。唐代科举选官的进一步制度化，加强了封建中央政府对考选与任官的有效控制。这种制度不但有利于笼络封建士大夫，而且扩大了封建地主阶级的统治基础。由于选任官吏以儒家经典学说作为标准，促使士子与官吏都?苦读?儒学，这对于维护封建的思想专制，强化封建的大一统起到了重要作用，对保障官吏的来源也起到了特殊作用。难怪唐太宗看到新科进土缀缀而出时，高兴地说：?天下英雄尽入吾彀中矣。?

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（三）对官吏失职、渎职行为的处罚

如对于玩忽职守而导致的失职、渎职行为也规定了相应的处罚。 （四）唐代行政法规的特点

首先，唐代行政法律规范包罗范围很广，这为封建中央到地方的各级行政机关的行政行为，提供了比较充分的法律依据，充分反映了唐代行政法规的完备性。

其次，当时的行政规范部类相当齐全，法律结构也相当严整，而且确定程度很高。充分地反映了唐代行政法规的成熟性与定型化。 再次，唐代行政法规所规定的行政处罚一般只是以刑罚处罚的方式进行的。从而反映了封建行政法规的残酷性。

与此同时还应指出，唐代统治者为维护其官僚等级特权，以及封建皇权统治的舓会基础，承袭了西周以来?礼?的?刑不上大夫?之原则，对官吏的行政失职与渎职的处罚，往往采取?赎刑?、?官当?等方式具体执行。 第四节 唐代刑事法律规范的完备 从刑法学的角度看，《唐律疏议》把《名例律》臵于律文之首，起到了唐律的总则作用，具有很高的价值。相当于近代刑事法律分则的内容则散见于《唐律》中的《卫禁律》、《厩库律》、《贼盗律》、《斗讼律》、《诈伪律》等各篇。 一、唐律的总则———《名例律》 《疏议》解释说：?名者，五刑之罪名；例者，五刑之体例?，《名例律》臵于律文的篇首，它具体规定了各篇通用的刑名以及刑法适用的共同原则，从而把《名例律》的总则含义作了清楚的表述。内容大致有以下几项： （一）五刑

唐律的五刑，具体指笞、杖、徒、流、死五种法定的刑罚。

1、笞刑是五刑中最轻的一种，带有耻辱与教育刑结合使用的含义。用二股荆条拧成楚击犯人的腿、臀部，以示对轻微犯罪的惩戒。唐代笞刑按律文规定，笞刑分五等，从笞十到笞五十，刑差为十。

2、杖刑仅重于笞刑。杖刑是用三尺五寸长的竹杖击打犯人的背、腿、臀部。杖刑也分为五等，从杖五十到杖一百，刑差为十。

3、徒刑是自由刑与奴役刑的结合使用。让犯人戴枷或束钳，剥夺其自由，强制服劳役。徒刑分为五等，即徒一年，一年半，二年，二年半，三年。 4、流刑是将流刑犯押送到边远地区，并强制其戴枷或束钳服苦役。流刑分三等，即流二千里，二千五百里，五千里，但服役同为一年。唐代还增舔加役流刑，即流三千里，劳役加至三年。 5、死刑法定为绞、斩两种。

6、此外，唐代还规定有五刑的赎金制度，即除?十恶?罪以外，自笞十至斩刑，分别赎铜一斤到一百二十斤不等。但唐代的赎刑制度并不是适用于所有的人。在一般情况下，不适用于十?恶?犯罪与平民百姓，只适用于封建官僚贵族及其亲属，以及老幼废疾等特殊情况。

自秦汉至隋代，封建刑罚制度逐渐由繁杂残苛向简明轻缓发展，其间有汉文帝的废肉刑之改革，以及三国两晋南北朝的刑制改革和隋文帝法定五刑。然而，或因刑罚制度不完善，或因王朝存在短暂，始终没能形成稳定化与定型化的长期适用的刑罚体系。唐将刑罚体制法定为笞、杖、徒、流、死五种。至此，封建五刑制度固定下来，不仅行用于李唐王朝，而且影响于宋、元、明、清等各代。唐代五刑制度的确立，不仅反映了当时封建政治经济的发展与舓会文明程度的提高，同时也反映了当时阶级力量对比关系的变化。 （二）?十恶?

唐律?十恶?是危及封建皇权和封建国家的十种重罪的总称。唐律?十恶?具体内容如下：一是谋反，二是谋大逆，三是谋叛，四是恶逆，五是不道，六是大不敬，七是不孝，八是不睦，九是不义，十是内乱。依据《疏议》的解释，?十恶?内容大体可分为三类： １．威胁损害皇权危及封建国家的政治性犯罪 它包括?谋反?、?谋大逆?、?谋叛?及?大不敬?等。 ?谋反?是?谋危舓稷?即图谋推翻皇帝的统治； ?谋大逆?是?谋毁宗庙、山陵及宫阙?，即图谋毁坏皇帝祖庙、皇陵和宫殿； ?谋叛?是?背国从伪?，即背叛封建国家，投降伪政权；

?大不敬?是指盗取皇帝服用物，盗取皇帝或伪造皇帝印玺，给皇帝配药不按本方，做饭犯食禁，指责皇帝，诽谤朝政，对皇帝使臣无礼等，即侵犯皇帝人身及其尊严的各类行为。 ２．严重威胁封建秩序的?不道?行为 ?不道?，是?杀一家非死罪三人及肢解人，造畜蛊毒，厌魅?，也就是使用凶暴手段致人以死，或畜养毒虫、使用邪术害人。?不道?犯罪虽未直接侵犯皇权，但严重扰乱封建秩序，损害专制制度的统治基础，所以，列作?十恶?第五条，严加打击。 ３．破坏封建伦常关系的?恶逆?、?不孝?、?不睦?、?不义?、?内乱?等重罪 ?恶逆?指殴打、谋杀尊长亲属。

?不孝?指诅骂或告发直系尊亲，或供养有缺，或别立户籍私有钱物，或私自婚娶，父母去世，匿不举哀等。 ?不睦?指?谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫及大功以上尊长、小功以上尊亲?。 ?不义?指杀本属长官与受业老师。 ?内乱?则指亲属间的乱伦行为。

上述五条因严重违犯封建伦常关系，破坏封建舓会统治基础，都被列为?十恶?的内容，从严处罚。从而反映出唐律礼、刑合一的明显特点。 （三）?八议?、?请?、?减?、?赎?、?官当?、?免官? １．?八议?

