正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度

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内容摘要

正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要权利，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是在正当防卫成立的时间条件、防卫过当和特殊防卫权等方面，由于法律规定较为笼统，各方争论不休。笔者在本文中就上述几个问题进行了假暗淡的思考和探讨，希望能对司法实务有所助益。

关键词：正当防卫时间条件防卫过当特殊防卫权

前言。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。 3 一、正当防卫的时间条件。。。。。。。。。。。。。 3

（一）对不法侵害已经开始的认定。。。。。。。。。。。（二）对不法侵害尚未结束的认定。。。。。。。。。。。。二、防卫中的正当与过当。。。。。。。。。。。。。。。 6

（一）正当防卫的成立条件。。。。。。。。。。。。。。（二）防卫过当的犯罪构成要件。。。。。。。。。。。。三、特殊防卫权问题。。。。。。。。。。。。。。。。。。（一）行使特殊防卫权应具备的条件。。。。。。。。。。。（二）行使特殊防卫权应注意的问题。。。。。。。。。。结束语。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。参考文献。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。2

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关于正当防卫的几个问题的探讨

前言

正当防卫是刑法赋予公民在本人遭受不法侵害时，以及在国家、集体利益，或者他人合法权益受到犯罪分子的侵害时，在来不及得到及时的公共权力救济时，不得已而采取的防卫行为。同时它也是刑法赋予公民与违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但正当防卫并非如法律规定如此完美，在具体运用时不可避免的会面临一些问题。本文主要从正当防卫的时间条件，防卫中的正当与过当以及特殊防卫权问题做一些浅显探讨。

一、正当防卫的时间条件

“紧急情况下无法律”，这句谚语说的是当一个人的生命权或者其他正当权利受到非法侵犯时，而又难以得到国家公权力的及时救济时，法律往往会让位于现实的利益。在此情形下我们如果要求其严格遵守法律的一般性规定，则过于苛刻了。但正当防卫并非任何时候都可以采取的，因为它牵涉着另一个主体的身体健康权或生命权的问题，不容轻视。①所以我国刑法第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。不法侵害行为正在进行。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。但究竟怎样认定不法侵害已经开始，以及不法侵害尚未结束，刑法学界争论很大，下面笔者就发表一下自己的看法。

（一）对不法侵害已经开始的认定

对怎样认定不法侵害已经开始，学术界尚没有定论，主要有直接面临危险

①

李姗：《正当防卫若干问题初探》，法律图书馆网， 2005年9月27日

说、现场说、着手说与综合说等观点。②

1、着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，应该以不法行为人实际着手的时间作为不法侵害已经开始的时间。但“着手说”并不完美。“着手说”在多数情况下是可以成立的，但是在司法实务中，可以发现有时难以认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为似乎不妥。依据“着手说”，对这些危险性特别严重且具有突发性的不法行为，如果要在已经着手时方可实施正当防卫，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护。只有在那些有预谋的，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。③

2、直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。直接面临说强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫人利益的，可能等到直接面临时，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。

3、现场说。此说认为：不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间，即侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。现场说强调以犯罪人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，很难判断行为的方式，而此时实施防卫行为似乎不太适时。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了犯罪人的一些的权利。有其不合理性。

4、综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始，即在一般的情势下，以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间，在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害，为了能有效保护法益，即使不法行为人尚未着手，或者不法行为人尚未进入作案现场，只要根据当时之具体情势，即可认为不法侵害已经开始，可以实施正当防卫。

仔细分析上述各种学说，笔者比较倾向于综合说。虽然接面临危险说、现场说和着手说都具有一定合理性，但是由于观察问题的视角不一，且不够开阔，以致于都存在或多或少的局限性。 “着手说”观察的视角过于狭小，在正当防卫的时间条件的问题上，仅仅具有殊别性，而不具备普适性，因此不能涵盖所有的情形。“直接面临危险说”对防卫时间要求苛刻，不不能很好的保护防卫人的利益。对于“现场说”，能对“着手说”的缺陷作某种程度上的补正，但是该学说最根本的

②

③

赵秉志：《刑法争议问题研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第525页

阮能文：《正当防卫的时间条件和限度条件》，第一财富网， 2006年7月12日

缺陷在于，某些情况下是不容易确定的，任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用，引起道德危险。而综合说恰好解决了上述观点的不足之处，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准，但当合法利益面临被侵犯的紧急危险时，可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益，同时也兼顾了犯罪人的一些应有利益，因此比较合理。

