浅谈地方立法如何以上位法为依据

浅谈地方立法如何以上位法为依据

引言

在过去的三十多年间，地方立法在填补我国法制建设的空白，运用法律推动经济体制改革和社会转型的过程中，已起了显著的作用。然而，在取得成绩的同时，也出现了不少争议，如立法冲突、重复立法、越权立法等等。产生这些问题的一个重要原因是有时在地方立法时掌握不好与上位法的关系，没有更好地理解“以上位法为依据，避免与上位法相抵触”的精神实质和“根据具体情况和实际需要”的现实要求。笔者就地方立法如何以上位法为依据进行简要分析和说明。

一、对上位法依据的基本认识

法律体系是由不同位阶的规范构成的有机整体，具有内在统一性。地方立法应当严格以上位法为依据，维护社会主义法制的统一。对于依据的标准，我国宪法、地方组织法、立法法规定的是“不抵触”原则，即有立法权的地方人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下，可以制定地方性法规。”但在实践中，对“不抵触”的理解不尽相同。

笔者认为，“不抵触”就是地方性法规除了不得与上位法已有的具体规定相抵触外，还不得与上位法基本原则和基本精神相抵触。因为从立法本意和地方立法功能特征来看，“不抵触”并非把

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地方性法规的内容限制在宪法、法律、行政法规既有内容的范围内，只要与上位法不发生冲突，地方性法规可以根据实际情况，在制度上有所创新，体现本地特色。地方性法规与上位法“不抵触”，其法律内涵应主要包括三个方面：第一，不得与上位法具体条文的规定相抵触，即不得直接抵触;第二，不得与上位法的基本原则和精神实质相抵触，不得与上位法所确立的具体法律制度相抵触，即不得间接抵触;第三，不得侵犯全国人大及其常委会拥有的国家立法权，搞“上有政策，下有对策”等。

二、当前上位法依据的几个具体问题

可以说，地方性法规要坚持以上位法为依据，做到不抵触，同时还要做好必要的衔接，将原则性的话语转化成具体可操作的条文，需要做的工作很多，涉及各个方面。根据部分省的立法情况，重点就两方面的问题进行探讨和分析：

（一）上位法没有规定，地方能否立法

“上位法没有规定”可分为两种情况：其一是对某领域，国家尚未立法，仍处于政策调整阶段；其二是上位法对该领域已经进行立法，但对该领域的某方面问题未作出具体规定。第一种情况，《立法法》第63条明确指出，“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以指定地方性法规”。这句话从字面就可以理解其含义，一是根据“具体情况和实际需要”，说明如果现实经济社会发展比较快，国家立法难以在

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全国范围内统一确定的情况下，地方立法可以顺应经济社会发展需要，及时出台相关地方性法规，以缓解法律滞后性带来的矛盾和弊病；二是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，这也就是前文说的三个“不抵触”；三是“可以制定地方性法规”，就是说符合前两个条件后，国家将立法权授予地方人大及其常委会行使。而且《立法法》第64条第2款进一步说明，“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规”。

第二种情况，《立法法》第64条第1款规定，“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。”这就揭示出，地方立法的权限或内容之一就是对上位法内容的具体化。就其内容而言，实施性规定针对上位法的相应规定而作出，但较之上位法其内容更为详尽和更有操作性。在我国的法律体系中，地方立法对上位法作出具体的、可操作性的“实施性规定”不仅必要而且重要，尤其是地方性法规更是如此。有学者谈到地方性法规的“实施性规定”必要性时，提到：“法律、行政法规作为最高国家权力机关和最高国家行政机关进行的中央立法，其效力高于地方性法规，各地方都应当一体遵循。但也要看到，由于我国是一个大国，幅员辽阔，各地情况差异很大，东南沿海地区和中西部地区，城市和农村，情况很不相同，因此，法律、行政法规的有些规定往往

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只能比较概括，以适用各地方的不同情况，这就为地方性法规留下了很大的空间。”地方立法这些“实施性规定”决定了妥善处理其与上位法的适用关系的重要性。

综上，地方立法可以在符合立法精神、满足实际需要的前提下，对上位法没有规定但也没有禁止的事项作一些规定。我国多民族、单一制的国家性质和法制不完备，正在健全过程中的实际情况，从根本上决定着中国应实行中央统一领导和相当程度分权的立法体制。一方面要通过中央立法确立“法制统一”原则，另一方面要通过地方立法贯彻法律，具体解决地方实际问题。

（二）地方立法对上位法的具体化

在“宜粗不宜细”的立法思想指导下，中央立法倾向于制定框架性的法律。或规定由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定实施细则、办法或具体规定；或使用指示参照性的法条。那么如何看待地方立法对上位法条文的具体化呢？笔者从部分领域的行政许可立法简要说明。

