本科法学专业罗马法教案

一、授课时间：2课时 二、授课类型：理论课

三、授课题目：第一部分 引 论 四、教学目的、要求：

了解罗马法的研究对象并领会研究意义

五、教学重点及难点：

罗马法上的法的概念

六、教学方法与手段：

多媒体教学

七、教学实施步骤：

组织学生讨论并总结

八、教学内容：

第一部分 导 论

引 论

第一节 罗马法的研究对象与研究意义

一、罗马法的概念 罗马法的影响力。

耶林：罗马三次征服世界（武力、宗教与法律）。 萨维尼《当代罗马法体系》与《学说汇纂现代应用》 （一）罗马法作为国家法——实在法体系 （二）罗马法的历史性

1．延续1300 多年，公元前754（罗马建城）年到565 年（尤士丁尼皇帝死亡） 2．分期问题（法律本身所经历的变化）；罗马法史课程的设置。

3．罗马法的第二阶段 11 世纪起的罗马法复兴——欧洲大陆普通法——民法法系

（三）罗马法作为法学

1．在古代法中，罗马法是唯一得到科学表述的法律体系；

2．法律与法学（在罗马法上的统一性——学说的法律渊源地位）， 罗马法学家的科学方法：

3．法学方法：具体案件——指导案件处理的规则——更为一般的规则（概念）——体系。

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二、罗马法的研究对象 （一）罗马私法 1．公法与私法的区分

（1）乌尔比安：公法“有关罗马国家的稳定”，私法“涉及个人福利”。 （2）强调公法的强制性

2．罗马私法是罗马法中最突出的部分。

罗马法课程主要研究罗马私法（这也是古代 institutiones 的传统）。有关诉讼程序的法律规范亦属于私法的范畴。 （二）时间跨度

从时间上看，罗马法主要研究《十二表法》（公元前450 年）到尤士丁尼立法这一时期。从罗马建城开始的第一阶段无史料，法律不成文，习惯法，而该法是早期习惯法的记录；尤士丁尼之后东罗马帝国的罗马法全面衰退，研究价值不大。

三、学习罗马法的意义

1．作为法史的罗马法：历史研究的一般价值。 2．罗马法学家方法的借鉴意义 3．罗马法与现代民法

民法制度的罗马法渊源（维柯：事物的本质应在其本源中把握）。 罗马法对现代民法的影响：从体系到具体的概念、规则。 例如1：抗辩权的罗马法起源（裁判官法——市民法）；

例如 2：买卖契约中的二元责任——违约责任、瑕疵担保责任（权利瑕疵），出卖人不负移转标的物所有权之义务。

第二节 法的概念与分类

一、法的概念

罗马法重实用、轻理论，没有关于法的抽象的定义，法的实际效力由法律渊源问题加以解决。

ius(iustus——正义)：既指法律，也指权利。 Lex：专指民众会议制定的成文法。

罗马法学家在少数抽象探讨法的性质的场合，强调法律的公正性，倡导自动实现法的各项规则的美德。 二、分类

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（一）市民法、万民法、自然法 1．自然法

（1）自然法的普适性、永恒性、正义性。该观念来自希腊。 （2）罗马法学家似乎并未过多地强调自然法的“高级法”属性。 2．万民法

（1）罗马人与其他民族所共有的法。

（2）万民法的灵活性，罗马私法的活跃因素。公元212 年，卡拉卡拉皇帝把市民权授予帝国境内所有居民，市民法与万民法从而走向融合。 （3）万民法与自然法的关系。

（4）广义的市民法概念包含万民法在内，从而与裁判官法相对应。 3．市民法

市民法的两重含义：（1）指罗马城邦的所有法律，罗马人民自己的法律（源自古老的习惯），相对万民法而言；（2）仅指私法部分——较晚近的用法。 市民法最古老、最核心的部分被称为奎里蒂法（Ius Quiritium）。 （二）市民法与裁判官法