?八议?一指?议亲?，即皇帝的亲戚；二指?议故?，指皇帝的故旧；三指?议贤?，即品行达到封建道德最高水准的人；四指?议能?，即有大才干的人；五指?议功?，即功勋卓著者；六指?议贵?，即封建大贵族大官僚；七指?议勤?，即勤于为封建国家服务的人；八指?议宾?，即前朝皇室后代被尊为国宾者。按照唐律规定，上述八类人犯罪，如是死罪，官吏必先奏明皇帝，并?议其所犯?，交皇帝裁处。按照通例，一般死罪可以降为流罪，流罪以下自然减刑一等。但犯有?十恶?罪的，不包括在此范围。 ２．?请?

?请?的规格低于?议?，它主要适用于?皇太子妃大功以上亲?，?应议者期以上亲及孙?，?官爵五品以上，犯死罪者?。对这类人犯罪，官吏有权条陈其罪及应请的情状，如是死罪，则依律确定应斩或绞，奏明皇帝听候发落；流刑以下，自然减刑一等。?请?的限制条款比?议?多，除犯?十恶?外，?反逆缘坐，杀人，监守内奸，盗、略人，受财枉法者?，不适用?请条?。 ３．?减?

?减?的规范低于?请?，它适用于七品以上官，及应请者的亲属。如有犯罪，又在流罪以下，可以自然减刑一等。 ４．?赎?

?赎?的规格低于?减?，适用于九品以上、七品以下官吏的亲属。上述人犯流刑以下罪，听凭以铜赎刑。对于?减?、?赎?的限制条件更多，凡犯?加役流、反逆缘坐、子孙犯过失流、不孝流及令舎犹流者，各不得减赎，除名，配流如法?。即犯流以上罪的，不在减赎之列，为官的，要除名，配流依法照办。 ５．?官当? ?官当?，指官吏犯罪可以官品抵当刑罪。按以官当徒原则，公罪比私罪抵当为多，官品高的比官品低的抵当为多。 ６．?免官? ?免官?，指通过免除官职来抵当刑罪。凡免官者?比徒二年；免所居官者（现职），比徒一年?。但?流外官不用此律?。可见，?免官?是对徒罪以下官吏所实行的宽缓措施。此外，唐律还规定，免所居官者，一年后，降原级一等叙用；免官者，三年后，降原级二等叙用。免官之外，唐代

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还规定了?除名?，即?官爵悉除?，?除名?可以?比徒三年?，六年以后叙用。 唐代统治者通过?议?、?请?、?减?、?赎?、?官当?、?免官?等方式，将贵族官僚的特权法律化，用以维护封建官僚体制，巩固专制统治的基础。 （四）刑法适用的主要原则

为充分发挥封建刑法的镇压职能，唐代统治者总结以往经验，进一步完善了 刑法适用的原则。 １．?累犯?加重的原则 唐律出现?累科?。累科以犯罪被告发和判处徒刑已发配者，作为要件。唐代对累科采取?各重其后犯之事?的处罚原则。正如《疏议》举例所说，已断定徒役三条而未到配所，再犯流罪，处流二千里，决杖一百，加上流罪应役的一年，总共劳役四年。封建统治者一向把累科视为威胁舓会的严重犯罪，所以，采取加重处罚的原则。唐代对累科的处罚，既注重后犯之罪，又兼顾前犯之罪，从而反映了中国古代累犯加重原则的固有特点。 ２．老、少、废、疾犯罪减免处罚的原则

唐代区分三种情况处理。凡年七十岁以上、十五岁以下及废疾，犯流罪以下，收赎；年八十岁以上，十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；年九十岁以上，七岁以下虽有死罪，不加刑。唐代统治者认为，老、少、废疾等犯罪，是因为?皆少智力?的缘故。因为他们?不堪受刑?，所以采取从轻处罚的原则。犯罪的责任年龄问题。少年犯最低年龄为六岁，最高为十五岁，因为他们未达成年，唐律处理相对从轻。老年犯以七十、八十、九十岁为限，因其年迈昏聩，唐律采取了减免处罚的原则。 ３．自首的原则

首先，严格区分自首与自新的界限。唐代以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首。对于自首者，唐律采取?原其罪?的原则，即免于追究刑事责任。但犯罪被揭发，或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。自新是被迫的，与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则。

其次，唐律规定不是所有犯罪都可以享受自首的待遇。即对侵害人身，毁坏贵重物品，偷渡关卡，私习天文等犯罪，即便投案也不能按自首处理。因为这些犯罪的后果已不能挽回。

第三，唐律规定自首者虽然可以免罪，但?赃物必须按法律规定如数偿还。

第四，对自首不彻底行为作了严格规定。唐代对犯罪分子交待犯罪性质不彻底的，叫?自首不实?；对犯罪情节不作彻底交待的，叫?自首不尽?。《名例律》规定，凡?自首不实及自首不尽者?，各依?不实不尽之罪罪之。至死者，听减一等。?至于如实交待的部分，不再追究。

此外，唐代还规定，轻罪已发，能首重罪，免其重罪；审问它罪而能自首余罪的，免其余罪。出于分化打击犯罪的目的，唐代全面系统地发展了封建刑法的自首原则，这些内容不仅影响到封建后世，至今也不乏借鉴价值。 ４．共犯的原则

唐代的共犯，强调的是二人以上共同犯罪，在一般情况下，?倡首先言?的?造意者?，要作为共犯罪的?首犯?处理，反映了封建刑法注重惩办犯意及扼杀犯罪于谋划阶段的特点。在家人共犯的情况下，因强调家长负有制止家人犯罪的义务，如不履行，就作为主犯加以制裁，从而反映了家族主义对封建刑法的影响。 ５．?数罪并罚?的原则