（二）对不法侵害尚未结束的认定

不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。直接认定尚未结束显然有一定的难度和不利于操作，相反，确定结束和尚未结束的“临界点”相对更容易一些。把握好不法侵害已经结束的不同形态，也就能依据“临界点”确定尚未结束的形态。对于不法侵害已经结束，有三种情形：

1、“侵害结束”，是指不法行为人对客体的侵害已经完成，达到了不法行为人的主观目的，在该过程中，受害人（特指有受害人的场合）没有进行正当防卫或者防卫失败，而且根据当时的情势，客观上没有再进行不法侵害的可能，不法行为人没有再对客体进行侵害的主观意思。

2、“自动结束”，该种情形表现为不法行为人在实行不法侵害的过程中，出于惧怕、悔恨、良心上的发现或者其他因素出自内心地自动彻底中止不法行为人主观上认为原可以继续进行下去的对客体的侵害。此时的自动中止与认定直接故意犯罪时的中止形态谓为同一，仍然包含两种情形：自动中止不法侵害和在不法侵害已经完成的情形下，自动有效防止犯罪结果发生。此时，受侵害的客体已经完全脱离危险，没有也根本没有进行正当防卫的必要。

3、 “被迫结束”，该种情形是指不法行为人在实施对客体的不法侵害的过程中，由于实施了有效且及时的正当防卫，对不法行为人进行了有效制止，使其在当时的情形下不再具备继续侵害的能力，即使其“不能侵害”，或者是在实施不法侵害的过程中，由于出于不法行为人意志以外的原因，未能将不法侵害进行下去，而根据当时之情势，显然也没有继续实施侵害的可能性。④

根据上述理论，笔者认为不法侵害的结束时间，应当是合法利益被继续侵害的危险已经消除，即行为人离开现场或者主动中止犯罪，或者被制服已不存在继续侵害的可能性，已经没有能力再次侵害时，应当认定为不法侵害已经结束了，因为对于离开现场并不表明行为人就一定放弃了继续犯罪，同样还会再次出现在现场，只要有其能力，就不能排除其危险，而且对于有些犯罪往往会继续性现象，

④

阮能文：《正当防卫的时间条件和限度条件》，第一财富网， 2006年7月12日

出现暂时的假终止，而实际上只是暂时的中止了犯罪，而非犯罪的结束。

二、防卫中的正当与过当

正当防卫是刑法理论中排除犯罪的事由之一，虽然形式上符合某些犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，所以不是犯罪，无须负刑事责任。防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为，其具备基本的犯罪构成要件，是行为过当与结果过当的统一，与正当防卫有本质的不同。正当防卫和防卫过当是统属于防卫行为的并列关系，应当分别认识和把握。如何划清正当防卫和防卫过当的界限是一个关系到罪与非罪的比较复杂的问题，本节仅就正当防卫的成立条件和防卫过当的犯罪构成要件入手，浅析一下防卫中的正当与过当。

（一）正当防卫的成立条件

1、正当防卫成立的起因条件

正当防卫成立的起因条件，是存在现实的不法侵害。何谓不法侵害？笔者认为，就是违法侵害，应包括犯罪行为和其他违法性行为。因为，犯罪行为和其他违法性行为都是侵犯合法权益的行为，而且防卫人在实行防卫以前无法确定不法侵害是犯罪性侵害还是一般违法侵害，如果不允许对其他违法侵害实行防卫，这不利于公民行使正当防卫权。刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是，并不是对任何不法侵害行为都应当实施正当防卫，笔者认为，只有对那些具有紧迫性、攻击性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才以进行正当防卫。在这里需要注意的有三点，首先，不法侵害应是人实施的不法侵害；其次，不法侵害不限于作为的不法侵害；最后，不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。

2、正当防卫成立的时间条件

正当防卫成立的时间条件是不法侵害正在进行。对于正当防卫成立的时间条件本位前面已经论述，在这里不再详述。但需要强调的一点是，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫；二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。

3、正当防卫成立的主观条件

正当防卫成立的主观条件是具有防卫意识，即正当防卫必须具有为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志，是指防卫人出于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当