1．裁判官：内务裁判官（公元前367 年）、外务裁判官、贵族营造司、行省总督等。

2．裁判官告示、程式诉讼

3．裁判官法与市民法的关系：（1）裁判官不得直接改变市民法；（2）裁判官不能创设市民法权利（裁判官法权利）；（3）裁判官法对市民法权利的影响。

九、思考题（作业）：

1．为什么要学习罗马法？

2．罗马法划分公法与私法对现代法的意义 3．裁判官法与市民法的关系

十、课后小结：

应以组织学生有效讨论为教学重点

十一、参考文献：

1． 《法学阶梯》，尤士丁尼，徐国栋译，中国政法大学出版社，99 年版 2．《十二铜表法》（世界著名法典汉译丛书），法律出版社，2000 年版 3．《罗马法词典》，黄风，法律出版社，2002 年版 4. 《罗马法原论》（上下册），周枏著，商务印书馆，1994 年版

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一、授课时间：2课时 二、授课类型：理论课

三、授课题目：第一部分 第二章 罗马法的历史 四、教学目的、要求：

了解罗马法的历史演进

五、教学重点及难点：

罗马法的发展史

六、教学方法与手段：

多媒体教学

七、教学实施步骤：

利用相关视频资料予以介绍

八、教学内容：

第一部分 第一章 罗马法的历史 第一节 罗马政体的历史演变

一、王政时期（公元前 754－公元前510） （一）概况

最初的氏族社会：部落、库里亚、氏族、家庭。库里亚的成员为贵族。 农业社会，地域狭小、人口少。 （二）政治组织：

1．王（rex）。非现代意义上的君主，而相当于部落首脑；由库里亚大会选举产生，终身制。宗教、政治、军事、司法最高首脑。

2．元老院（senatus）。由氏族首长组成，咨询机构。

3．库里亚大会达到从军年年龄的男子参加（17-60），政治军事组织；表决时以一个库里亚作为一个单位，16 票定案；

4．军伍大会（百人团大会）。罗马居民不论贵族、平民，按财产分为5 等；首先是军事组织，但后来成了政治组织，并很快取代了库里亚大会的大部分权力和职能。表决时以百人团为单位，依等级次序投票。 二、共和国时期（公元前 510－公元前27） （一）概况

公元前 510 年第七王被放逐，替代王的是由军伍大会选出并经元老院批准的两名执政官（权利相等），任期一年，到期更换。

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罗马积极扩张，首先统一意大利，通过三次布匿战争（264a.c.－146a.c.）打败迦太基，横跨亚、非、欧；战争导致奴隶大量增加；外国人在罗马的活动增加，公元前 242 年设立外事裁判官。 （二）政治组织

1．元老院、库里亚大会、军伍大会继续存在。元老院成员开始由有声望的高级退职官吏组成，其重要性增强。平民开始进入元老院。库里亚大会式微；军伍大会仍是重要的议会。

2．执政官以及其他高级官吏。执政官由军伍大会选举；其他高级官吏，如前367 年设置内务裁判官，242 年外事裁判官，367 年贵族营造司（市政官）；前443 年监察官。

3．平民大会。前494 年产生，有平民组成，其职责是选举保民官及通过对平民有效的法律（后来平民大会决议直接对全体罗马市民有效，开始称Lex）。

4．保民官（护民官），设立于前494 年，两人，任期1 年，源于平民与贵族的斗争（前494年大规模爆发），保民官有权否决、抵制执政官等采取不利于平民的措施。

5．部落大会。地域性的民众会议，通过高级官吏的提案。 三、帝政前期（公元前 27－公元284 年）——元首制 （一）概况

罗马的扩张所带来的经济、政治结构的变化导致了共和国的衰亡。前 27 年屋大维被元老院奉为“奥古斯都”、“第一市民”（元首）。表面上，宪政制度没有罗马法改变，执政官制度仍然保留，但权力已集中到奥古斯都一人手中。民众会议尚未完全消亡，但它的活动仅限于对皇帝的意愿进行批准。元老院的权利增强，民众会议的立法权转归元老院享有，公元二世纪元老院决议就具有了法律的效力。国家权力由元老院与皇帝分享，但后者居于主导地位。 四、帝政后期（公元 284 年－公元565 年）——君主制 （一）概况

共和国的最后残余已经被抛弃，皇帝已公开称自己为“君主”（dominus）。皇帝具有绝对的权力。帝国的孱弱。元老院失去了权力机构的形象，萎缩成了罗马城市议会；执政官成为纯粹荣誉性的职位。帝国在行政上开始分为东、西两部，395 年固定下来，帝国并未分裂；330 年迁都君士坦丁堡，帝国中心转移。476 年西罗马帝国灭亡。527 年，尤士丁尼即位，565 年去世。