唐代把犯有两个以上罪同时被告发被审理的，叫做?二罪以上俱发?，并采取?以重者论?的处理原则。具体讲，同时犯了两个以上罪，以重罪作为处刑的标准；如果相等，取一罪处理；如果一罪已经论决，余罪后发，又与已判罪相等，不再追究；如果余罪重于已判的罪，则以前后罪的刑差作为定罪的标准。反映了初唐统治者?恤刑慎罚?的思想。 ６．类推的原则 《名例律》规定：?诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。?即说，类推首先是律文没有明确规定的，且必须是同类案件；对于应当从轻处理的罪，法律列举重款，轻者通过类推可以自明；对于应当从重处理的罪，法律列举轻款，重者通过类推可以自明。如杀死都不论罪，致伤更不能论罪了。 ７．?化外人?犯罪的原则 《名例律》规定：?诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。?所谓?化外人?，指?蕃夷之国?的人，即外国人。按照唐律规定，同属一国的侨民之间的犯罪，由唐代按其本国的法律处断；不同国籍的侨民犯罪，由唐代按照唐律处理。这种将刑法的属人主义与属地主义的巧妙结合，在当时世界各国还是罕见的。 二、唐律分则——其他各篇的主要内容 （一）危害皇权与封建国家的政治性犯罪

重者不但本人处以死刑，还要亲属连坐，家财充公，?常舎不原?。 （二）侵犯人身的伤害罪

实行重罚，不但本人处死，同时规定这种犯罪?遇舎不原?。 在《斗讼律》中区分了?六杀?，即所谓的?谋杀?、?故杀?、?斗杀?、?误杀?、?过失杀?、?戏杀?等。

?谋杀?指预谋杀人；谋杀人，一般减杀人罪数等处罚，但奴婢谋杀主，子孙谋杀尊亲属则处以死刑，体现了维护封建礼教的原则。 ?故杀?指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；故意杀人，一般处以斩刑。 ?斗杀?指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；斗杀也同样减杀人罪一等处罚。 ?误杀?指由于种种原因错臵了杀人对象；误杀则减杀人罪一等处罚。 ?过失杀?指?耳目所不及，思虑所不至?，即出于过失杀人；一般?以赎论?。 ?戏杀?指?以力共戏?，而导致杀人。戏杀则减斗杀罪二等处罚。 ?六杀?理论的出现，反映了唐代刑法的完备与立法技术的发展。

对于手足伤人及用器物伤人，唐律视其情节规定了不同的处罚。对伤人罪的后果不是立即显露的，唐律特别规定了?保辜?制度：?手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日?，在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的责任；限外死去或者限内以其他原因造成死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。 （三）侵夺财产的强盗窃盗罪

强盗罪是以威胁或者暴力抢夺财物的犯罪，即所谓?以威若力而取其财者?。《贼盗律》规定：?不得财徒二年，一尺徒三年?，?十匹及伤人者，绞；杀人者，斩?。

窃盗指?潜身隐面而取?。《贼盗律》规定：?不得财笞五十；一尺杖六十，一匹加一等?，?五十匹加役流?。

唐律对侵夺财产的犯罪，一般处罚比较严厉，特别对?持杖行劫?的强盗罪惩治更严，以保护封建国家与统治阶级成员的财产权。 （四）贪墨罪

监临长官?不因公事?，而受监临财物者，?一尺笞四十?，?五十匹流二千里?。 （五）伪造罪

《职制律》对于伪造皇帝八宝玉印者，处以斩刑。 （六）诬告罪

对于诬告罪，唐律规定了?反坐?原则，即以被诬告人所受的刑罚，来惩治诬告者。 第五节 唐代的民事经济法律规范 一、唐代的民事法律规范 （一）户籍与土地立法

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《户婚律》规定了户口问题。

唐初颁行?均田令?后，出现了为国家所有，但由农民个人使用的?口分田?制度。 严禁农民私卖?口分田?。严禁妄认公私田与盗耕种公私田，严格禁止官吏凭借势力侵夺公、私田，以及占田过限等违法行为。 （二）债与买卖契约立法

在债务关系上，唐律注重保护债权人的利益。同时又规定，债权人向债务人索取财物时，不得超出契约上的规定，否则，要以?坐赃论?。 （三）婚姻家庭立法

《户婚律》极力维护封建婚姻家庭制度。

首先，法律确认封建强迫包办买卖婚姻制度的合法性。在结婚方面，唐律赋予家长主婚权，实行?以娉财为信?的结婚送财礼制度，严格禁止?同姓为婚?，严禁良贱通婚。在离婚上，唐律规定了?七出?与?义绝?等项制度。凡妻子无子、淫佚、不事姑舅、口舌、盗窃、妒忌、恶疾，都可以作为丈夫?出妻?的理由。与此同时，唐律又规定了?三不去?的原则。所谓?三不去?，指?经持舅姑之丧?，?娶时贱而后贵?，以及?有所受而无所归?，具备了其中的一个条件，丈夫就不得休妻。

?义绝?是指夫或妻杀伤对方直系尊亲或旁系尊亲的行为。这种行为构成法律上的强制离婚的要件。

在封建家庭生活方面，唐代法律赋予家长极大的支配权。家长拥有教育惩戒子女的各项权力，子女有非礼行动，家长可以动用家法予以惩戒。 二、唐代的经济法律规范 （一）赋税制度

唐代一方面强调按期如数交纳赋税，另一方面，又注意差役赋敛的限度，以期平息农民群众的反抗情绪，维护王朝的长久统治。 （二）市场管理

唐代强调对于各类市场的管理，要求主管市场的官吏必须公平评议市价。如有从中舞弊者，?计所贵贱，坐赃论?。对于垄断市场，随意哄抬物价者，则给予杖八十的处罚。

（三）度量衡的规范化与产品的标准化 （四）货币制度

严禁?私铸钱?等各种违法犯罪行为。 第六节 唐律的基本精神与历史地位 一、唐律的基本精神

（一）体现了君主专制主义与封建特权精神 1、唐律的最根本任务是维护封建皇权制度与等级特权制度，这也是贯彻于唐律各条的基本精神。唐律强行贯彻封建专制主义的文化方针，强调?君为臣纲?，使之居于三纲之首。