防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。以下几种不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫（1）防卫挑拨，是指为了侵害对方，胡意挑起对方对自己进行侵害，然后借口正当防卫，给对方造成侵害的行为。（2）互相斗殴，是指双方都是以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。其没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫。（3）偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射击乙时，乙刚好用枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。我国刑法理论认为，甲的行为不属于正当防卫。

4、正当防卫成立的对象条件

正当防卫成立的对象条件是针对不法侵害者本人进行防卫，就是在具备正当防卫的起因条件，也具有防卫意识时，只能针对不法侵害者本人进行防卫。正当防卫只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。⑤正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如果在对不法侵害进行防卫反击时，给第三人的合法权益造成损害的，应按具体情况分别处理：如果由于防卫人错误地把第三人当成侵害人而对其实行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是在迫不得已的情况下，损害了第三人的合法权益，符合紧急避险条件的，按紧急避险处理；如果是故意对第三人实施侵害，则按故意犯罪论处。防卫人并不限于常见的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必要时，也可以通过损害不法侵害人的自由权利、财产权利等方法，来达到正当防卫的目的。

5、正当防卫成立的限度条件

正当防卫成立的限度条件是没有明显超过必要限度造成重大损害。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这说明，正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。那么，如何确定正当防卫的必要限度呢？在我国的刑法理论和司法实践中存在着不同的观点：第一种是基本相适应说。认为正当防卫的必要限度是防卫行为与侵害行为基本相当，从防卫行为的性质、手段、强度和后果来看，要与不法侵害行为的性质、手段、后果基本相适应，才能成立正当防卫。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，就是明显超过了正当防卫的必要限度。第二种是必要说。此说认为，防卫者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害行为所必要的，不论造成了什么样的损害后果，都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就是超过了正当防卫的必要限度。第三种是适当说。此说是前面两说的统一，吸收了前面两说的合理这处，避免了两说的不足。该说认为，防卫行为足以有效制止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害所必需的手段和强度，就是正当防卫的必要限度。笔者赞同第三种观点，应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度与不法侵

⑤

胡富庭：《论正当防卫制度的完善》，法律图书馆网， 2003年6月23日

害者造成损害的性质和程度基本相适应。

需要注意的是，并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当，只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。首先，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有在能够被清楚、容易的认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。其次，造成一般损害的不成立防卫过当，只有造成重大损害的，才可能属于防卫过当。最后，上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪手进行的防卫（无过当防卫）。⑥

（二）防卫过当的犯罪构成要件

防卫过当行为客观上明显超过必要限度，造成重大损害，行为人主观上又有罪过，其具备犯罪构成的主客观要件，防卫过当也由客体、客观方面、主体、主观方面构成，具有以下特征：

1、防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。防卫过当不是一种犯罪，没有自己独特的犯罪客体，防卫过当的客体既有一般犯罪客体的特征，又自己的特殊性，因为，在一般犯罪中，作为犯罪所侵害的客体的人身权利和财产权利是完全受法律保护的，而在正当防卫中，不法侵害人的人身权利和财产权利一定程度上不受法律保护。在防卫过当中，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。所以，防卫过当的犯罪客体是不法侵害人的人身权利和财产权利，而不法侵害人的人身权利和财产权利的具体内容应随防卫过当所构成的具体犯罪而定。

2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。这包括两个含义，一是防卫行为明显超过了必要限度，也可以说防卫所采取的手段，明显超过了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻击防卫人，而防卫人却选择了用刀或枪防卫。二是防卫行为造成了重大损害后果。防卫后果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。如对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。

由于不法侵害往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。⑦因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。防卫过当是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当，应同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。

3、防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，

⑥

⑦

国家司法考试命题组：《国家司法考试辅导用书》，法律出版社2005修订版，第34页

张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1998年版，第88页

已满16周岁的人犯罪当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。按照我国刑法规定，已满14周岁不满16周岁的人属于相对负刑事责任时期，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满16周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质，因此，已满14周岁不满16周岁的人不大可能成为其主体。我国刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。”所以，对于二人共同对不法侵害人实施正当防卫，都是由于过失而明显超过必要限度造成严重损害的，他们的防卫过当行为不以共同犯罪论，应当依各个人所应承担的刑事责任分别给予处罚。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。