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第二节 罗马法的分期

一、关于分期的各种学说

1．二分法——市民法时期（王政与共和国时期）与万民法时期

2．三分法——古代法时期（持续6 个世纪，到罗马私法的奠基人manilius、scaevola、brutus产生；罗马法处于幼稚阶段）、法学昌明时期（四个半世纪，到戴克里先皇帝）与帝政后期（两个半世纪）

3．四分法——如人之幼年、少年、壮年（法律昌明）、老年

4．五分法——以罗马宪政为线索，但将共和国分为两个时期（前二世纪程式诉讼的出现）。

四分法——古代时期、前古典时期、古典时期、后古典时期。不按宪政进程，而是按法学的自身发展分期。 二、古代时期

1．罗马建城——公元前三世纪中期。相应的宪政体制首先是王政，然后是共和政体。罗马统一了意大利，由农耕社会向商业社会转化。

2．罗马私法主要体现为习惯法，市民法仍然是一个封闭的体系，缺乏自身的演进。法律知识由祭司阶层掌握并解释，缺乏科学方法。

3．该时期罗马法的特点：（1）结构的简陋；（2）形式主义；（3）农业性；（4）属人性。由于史料的缺乏，该时期法律的状况尚有许多不明之处。 三、前古典时期

1．公元前3 世纪中期——公元前27 年元首制开始。

2．私法发展：（1）更多的权利得到承认，更多的侵权类型；（2）罗马人与外国人的商业交往中采取的新法律行为得到认可；（3）程式诉讼的使用，从而使罗马法改变了原来结构的简陋性。

3．裁判官对私法的发展所作出的贡献——裁判官法。开始出现法律科学。 四、古典时期

1．共和国时期的结束——公元三世纪。混合政体：不是共和制，也不是绝对的君主制。罗马进一步扩张

2．罗马私法进一步发展，出现新的法律渊源：元老院决议；皇帝敕令。民众会议的立法活动停止（96-98 最后一个lex）；2 世纪中期后裁判官失去了对法律进行创新的能力。

3．法学的昌明。古典法学。

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4．该时期的资料的丰富性。 五、后古典时期

1．公元三世纪——公元656 年尤士丁尼皇帝去世。 2．私法和法学的衰退期。

九、思考题（作业）：

罗马政体演变与罗马法发展之间的关系

十、课后小结：

通过讨论的开展，引导学生积极思考。

十一、参考文献：

1． 《法学阶梯》，尤士丁尼，徐国栋译，中国政法大学出版社，99 年版 2．《十二铜表法》（世界著名法典汉译丛书），法律出版社，2000 年版 3．《罗马法词典》，黄风，法律出版社，2002 年版 4. 《罗马法原论》（上下册），周枏著，商务印书馆，1994 年版

5．《罗马法教科书》，彼得罗·彭梵得，黄风译，中国政法大学出版社，1996 年修订版

6．《罗马法基础》，江平、米键，中国政法大学出版

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一、授课时间：2课时 二、授课类型：理论课

三、授课题目：第一部分 第三章 法律渊源与尤士丁尼立法 四、教学目的、要求：

掌握罗马法的法律渊源并了解尤士丁尼立法的相关内容

五、教学重点及难点：

罗马法的渊源

六、教学方法与手段：

多媒体教学

七、教学实施步骤：

组织学生分析、比较并总结

八、教学内容：

第三章 法律渊源与尤士丁尼立法

第一节 罗马法的渊源

一、法律渊源的概念

1．法的制定方式（表现形式） 2．关于法的知识的材料 二、习惯法（mores）

1．市民法最古老的组成部份，可以上溯到古老的时代（maiores——罗马人的祖先）。

2．法律信念、对规范的自发遵守。

3．奎利蒂法（ius Quiritiuum）是其代表：家、家父权、要是买卖、誓金诉讼、夫妻间禁止赠与等

三、法律（leges）和平民大会决议（plebiscita）

1．法律（leges）：leges datae（民众会议授权执法官制定，完成后在民众会议面前公布立即生效）和leges rogata（由执法官提出法律案，民众会议表决通过）；对全体市民具有约束力的一般规范； 2．民众大会：里亚大会、军伍大会、部落大会