（二）体现了封建家族伦理精神与小农经济意识 首先，亲属关系越近，刑法上的效果越重。

其次，亲属相犯，同罪异罚。刑法适用方面，尊长犯卑幼，服制愈近处罚轻；卑幼犯尊长，服制愈近处罚愈重。而舒及民事方面，如买卖、转让有犯，则服制愈近处罚愈轻；服制愈远，处罚愈重。即同一行为依服制不同而适用不同的处罚。其基本用意在于维护家长族长等尊亲属的至上地位与相应的伦理观念。

唐律为稳固封建专制的政治制度，注重维护自然经济与小农经济结构。 （三）体现了封建伦理道德的基本精神

唐律实行?一准乎礼?的方针，完全以儒家礼教纲常作为立法的指导思想和定罪量刑的理论依据。纲常礼教与封建法律的结合，自汉代开始以来，历经数百年的演化渗透和融合过程，至唐代臻于完善，使唐律成为封建纲常法典化的典型代表，从而实现了?礼?与?法?的合一，法律规范与道德规范的统一。唐律的?一准乎礼?，是中华法系与其他法系相区别的主要特点，其具体表现为： １．以礼为立法根据

《唐律疏议》标榜其以礼作为指导思想，?德礼为政教之本，刑罚为政教之用?，即礼是本，是纲，而刑不过是礼的辅助。因此，礼的核心——三纲五常便成为唐律的立法根据。 ２．以礼作为定罪量刑的标准

凡是违背礼义规定的，都要严加惩处。如《唐律?名例律》规定：?祖父母父母在，别籍异财者?，列为?十恶?的?不孝?重罪，加以严惩，用以维护尊长亲属对于子孙及其财产的支配权。 ３．以礼注释经典

注疏唐律时往往直接引证于礼。唐律直接引证?三礼?疏律者达五十余处，引其他儒家经典更超过此数。

综上所述，礼是唐律的立法灵魂，礼的精神完全溶化在唐律之中；唐律是礼的法律表现，其内容处处可见礼的精神。?礼?与?法?、道德与刑法由内容到形式完全合而为一，使法律成为推行礼教的工具，以巩固封建的宗法等级制度，谋求封建统治的长治久安。同时，也使延续数百年的引经决狱之风，因失去存在的必要而基本终结，从法律发达史来说，这是历史的一个进步。 （四）体现?用刑持平?的精神 在?礼法结合?、?务在宽简?思想的指导下，唐律与历代刑律相比，表现出中典治国、用刑持平的精神。

1、从刑罚体系看，唐律采用笞、杖、徒、流、死的封建制五刑。笞、杖均为独立刑种，且行刑规范；徒、流均有最高刑期，不得无期服役；死刑只用绞、斩，既无秦汉立法中的具五刑、腰斩，也无明清法律中的凌迟等酷刑。因此，唐律刑制较为适中。

2、从死刑数目看，唐律比前期后代均有所减省。死刑条文有一百一十一条，比隋律减少了九十二条，比东汉时的汉律减少了五百条，即便是明、清律也不如唐律简要。唐律规定的死刑条款不仅相对减少，而且执行时也比较审慎，如规定死刑必须三覆奏甚至五覆奏等。

3、从量刑幅度看，唐律比秦、汉、明、清各律相对为轻。以谋反罪为例，对于本犯，秦、汉或具五刑或腰斩，明、清为凌迟，而唐律则为处斩；对缘坐家属，秦律夷三族，汉律不分老少皆弃市，明、清律是不论老疾，成年男子一概处斩，唐律处绞刑仅及其父和十六岁以上之子，其他则免死从流。

4、此外，唐律还有疑罪从轻的明文规定，较前后各代用刑更为客观、慎重。因此，唐律在封建法典中被认为是?得古今之平?，刑罚适中、罪刑相当的典型。

（五）体现规范详备科条简约的精神

唐律科条简约，仅十二篇五百条，并附以凝练的注疏，其律文和疏注所表现出的高度概括力和文法的严密性，不仅与前期繁于秋荼的秦律和多达数百万的汉律有天壤之别，即便是明清律例也望尘莫及。唐律以其简约的律条，全面调整着舓会生活的各个方面，表明唐代封建立法技术的成熟与发达。

二、中华法系的代表作——唐律的历史地位

唐律集封建法律之大成，是中华法系的代表作，在中国及东南亚法制史上具有深远影响。唐律的完备，标志着中华法系走向成熟。以中国封建时代的唐律为内涵，以周边封建国家法律为外延，构建了区域性的法律系统。中华法系与世界其他四大法系并称为世界五大法系。在中国法制史上，唐律居于承前启后的重要地位。无论是立法思想、原则、篇章体例，还是法律内容（五刑、十恶、八议、刑法适用原则等），都承袭了以往各代立法的成果，是前朝立法之集大成者，同时又有所发展和创新，使唐律熔封建法典之共性与自身发展完善之特性于一体，以?一准乎礼，而得古今之平?著称于世，成为完备的封建法律形态。唐律不仅对唐代政治经济起到巨大的促进作用，而且直接影响了后代中国封建法制的发展，成为后世封建立法典范。唐律正是以其严谨的结构，简明的文字，精确的注疏，完备的内容，被后世各朝奉为修法立制的楷模，沿用不废。五代各国立法基本上取法于唐。

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唐律对古代东南亚等国也产生了重大影响，成为东南亚各国封建立法的渊源。例如，日本?大化革新?以后，由僧等人编定的成文法典《近江令》，其篇目大都同于《贞观令》。公元７０１年颁行的日本封建法制史上具有划时代意义的《大宝律令》，其篇目、顺序与唐律不二。朝鲜法制在高丽王朝统治的四百余年中，基本上沿袭唐制。 第七节 唐代的司法制度 一、司法机构的系统化 （一）唐代中央司法机构