1、行政许可“具体化”和“增设”的区分。行政许可的条件是相对抽象的，其构成要素又因事而异。上位法在设定行政许可时，有时没有规定条件，有时条件规定得比较概括，出现这两种情况，都需要法规、规章进一步具体规定，但不得增设违反上位法规定的其他条件。如何理解是对许可的条件进行具体化还是增设新的条件，实践中往往难以区分。而实践中对不少与上位法有不同表述的具体规定，往往也会产生不同的理解和激烈的争议，

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是超出了上位法规定的行政许可范围，还是仅仅对上位法的具体化？当在文义层面无法给出令人信服的解释时，应当结合设定行政许可的目的来判断。如《烟草专卖法》第15条规定：“经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证”。没有对取得“烟草专卖批发企业许可证”的条件作规定，需要法规或者规章作出具体规定。如果法规、规章规定必须经营指定的烟厂生产的卷烟，就属于增设了违反上位法规定的条件。再比如《计量法》第12条第1款规定：“制造修理计量器具的企业、事业单位，必须具备与所制造、修理的计量器具相适应的设施、人员和检定仪器设备，经县级以上人民政府计量行政部门考核合格，取得《制造计量器具许可证》或者《修理计量器具许可证》”。但对必须具备什么样的设施、人员和检定仪器设备没有规定。国务院计量主管部门可以作具体规定，如果计量主管部门规定生产规模必须达到多少才发证，也属于增设新的条件。为解决这些问题已就应该在地方立法中对其规范和细化。

2、建筑领域立法情况。现行有关建筑行政许可的中央立法，大多是在《行政许可法》制定之前和行政审批改革之前或同时进行，与《行政许可法》相比，无论是在原则和精神上，还是在实体和程序方面都显得有些滞后。例如，《建筑法》、《土地法》、《招标投标法》、《建筑工程施工许可管理办法》等等，都是在《行政许可法》之前颁布的，对具体建筑领域的行政许可规定散乱而繁

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杂，且存在不少法律漏洞与空白，与现实生活相脱节的规定不利于实际操作。地方立法就应该适时作出一些实施性规定，来规避建筑领域的风险，解决具体的纠纷问题。举例来看，2010年《甘肃省建筑市场管理条例》中第11条，将建筑工程申请领取施工许可证的条件由《建筑法》规定的8条，增加为9条，取消了“用地审批手续”和“拆迁”条目，拆分了“已经确定建筑施工企业”，增加了“进入有形建筑市场公开交易”和“有委托监理合同”条目。从字面上看，好像是改变了行政许可条件，增加了行政许可要素，但是从规范建筑领域立法本意和《建筑法》立法原则看，该条是顺应当前建筑市场快速发展的形势，强化市场管理，保障当事人合法权益的具体体现。其增加条款的目的仍然是“为加强建筑市场监督管理，规范建筑市场秩序，保障建筑工程质量安全，维护建筑活动当事人的合法权益”（《建筑法》第1条），因此这种所谓的“增加行政许可条件”应视为是对《建筑法》中申领施工许可证的具体化表现。

还比如说，我们当前即将施行的《河北省农民工权益保障条例》，国家还未对此进行专门立法。但是当前经济社会飞速发展，国家正在进行工业化和城镇化建设，大量农民工成为建设大军中的主力军，这是无法回避的现实。以我省为例，目前我省农民工总量已达1500多万人。“十二五”期间每年还将新增转移农村劳动力100万人。大量农民工进入城市，在城市生产生活，要求保障自身权利的愿望日益迫切。通过立法来破除影响农民工进入城

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市、融入城市、安居乐业的体制性障碍，正是我们进行立法的“具体情况和实际需要”。

三、结论

地方立法如何做到在不与上位法抵触的同时，做到与地方实际相结合？笔者认为，应做好以下三点。

第一，地方立法必须要以上位法为依据，地方立法必须要依照上位法的精神、原则，因为一般地方的法律法规都是上位法的实施细则或者叫做更进一步的具体化。具体的规定一定要和上位法相吻合，不得与之相抵触。

第二，地方立法必须结合本地的实际情况，要具有地方特色。也就是说，地方的法规不能照抄照搬上位法的有关条款。上位法已经明确规定了的，地方性的法规就不能再去做重复性的规定。我们地方的法规必须符合上位法或者国家法律法规的原则精神，是一种具体化的法律规定。所以这里就得根据我们这个地方的经济社会发展的水平，乃至人们的思想、道德、观念的水准，以及条件成熟程度来制定。

第三，地方在立法过程中，必须注意到针对性、创新性和操作性的统一。我们地方性的立法就某一个领域或某一个方面，在我们地方成为共性的问题，已经经过多年的行政运作，形成一个比较模式化的，也就是比较成熟的做法，把它上升为地方法律，所以它具有比较强的针对性。同时，要根据法律法规赋予的立法权限，结合本地的实际情况创新性地立法，把实体程序法律化，

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同时提高我们的立法质量。再一个，我们地方立法还有一个重要明显的特征，就是操作性。上位法可能有一些相对宏观，但是我们具体实施的时候，要更具体化、更有操作性的规定。

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