3．平民大会决议开始时只对平民有约束力，前286 年与法律（leges）取得了同等的效力。

4．所知的最后一项leges 出现于96-98 年（lex agraria）。

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5．法律对私法的影响有限。

四、执法官告示（Edicta magistratuum）

1．执法官法与市民法的关系。裁判官将保守与变革的需要相结合。 2．裁判官的一般职能——发布告示。

3．告示的创造性活动在共和国末期基本结束。后来法的发展更依赖于法学家的解释和皇帝的谕令。

4．发布告示的执法官主要有：内政（城市）裁判官、外事裁判官、行省总督、贵族营造司。

五、元老院决议(senatusconsulta)

1．元老院的咨询意见在共和国时期对于执法官就具有了约束力。1 世纪起，元老院决议直接对市民产生约束力。

2．由元老院决议而产生的法被称为“新法”，以区别于古老的市民法。它在继承等方面有所革新。

3．元首制时期，元老院取代民众会议成为立法机关。 4．三世纪中期后元老院不再有任何立法活动。 六、皇帝谕令(constitutions principum)

1．帝国后期的著名准则：皇帝喜欢的东西就具有法律的效力。 2．皇帝谕令既可以是一般规范，也可以是针对具体案件的。

3．裁决和批复虽然仅针对具体的案件的处理，但是由于皇帝的权威，实际上在以后类似的案件中同样会适用，其效力等同于法律（leges）。

4．在古典时期的末期，随着法学的衰退、元老院立法活动的停止，皇帝的谕令成为唯一的活的法源。

七、法学家的解释（interpretatio prudentium） 1．法学家的解释：当代与古罗马——解释的约束力问题 2．法学家的工作：写作、咨询、教学。

3．奥古斯都授予部分法学家以解答权。426 年的援引法：帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯丁、盖尤斯。 4．萨宾学派与普罗库斯学派。

5．法学作品的形式：教科书、评论集、针对某一问题的论著、专著。 6．公元3 世纪中期以后，法学衰退，没有再出现知名的法学家。

第二节 尤士丁尼立法活动

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一、概述

1．尤士丁尼之前的法典编纂

294 年（戴克里先皇帝在位）codex Gregorianus，收集了自哈德良皇帝（117－138）到294 年间的敕令； 314-324，codex Hermogenianus，收集294-324 年间的敕令；439 年codex Theodosianus（狄奥多西法典）, 历代法令与先哲学说，3000 多条；

2．该时期“法典编纂”的含义 3．《民法大全》的组成 C、D、I、N 二、《法典》（codex）——C、CI

1．528 年，尤士丁尼任命了特里波尼安为首的十人委员会，负责重新汇编谕令，重复Theodosianus 的工作；法典于529 年4 月颁布，只是在534 年前具有效力。 2．529 年之后的数年，尤士丁尼颁布了许多改革性的谕令，使得529 年《法典》的内容过时。

在特里波尼安的主持下，一部新的法典于534 年被编纂出来，并且于当年生效，替代了529 年的法典。收集了哈德良皇帝以来的5000 多条谕令，共12 卷。 三、《学说汇纂》（digesta o Pandectae）——D

1．530 年12 月特里波尼安受托编辑一部包含古典法学精华并且能够为现行法提供说明的Digesta，他组织了一个包含16 人的委员会。

2．《学说汇纂》共分50 编，摘录自39 位法学家的著作，注明出处。 3．计划10 年，但3 年就完成了。罗马法作重要的文献。 四、《法学阶梯》（Institutiones）——I

1．特里波尼安与其他两位教授受托去完成为学生编辑一本正式的法学基础教材；533 年12 月颁布。

2．从结构（人、物、诉讼）到内容，深受盖尤斯的法学阶梯的影响 五、《新律》（Novellae）——N

1．并非尤士丁尼的作品，在其死后由私人编纂。

2．收录从535 年到565 年间该皇帝颁发的200 多条新敕令。

九、思考题（作业）：

1．学理的法源地位——罗马法与现代法 2．尤士丁尼“立法”的内涵

十、课后小结：

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十一、参考文献：

1． 《法学阶梯》，尤士丁尼，徐国栋译，中国政法大学出版社，99 年版 2．《十二铜表法》（世界著名法典汉译丛书），法律出版社，2000 年版 3．《罗马法词典》，黄风，法律出版社，2002 年版 4. 《罗马法原论》（上下册），周枏著，商务印书馆，1994 年版