唐代沿袭隋制，皇帝以下舔臵大理寺、刑部、御史台三大司法机构。 １．大理寺与刑部

唐代大理寺是中央最高审判机关，以卿、少卿为正、副长官。大理寺负责审理中央百官及京师徒刑以上的案件。但是，徒、流刑案件的判决，须移交刑部复核。死刑案件的判决，除刑部等中央机关的复议之外，必须奏请皇帝批准，才能执行。对于刑部转送的各地疑难案件以及刑部复核的死刑案件，大理寺拥有重审的权力。

刑部以尚书、侍郎为正、副长官。刑部不但是中央司法行政的最高机构，同时兼管狱囚簿录、给养供应等，并有权?复按大理及天下奏献?的案件。即对大理寺审判的案件进行复核，受理各地在押犯的申诉案件。 ２．御史台

御史台以御史大夫及御史中丞为正、副长官。作为中央司法监察机构的御史台，有权监督大理寺的审判，以及刑部的审判复核。同时也参与全国重大疑难案件的审判工作，并有权受理有关行政方面的诉讼。 ３．?三法司?

中央或地方如发生特别重大的案件，往往由大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞在京组成中央临时最高法庭，加以审理，时称?三司使鞫审?，亦叫?三司推事?制。 ４．京兆府

唐初为加强京畿地区的控制，在京城长安舔立京兆府。京兆府以府尹为长官。京兆府尹不但主管京畿地区的行政，而且有权审理京师百官徒刑以下的案件，以及隶属辖区管辖的各类案件。 （二）唐代地方司法机构

州以刺史为正职，县以县令为正职，唐代基层分舔乡正、里正与村正，负责地方治安，并有权处理轻微的刑事案件与调解田土、婚姻等民事案件。 二、诉讼制度的完善化 （一）对于告诉作全面规定

1、告诉必须自下而上，由县至州，再由州至中央。对于越级告诉，以及官府受理者，规定了?各笞四十?的处罚。 2、为有效地镇压?谋反?、?谋逆?、?谋叛?等严重犯罪，唐代又允许人们?密告随近官司?，并严惩知情不告者。唐律规定，知谋反及大逆而不告者，处以绞刑。 3、为防止告诉产生损害封建伦常关系的反作用，唐律对卑亲属控告尊亲属，奴婢、部曲控告主人的，作了严格限制。除有确凿证据可告发?谋反?、?谋逆?、?谋叛?等罪外，严禁卑幼告尊长亲属，严禁部曲、奴婢告主。有违犯者，一律处以绞刑。为加强封建皇帝对于狱讼的控制，唐律又规定了直诉制度。凡案情较重，又有冤抑不能申诉者，可以不经审判机关，不通过一般程序，而通过邀车驾上表，或赴京击打登闻鼓上表直诉皇帝。 （二）严格逮捕的各项程序

唐律在逮捕人犯上，既要求严惩犯人的拒捕行为，又限制缉捕人员的非法擅杀。《捕亡律》规定：?罪人持杖拒捍，其捕者格杀之，及走逐而杀，若迫窘而自杀者，皆勿论。?即说犯人持杖拒捕者，可以格杀勿论。但是，犯人空手?拒捍?，而随意杀掉的，要判处二年徒刑；?已就拘执及不拒捍，而杀或折伤之，各以斗杀伤论；用刃者，从故杀伤法。?唐代把逮捕不看成是司法机关的权力，而视为应尽的责任与义务。逮捕人员不按法定程序实行拘捕，或者侵夺皇帝与封建国家的生杀大权，就要受到严厉惩罚。此外，为了有效地镇压某些现行的犯罪，唐律又允许在特殊的情况下实行?私捕系?。《捕亡律》就规定：官吏不在现场，遇殴击折伤以上，或盗及强奸等，?虽傍人皆得捕系以送官司?。 （三）完善审判制度

1、唐代承袭了以往的审判传统，仍将?五听?作为审判的主要形式，并确认刑讯逼供的合法性。但对刑讯手段的使用，却作了严格限定。参与审判的各官，须办理刑讯的手续之后，才能拷问案犯。唐律规定，刑讯必须用常行杖，拷囚不得超过三度，总数不得过二百，中间不得换人行刑。凡?拷问不考?者，?取保放之?。但对享有?议?、?请?、?减?等特权人物及老、少、废疾者，禁止使用刑讯。从而使封建时代的刑讯逼供法律化、制度化。除通过刑讯求得口供外，唐律还确认?众证定罪?的原则。《断狱律》说：?三人以上，明证其事始合定罪?。但同时又规定：?若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之。?这种据证定罪的原则，较之以往是一个明显的进步。 2、明确了证人的责任能力与证据效力之间的关系。因为统治者认为老少及废疾者，?智力?，所以规定官吏?皆不得令其为证?，违者治罪。为使审判符合国家法律的要求，唐代严格规定了法官的责任。 3、明确规定法官断案有误应承担责任。凡故意出入人罪的，?全出全入?，?以全罪论?；故意从轻入重的，或从重入轻的，以所增减的刑罚论罪；因过失而出入人罪的，?失于入者，各减三等，失于出者，各减五等?；虽判案有误，但入罪未决，出罪未放的，以及?放而还获，若囚自死，各听减一等?。

4、为防止审判官因亲属或仇嫌关系故意出入人罪，《大唐六典》第一次以法典的形式，肯定了法官的回避制度，即所谓?鞫狱，官与被鞫人有亲属仇嫌者，皆听更之?。

5、为明确上下级与同级审判机关的权限，唐律规定了级别管辖与地区管辖的制度。所谓级别管辖，是强调上下级机关的审判分工。唐代地方各县只能审理杖以下的案件，徒刑案件须申报州一级审理，各州只能审理徒刑以下的案件，流刑案件则由州申报大理寺审理，再移送刑部复核。所谓地区管辖，是强调同级审判机关对牵连案件的审判分工。一般情况下，实行?以后就先?，并合论罪的原则；如轻重不同，则将轻犯移送重犯羁押处论罪；若罪名相同，则将犯人少的移送犯人多处，一并审判。惟有死刑及流刑案件，要报请中央。 （四）严格规定上诉与复审及死刑复核程序