4、防卫过当的主观方面，刑法理论界存在几种不同的观点，笔者认同的是：防卫过当在主观上一般是过失，也不排除间接故意的可能，但不能是直接故意。⑧

因为，防卫过当和正当防卫有着密切的联系，防卫过当具备正当防卫的前四个条件，只是其行为明显超过必要限度造成了重大损害。说明防卫过当的行为人主观上必须具有正当防卫的目的，而这种目的与明知自己的行为明显超过必要限度造成重大损害，并且希望这种危害结果发生的直接故意是矛盾的，彼此对立的。因此，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。而其他两种罪过形式，都具有正当防卫的目的，具有正当性，因此防卫过当的罪过形式表现为间接故意和过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。

结合以上论述，笔者认为，正当防卫和防卫过当都统属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并列关系。作为防卫行为的不同形态在防卫的条件上，如在防卫意图，不法侵害具有现实紧迫性等方面防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。但若防卫行为包括行为人的主观方面、行为的实施等方面是正当的，防卫所采取的手段，没有明显超过不法侵害使用的手段，即使客观后果超出必要限度，也不一定要承担刑事责任。事实上，只要防卫目的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。具体地讲，“就是取消了要求范围行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制，明显肯定了‘超过’的合法性”。⑨ 只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理，客观上为了防卫采取了不当的行为和手段，在这种情形下，造成严重后果才有成立防卫过当之可能。防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。正当防卫是行为限度和结果限度的统一；同样，防卫过当也是过当行为和过当结果的统一。而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识。实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有终结性和整体性，防卫人的防卫行为要么是正当防卫要么是防卫过当。而不是说，防卫行为先是正当的，只是在防卫过程中造成了严重的后果而被认为是防卫过当。防卫过当具备防卫行为的特征，虽然超出必要限度，但不能人为地将其割裂。在防卫过当的案件中，并非前一半是正当的，

⑧⑨

国家司法考试命题组：《国家司法考试辅导用书》，法律出版社2005修订版，第35页王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第132页

后一半是防卫过当的。防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的。如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫，使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向，即是在防卫过程中很可能造成过当的后果，当然在其他条件尚不具备的情况下并不当然构成防卫过当；在主观上防卫人具有防卫意图，但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理，否则是防卫过当的假想；在行为方面，防卫人采取了过当的行为，该防卫行为具有导致过当的现实可能性。所以，防卫过当在主观方面和客观方面都有不同于正当防卫的独立的特征，而不是依附于正当防卫而存在。

三、特殊防卫权问题

新刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”此即特殊防卫权（无过当防卫）。对于特殊防卫权，理论界褒贬不一，反对者认为特殊防卫权的规定矫枉过正，使得对防卫行为的裁定由失之过严走向另一个极端即失之过宽，从对防卫人的不公平走向对侵害人的不公平，甚至于更易造成国家鼓励更多的暴力犯罪的出现，与法治国家之精神背道而驰，更有甚者，认为其是“恶法”。⑩笔者认为，特殊防卫权这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。所以特殊防卫权的规定是正面的积极的。但我们也应该看到特殊防卫权赋予了防卫人近乎无限的防卫权，因此必须对特殊防卫权的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。本节就特殊防卫权的使用谈谈以下看法。

（一）行使特殊防卫权应具备的条件

1、行使特殊防卫权的前提——必须有某种特定暴力犯罪存在

根据刑法第20条第3款的规定，这类特定暴力犯罪主要包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。对这些暴力犯罪之外的其他犯罪，不能适用特殊防卫权。

这里所强调的暴力犯罪必须是严重危及人身安全犯罪。因为在不是严重危及人身安全的暴力犯罪场合，防卫人可以选择非致命的暴力防卫措施，没有必要造成不法暴力侵害人死亡的后果，否则便成为防卫过当。只有在严重危及人身安全的暴力犯罪发生时，由于不法侵害人处于主动、有利的地位，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重地