5．《罗马法教科书》，彼得罗·彭梵得，黄风译，中国政法大学出版社，1996 年修订版

6．《罗马法基础》，江平、米键，中国政法大学出版

一、授课时间：4课时 二、授课类型：理论课 三、授课题目：第二部分 诉讼 四、教学目的、要求：

掌握罗马法关于诉讼的一般制度，并能对罗马法和现代民法加以比较、归纳

五、教学重点及难点：

罗马法上的诉讼涵义、种类、效力以及诉讼中当事人的权利、义务。

六、教学方法与手段：

多媒体教学手段

七、教学实施步骤：

组织学生比较、讨论，对相关内容总结

八、教学内容：

第二部分 诉 讼 第四章 诉讼概述

一、诉权与实体权利的关系：罗马法与现代法

1．诉权。现代民事诉讼学者的两种观点：（1）程序意义上的提起诉讼的权利，而无需考虑其基础；（2）实体说，实体权利的享有者提起诉讼要求确认和保护其权利的权利。

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2．罗马法上诉权的典型性

3．现代法上，先确定实体权利，诉权是实体权利的当然结果，诉权是实体权利的工具，是权利的要素。而罗马法上的情形正好相反，先有诉权，后有实体权利。只有具备程序上的保护手段（除诉权外还包括令状等），“权利”才有意义。 4．因此，在罗马法上，实体权利常常要受制于诉权的结构。 5．罗马法学家习惯于从诉权而非实体权利的角度观察。 二、罗马诉讼制度的历史沿革

法定诉讼（公元前 2 世纪前，公元前17 年被明令禁止） 程式诉讼（到公元 3 世纪末） 非常程序

第五章法定诉讼

一、法定诉讼的基本特征

1．属于市民法上的制度，仅适用于罗马市民； 2．实行严格的形式主义——特定语言及动作。 3．口头审

4．要求当事人亲自到场；被告由原告于公共场合传唤（以庄重的、固定的语言），不出庭者，

原告得以武力强制。

5．法定诉讼分为两个阶段：法律审与事实审。

6．诉权必须有严格的市民法上的基础：无善意诉讼等。

7．法定诉讼共有五个具体形态（盖尤斯），其中三个是宣示性程序（对不确定或有争议的情形予以确定），两个是执行程序（对确定的法律事实的实现）。前者包括宣誓诉讼（sacramenti），申请任命承审员或仲裁员诉讼（per iudeis arbitrive postulationem）以及请求返还诉（condictionem）；后者包括拘押诉讼（per manus iniectionem）和扣押诉讼（per pignoris capionem） 8．公元前2 世纪中期以后逐渐被程式诉讼取代，前17 年被两项尤里亚法（私诉法、公诉法）取消。

二、宣誓诉讼（誓金之诉）——sacramenti 1．一般的诉讼形式，法律未规定其他诉讼形式时采用该形式——既可以适用于对无之诉，也可以适用于对人之诉；

2．历史最久（同拘押诉讼），存在时间也最长；

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3．典型的宣誓诉讼是后来被称为原物返还之诉（rei vindicatio）的对物之诉——参见GAI4，16；

三、申请任命承审员仲裁员诉讼（per iudeis arbitrive postulationem） 1．没有宣誓诉讼古老，但在12 表法颁布时已存在——该法规定，因要式口约而产生的债权必须依此程序追索；

2．遗产分割、共有物分割等也适用该程序；

3．仪式相对比较简单，参见GAI4，17（针对要式口约）。 四、请求返还诉（condictionem）

1．法律诉讼中最晚近的类型，公元前三世纪由lex silia 引进；参见GAI4，18、19、20

2．开始仅针对一笔确定金额的金钱之债，后来扩大适用于其他非金钱的确定物的债权（lexCalpurnia）

3．原告向被告作其负债的宣告，如后者否认，则前者要求后者30 日后为任命处理该案件的承审员而出庭

五、拘押诉讼（per manus iniectionem） 1．执行诉。相当古老。

2．已决案的拘押（在sacramenti 之后）——判决确定债务，债务人在30 天的宽限期内未履行的；债务人在法律审阶段承认债务的亦同； 准判决拘押（保证人在替债务人清偿之后，向主债务人追索） 3．该诉的程序：Gai，4.21；