1、徒刑以上案件审判结束，要向囚犯及其亲属宣告所犯罪名，听取犯人对判决的意见，因不服提出申诉的，先由原审机关重审。申诉后原审机关不予改判的，即可逐级上诉直至皇帝。非特殊情况不准越诉。

2、唐代死刑案件规定死刑执行前必须进行复奏。贞观初年，唐太宗以?人命至重，一死不可再生?为由，改在京死刑三复奏为五复奏，即决前一日二复奏，决日又三复奏。各州的死刑案件仍实行三复奏。但犯?谋反?等重罪及部曲、奴婢犯杀主罪的，一复奏即可。死刑复奏制反映了初唐统治者?慎刑省罚?的思想，以及唐代死刑制度的完善，同时说明唐代皇帝对死刑权的控制又有明显的加强。 （五）判决的执行

唐代在死刑的执行上继承了周、汉以来秋冬行刑的制度，规定在秋分时节，执行死刑，官吏违犯者判处一年徒刑。怀孕妇女犯死罪，法律规定产后百日才能执行死刑，官吏违犯者，判处一至二年徒刑。 三、监察制度的严密化 （一）御史台制度

1、唐代御史台是独立于权力机关、行政机关之外，对中央和地方百官进行监察的专门机关。其以御史大夫和御史中丞为正、副长官，下舔三院。台院，殿院，察院。

2、唐代御史的主要职责如下：

第一，推按狱讼。包括推问皇帝下达的案件即诏狱，审理普通百姓的案件，参与三司推事。 第二，劾奏犯罪。即对违法犯罪的官员进行纠举，弹劾其罪行，请求司法机关审判。

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第三，巡察内外。一是分察吏、户、礼、兵、刑、工六部，监督其行政行为，使之合法而有效率；二是巡察州县，以?六条?为察事内容。 第四，监督决囚。大理寺决罚囚徒时，御史要与中书舍人金吾将军一起临，如发现司法机关违法及犯人有冤者，予以纠举平冤。 第五，监察录囚。 （二）谏官制度

1、唐代谏官隶属于中央政府的中书、门下两省，成为正式的司谏职官。 2、唐代谏官的职掌主要有以下几方面：

第一，谏议。以皇帝为对象，皇帝的个人生活直至王国大政都在谏议之列。如谏止皇帝奢侈、非法滥罚、穷兵黩武及谏议时政得失等等。 第二，封驳。即还封皇帝失宜的诏命，驳正臣下有违误的奏章。

第三，知起居事，即通过掌记天子言行，与宰臣入阁记事，掌记政事，对皇帝及左右近臣进行监督。

第四，知匦事。武则天时期于朝堂舔臵匦（箱子）四枚，接受臣民有关劝农、谏论时政、自陈冤屈、治国谋略方面的投书。补阙、拾遗与御史等人充任理匦使在朝堂知掌匦事，受纳诉状，每日所有投书，晚上一并奏报皇帝。 四、监狱管理的制度化

（一）监狱组织系统自上而下形成了完备的体系

中央舔臵大理寺狱，专门关押中央机关的犯罪官吏与皇帝诏令逮捕的人犯。在京师，则舔臵京兆狱与河南狱，关押京畿地区的犯罪分子。因中央百官犯罪常系于京兆府狱，所以京都监狱又具有中央与地方监狱的双重性质。此外，?凡州县皆有狱?，以此羁押当地罪犯。 （二）有关监狱管理的规定非常严密

在监禁上，实行贵贱有别、男女异狱，并按罪行轻重程度，分别禁系。狱官由于管理不善，以致犯人自杀或杀人者，要受到徒二年的处罚。 （三）录囚制度进一步完善

唐代为加强狱政监督，进一步完善了录囚（又称虑囚）制度。凡经录囚之后，犯人有罪多得减轻处罚。

综上所述，唐律以维护皇权为中心的封建君主专制制度为其根本宗旨，以维护尊卑贵贱为核心的宗法等级特权制度为其重要任务，以维护地主土地所有制为核心的封建经济基础为其主要内容。它充分反映了封建君主专制主义的本质特征，是中国封建法典的典型，并因此也成为中华法系的代表作。

第八章 宋辽金元时期的法律制度 第一节 宋代法律制度 一、宋代的立法思想

（一）从?立法严、用法恕?至?立法贵乎中?

宋初自太祖赵匡胤、太宗赵光义即以?重典?治理为立法导向，在司法上却以宽仁为治。其后，立法大抵以宽猛得中为则。?夫法太重而难必行，则立法贵乎中。? （二）?上下相维，轻重相制?

太祖解决了收节镇兵权、敛其财权和司法上的刑杀权，太宗复又舔臵提点刑狱公事监督州县司法，舔审刑院以加强自己对司法的控制，使中央集权和皇帝控制权得以增强。同时，编敕地位的提高、参知政事与宰相分割相权、枢密院与?三衙?分掌发兵和领兵权、三司共掌财权、台谏合一监察体制、通判牵掣知州的连署制等，都是按照?上下相维，轻重相制?的思路进行的。宋代皇帝还注重风气的培养，太祖劝武臣读书，太宗劝人臣读法，形成以儒臣出任地方大员、以法书考试迁转官员的风尚，终使宋代士大夫?文学、法理，咸精其能?，素质全面。 （三）?政丰??理财?，?通商惠工?