⑩

包雯、胡利敏：《正当防卫法律价值的理性思考》，中国大学生网， 2005年2月26日

选择与侵害行为相适应的防卫措施，法律才明确允许行为人免除对不法暴力侵害人造成伤亡后果的刑事责任。也就是说，只有在这种情况下，法律才赋予公民特殊防卫权。

2、行使特殊防卫权的时间——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时这里的“正在进行”，指刑法20条3款规定的行凶、杀人、抢劫强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始而尚未结束，正在进行过程中。如果这类暴力犯罪还没有现实发生或者已经结束，便不能行使特殊防卫权，否则构成假想防卫或防卫过当，甚至构成犯罪。因此，特定暴力犯罪的实施时间决定特殊防卫权行使的时间。

3、行使特殊防卫权的对象——特殊防卫行为必须是针对不法暴力侵害者本人实施的

不法暴力侵害者本人始终是特殊防卫行为所直接指向的目标，第三人不可能成为特殊防卫行为所直接指向的目标。如果防卫行为损害了第三人的合法权益。则防卫人不能以特殊防卫权作为其免责事由，即这种情况下，防卫者的防卫行为不符合特殊防卫的构成要件。

4、行使特殊防卫权的主观条件——防卫人必须具有防卫合法权益的意图特殊防卫权的主观条件，亦即防卫意图，是指防卫人实施特殊防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具备的一种以保护合法权益为目的的心理态度。这也正是特殊防卫行为被立法者视为排除犯罪性的一种特殊权利予以明文规定的原因。不符合这一主观条件的防卫行为，不能认定为是正确的履行了特殊防卫权。行为人的防卫意图是特殊防卫权行为的认识因素和目的因素的有机统一。特殊防卫权行为的认识因素，是指防卫人在面临着正在进行的某种特定暴力犯罪时，对这种犯罪诸多事实因素的认识。目的因素又称意志因素，是指防卫人在对特殊防卫权防卫行为认识的基础上，并在防卫动机的驱使下，行使特殊防卫权所希望达到的结果的心理愿望。这两个因素缺之不可；否则，特殊防卫权的主观条件便不具备，即其防卫意图不能成立。

（二）行使特殊防卫权应注意的问题

1、对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用特殊防卫权的规定，如诈骗、盗窃等。因为行使特殊防卫权的前提是必须有严重危及人身安全的暴力犯罪，而非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为并没有严重危及人身安全，虽然行为人有过错，但罪不至死，不能因此而付出生命的代价，所以不能适用特殊防卫权的规定。但是如果在实施盗窃、诈骗等等以非暴力方式取得他人财物的犯罪行为时，被被害人发现，后又及时追赶的情形下，行为人为了抗拒抓捕，而采取的对他人人身权利的侵害的，可以认定为犯罪的转化，如转化为抢劫罪等，此时是适用特殊防卫权规定的。

2、对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用特殊防卫权的规定。只

有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题，其中“行凶”一般是指杀人与重伤的界线不清的暴力犯罪。轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪一般不会危及被害人的生命或致被害人重伤，此时如果进行无过当防卫则明显超过了防卫的必要限度，将构成防卫过当。

3、并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪都适用特殊防卫权的规定。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时才适用特殊防卫权的规定，如以麻醉达方式进行抢劫等。在现实中杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪的行为人有时也采取非暴力方法。这在司法实践中是一个比较复杂的问题，需要具体案件具备分析。一般而言，主要是从分析这类犯罪危及人身安全是否严重，是否具有紧迫性等方面进行考察，凡是以非暴力方法实施杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为，如果已经严重危及人身安全，被侵害人应当享有特殊防卫权，否则对这类犯罪则不能行使特殊防卫权。

4、严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如劫持航空器等。我国刑法规定的严重危及人身安全的暴力犯罪有很多，法条中不能一一列举，只要是严重危及人身安全的暴力犯罪就适用特殊防卫权的规定。

5、在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的，不适用特殊防卫权的规定。无过当防卫的关键是允许防卫反击的强度或力度无过当，但不允许时间无过当。在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，私自继续加害或惩罚不法侵害人的，属于事后防卫，应负刑事责任。

结束语

正当防卫于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着积极重要的意义。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。虽然其目前还有这样或那样的问题，但我坚信随着社会主义民主法制不断的完善和健全，正当防卫制度将会成为刑法理论中的一个基本制度，更为有效的保护公民的人身安全和合法权益，更有力的震慑犯罪分子，维护社会稳定，形成良好社会风气，为我国构建和谐社会打下坚实的基础。

参考文献

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