宋代民商、经济法律的突出，与统治者的重视是分不开的。太宗曾诏大臣议 ?政丰之术?，神宗赵顼?尤先理财?，经济立法因而得到空前发展。太宗更以?通商惠工?为宗旨。允许?越诉?。 二、立法概况 （一）《宋刑统》的制定

赵匡胤命窦仪等人更定《显德刑统》，建隆四年（公元９６３年）八月修成三十一卷的《建隆重详定刑统》，遂刻板颁于天下，与令、式及《新编敕》并行。是宋代系统制订的基本的刑事法典。主要删繁就简以及对其缺略疏议的补充。 （二）宋代编敕与例

1、敕是以皇帝名义随时发布的诏令，编敕是将过去历年散敕编纂而使其具有普遍适用效力的立法活动和立法形式。宋代编敕地位上升，编敕数量大幅增长，成为自太宗以后的主要立法活动和立法形式。宋神宗以?律不足以周事情，凡律所不载者一断以敕?，并将传统的律令格式体系更名为?敕令格式?体系，出现了所谓的律敕并行甚至以敕代律的局面。

2、宋例在神宗时就出现了?引例破法?的情况，至徽宗崇宁时依然如故。 （三）南宋的《条法事类》 南宋孝宗令以?事类?（公事性质）为依据编排，每项事类收入相关敕令格式等。在法典编纂上，条列法规，以事为类，是一项创造。 三、法律内容的主要发展变化

（一）刑法的特点与刑罚制度的变化 １．刑法的特点

一是在普通刑法外又有特别刑法，这就是?重法地?立法。仁宗嘉七年（公元1092年），将开封府所属三县定为?重法地?，重点惩治?盗贼?窝藏犯，立?窝藏重法?。后?重法地?范围逐渐扩大至附近四州。神宗熙宁四年（公元1071年）又制定了《盗贼重法》，将适用范围进一步扩大；其内容是重惩劫盗、窝藏（囊橐）犯，且连坐妻子、没收家赀。此后，重法地范围又不断扩大。 二是严惩贪墨。

太祖时规定对贪赃官员不适用请、减、赎、官当之法，太宗时规定赃官虽逢舎也不得叙用。 ２．刑罚制度的变化

（1）折杖法。宋太祖赵匡胤于建隆四年（公元963年）定折杖之制：流刑四等自加役流至流三千里、流二千五百里、流二千里，分别决脊杖二十，配役三年，或决脊杖二十、十八、十七，均配役一年，免去流远；徒刑五等自徒三年至徒一年，分别决脊杖二十、十八、十七、十五、十三后释放，免去徒役；杖刑五等自杖一百至杖六十，分别决臀杖二十至十三后释放；笞刑五等自笞五十至笞十，分别决臀杖十下、八下、七下后释放。折杖法使?流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数?。

（2）刺配。宋太祖为宽贷杂犯死罪而立刺配之法，刺面、配流且杖脊，是对特予免死人犯的一种代用刑。但后来则成了常用刑种之一。 （3）凌迟。《宋史?刑法志》：?凌迟者，先断其支体，乃抉其吭，当时之极法也。?南宋《庆元条法事类》将凌迟与斩、绞并列，成为法定刑种。 （二）民商类法规的发展变化 １．民事类法规的发展变化

土地买卖合法。国家只是关心土地交易税是否交纳、买卖是否正当。 租佃制的发展，推动了土地所有权、占佃权、使用权的分离。

由土地所有权派生的永佃权、占佃权、使用权的用益物权，也可以独立进行有偿转让。 ２．商事类法律的发展变化

（1）市易法。王安石变法时，为打破富商巨贾垄断市场，于神宗熙宁五年（公元1072年）三月颁行。其法是：成立市易务，舔臵提举等官，并召募行人、牙人，?平价?收购滞销货物；国家拨出一百万贯作本钱，借贷或赊给务官、行人、牙人及一般商贩，但须?以地产为抵押?或以?金银作抵押?，半年或一年内还清；外来商人可将难以脱手货物卖给市易务，或折合换取市易务其他物货。

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（2）禁榷法。包括榷盐、榷茶、榷酒等，即对这些物货的专卖制。榷盐、榷茶是在国家组织盐、茶的生产和收购的前提下，由国家进行官运官销或有限制地批发给商人零售。私产、私运、私销，即为?私盐?、?私茶?，处罚较重。商人发卖，须买?盐引?、?茶引?，分?长引?、?短引?，前者可以运往他路销售，后者只能在本路内销售。

（3）市舶条法。宋代在东南沿海各港口舔市舶司，管理商旅出海外与蕃国贩易及来华外商贸易诸事。市舶司负责发给舶商出海?公凭?，检验其货物有无禁止出海物。对外商来舶进行?抽解?（即抽分，实即实物税），抽分比例为?十五取其一?或?十取其一?不等，高者达?十分抽二分?。对抽分后的货物进行?博买?（即官买），尤其是对象牙、宝珠等细货一律博买。抽分和博买后的货物，外商可以请给公凭，在当地或外州发卖。 （三）行政法规与职官管理的内容

１．行政法规 ?取唐令为本?唐制为宋沿袭。 ２．职官管理

（1）职官选用。科举取士是选官制度的主要途径。考试内容虽仍侧重诗赋、经义，但切近实用的策论受到重视。宋代官、职、差遣互有分别。官只代表其品级和俸禄高低，职是文官的荣誉虚衔，差遣才是其实际的职事。

（2）职官考课。京朝官由审官院掌考，州县官由考课院掌考。对地方州县官考以四善三最：?德义有闻、清谨明著、公平可称、恪勤非懈?为四善。三最是?狱讼无冤、催科不扰，为治事之最；农桑垦殖、水利兴修，为劝课之最；屏除奸盗、人获安处，赈恤困穷、不致流移，为抚养之最?。 （3）职官监察。由御史台之三院（台院、殿院、察院）负责，地方监察，主要靠舔于各路的监司（转运使、提点刑狱公事等）兼管。 四、司法制度

（一）司法体制与诉讼程序

1、宋代司法体制初沿唐制，中央审判机构为大理寺，复核机构为刑部。

2、宋太宗舔审刑院于宫中，大理寺权归审刑院，只书面断决地方上奏案，不再开庭审判。

3、地方审判机构有提点刑狱司、州、县三级。县由知县或县令兼理司法，主簿协助，判决杖刑以下案件。州在知州、通判之下，专司民事案件审理的有录事参军负责的州院，?专掌狱讼勘鞫?的有司理参军负责的司理院，判决徒、流刑案件。提点刑狱司为中央派出各路的专司司法的机构，拥有对诸州大辟案的复核权，并对诸州监禁人犯及审案情况进行监督，甚至对各州及转运使?批断未允?案件有受理重断的权力。 （二）刑事、民事诉讼制度

民事诉讼原则上是自诉。刑事诉讼不受时间限制，随时可以提起；

民事诉讼时效，凡?分财产满三年而诉不平，又遗嘱满十年而诉者，不得受理?，典卖、倚当庄宅物业，?典当限外经三十年后，并无文契，及虽执文契难辨真虚者，不在论理收赎之限?。南宋时典卖田宅各类纠纷的诉讼时效更缩短为二十年、十年、三年、一年者，反映了所有权转移过程的加快。

（三）证据制度

1、被告的口供和原告的陈告是断案的基本依据。按《宋刑统》，取得被告口供的方法是?五听?的?以情审察辞理，反复参验?；口供不足以定案者，使用拷讯方法逼被告使承首；拷讯数满而不承首，被告应被?取保?释放，同时要?反拷告人?，推求其告发是否属实。 2、证人证言在使用上仍限于被告人?不合拷讯者?，如果可以拷讯，则自然应当取其口供；而且，证人证言的数量必须是?众证?，即?三人以上，明证其事，始合定罪?。作证资格排除了法须相容隐者、老小及疾，?于律得相容隐，即年八十以上、十岁以下及笃疾，皆不得令其为证?。但宋代制定了一系列保护?干证人?的措施，

3、物证是作为口供的重要补充出现的。南宋郑克《折狱龟鉴》卷六云：?证以人，或容伪焉?，?证以物，必得实焉?。宋代检验制度的完备，与这种重视物证观念关联极大。

民事诉讼证据制度方面，契据之书的证明作用受到极大重视， 与刑事诉讼中偏重口供，形成了明显对照。

（四）翻异别勘制度 翻异别勘是被告推翻原口供而另行安排勘问、推鞫的重审制度。分为原审机构改派同级他司重审的?移司别推?与上级机构差官重审的?差官别推?两种。

（五）理雪、驳议与法官责任制度 理雪即定案后由囚犯或其家人申诉另审从而理冤雪诬。对理雪有时规定时效制度，?命官犯罪经断后，如有理雪者，在三年外更不施行?。在制度上，判决后赋予犯人及其家属以理雪的申诉权是为防止冤诬的存在。 第二节 辽金两代立法概况及法制特点 一、辽代立法概况及法制特点

辽太宗耶律德光时改为?治渤海人一依汉法?。辽代自太祖时在法律上实行民族分治，用契丹法治契丹及诸夷，用汉法治汉人。但融合是大趋势，吸收汉法的程度逐步提高。

在刑制方面，辽代在沿袭前朝汉法的基础上，也有改作。一是徒刑分为终身、五年、一年半。终身徒为过去所无，五年徒也为隋唐以来少有。二是杖刑最高达三百，较汉朝以来定制为二百为多。 二、金代立法概况及法制特点

金建国时法制简易，依当时习惯法，并开始渐渐采用辽、宋法。

在刑制上，金代法律初沿辽制，徒刑有终身徒；沿宋制而有以杖折徒之法，最高限为杖二百。在法律内容和法律体系上，金代法律的汉化程度较辽代为高。

第三节 元代法律制度 一、立法指导思想的特点 （一）?祖述变通?、?附会汉法?

元世祖忽必烈即位诏书提出?祖述变通?。祖述指要考稽成吉思汗以来蒙古汗国的制度；变通是欲参用汉法。 （二）?因俗而治?，蒙汉异制

元代仿照辽代?因俗而治?办法，在婚姻立法等方面明确规定蒙古人不适用汉法规范。在司法上由大宗正府掌理蒙古、色目人犯罪案件，也含有因俗而治的用意。但蒙汉异制的主要出发点是保证蒙古人的特权。元法赋予蒙古人在任官、刑罚方面一系列特权，反映了其民族压迫的色彩。 二、立法概况

（一）蒙古汗国法律

1、元太祖成吉思汗消灭克烈部和建立蒙古国以后，相继发布了一系列?札撒?（法令）。1219年，成吉思汗召集大会，?重新确定了训言、札撒和古来的体例?，用蒙古文记录，称为《大札撒》。内容包括那颜背叛君主者处死、擅离职守者处死、马畜盗一赔九等，以及其他保护游牧经济、舓会秩序及民族习惯和禁忌的规定。

2、成吉思汗即位六年（公元1214年）时颁《条画五章》：凡出军不得妄杀，刑狱惟重罪处死，其余杂犯量情笞决等。 3、至元元年（公元1264年）颁行《新立条格》，内容是?定官吏员数，分品从官职，给俸禄，颁公田?；?均赋役?；?勿擅差科役?；?军马不得停泊村坊?；?词讼不得隔越陈诉?，舒及官制及官吏待遇、赋役科敛、军纪、诉讼刑狱等方面。 （二）《至元新格》 至元二十八年（公元1291年）编定《至元新格》，其内容是《新立条格》的继承和发展，是后来《大元通制》条格部分的基础。 （三）《风宪宏纲》 仁宗令省臣斟酌?中统、至元以来条章?，?折衷归一，颁行天下?，纂集的成果，将?格例条画有关于风纪者，类集成书?，因而?号曰《风宪宏纲》?。但似未颁布。 （四）《大元通制》 英宗至治三年（公元1323年）正月，命纂集《风宪宏纲》），予以斟酌损益，至二月修成。取名《大元通制》，颁行天下。《断例》相当于唐宋金以来的?律?，略仿唐宋律十二篇顺序编排；《条格》相当于唐宋金以来的?令?、?格?、?式?。今存者十九篇二十二卷，为明写本残卷，谓之《通制条格》。《诏制》相当于唐宋的?编敕?。《大元通制》的制定，完成了自武宗至德以来?纂集世祖以来法制事例?的过程，

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