六、扣押诉讼（per pignoris capionem）

1．债权人不经审判程序，对不履行债务者的财产直接实行扣押，以迫使其履行给付的行为； 拘押为对人执行，扣押则为对物执行；

2．债权与宗教（如出卖牲畜供祭神之用）或军事有关（如为取得购买军马的价金而向债务人追偿），也相当古老（mores）；

3．程序：债权人说特定的语言，同时取得属于债务人的物的占有，并取得物的质权（不直接以扣押物实现债权，而是以此强制债务人履行债务）

第六章 程式诉讼

一、概述

1．程式诉讼是诉讼当事人的陈述经裁判官审查认可后作成程式书状，交由承审员根据程式所载争点和指示而为审判的程序；

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2．起源：法律诉讼的局限性（不适用于外邦人）——外邦人的诉讼（外事裁判官主导）开始使用程式——也开始在罗马人之间的诉讼中使用（与法律诉讼并行）——法律诉讼被取消，成为标准的诉讼程序；

3．只有一种统一的诉讼程序，适用于各种诉权，每种诉权对应各自的诉讼程式； 4．该诉讼形式也适用于外邦人；分为两个阶段：法律审与事实审，在每个阶段当事人都能自由表达自己的意思，不受特定形式的约束；诉讼中涉及书面材料； 二、程式诉讼的程序

1．传唤。仍由原告向被告为之，无须以特定的语言为出庭的通知，但须说明请求的原因；被告拒不出庭的，由裁判官允许原告得占有被告的全部财产，借此间接地强制被告出庭；；

2．法律审阶段。原被告双方均应出庭；双方各自陈述自己的理由：原告向被告提出他想援引的诉讼程式，然后向裁判官提出以此裁决的请求；如果被告方不同意此程式，则双方展开非正式的辩论，可能出现异议、抗辩、答辩（replicatio，原告针对被告抗辩的答辩）等； 裁判官可能会得出原告的主张站不住脚的结论，因而否认诉权（denegatio actiones），结束诉讼； 更常见的情况是裁判官同意诉讼，并进而在双方当事人同意的情况下拟定诉讼程式。原告宣读程式，被告表示接受，即构成证讼。

3．事实审。程式指定承审员；无形式要求，自由举证，承审员的自由心证；承审员必须严格遵守诉讼程式的指示； 该阶段以判决为结束；判决是终局性的，不能上诉；判罚总是以一笔金钱的形式作出； 4．执行程序包括对人执行和对物执行（财产趸卖）。 三、程式的内容 （一）主要部分 承审员的任命

原告请求（intentio）：必有部分，列明原告的要求。

请求原因（demonstratio）：非绝对必要部分，列明请求的理由、事实依据。 判决要旨（condemnatio）：法官对于承审员关于本案应如何处理的指示。 （二）附加部分

1．前书（praescriptio）：被书写在诉讼程式之前（任命承审员之前）； 2．抗辩（exceptio）：对于被告有利的救济手段；加在“原告请求”与“判决要旨”之间；实际上是一个判罚的消极要件；针对被告的抗辩，原告可以提出“反

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辩”（replicatio）。 3．仲裁条款。 四、讼诉的分类

（一）市民法诉讼与裁判官法诉讼

1．根据诉讼的基础分类，以市民法为基础的诉讼和以裁判官法为基础的诉讼； 2．原告请求部分能够反映出诉讼属于何种类型； 3．市民法诉讼中包括所谓诚信诉讼与严法诉讼；

裁判官法诉讼包括：扩用诉讼、主体置换诉讼和事实诉讼。 （二）对物之诉、对人之诉 1．罗马法系物权、债权区分的起源

2．在对物之诉中，原告的请求可以对抗任何人（erga omnes）；原告请求（intentio）中仅提及原告的名字（被告的名字仅出现在判决要旨中）； 3．对人之诉的原告对特定之人提起诉讼，被告的姓名与原告的姓名同时出现在“原告请求”中。

第七章 非常诉讼

一、程式诉讼的消亡

首先在行省，发生了程式诉讼形式的变化（传唤被告方式、任命承审员、程式无须双方合意等），非常程序开始出现；在戴克里先皇帝之后，裁判官职位消失，程式诉讼消亡的速度加快。342 年，程式诉讼被明文废止，私讼程序就此终结。

二、非常程序的特点

1．被告的传唤开始有公共机构的介入；被告不出庭的，可以缺席判决（但法官仍应考虑有利于被告的因素）；——自力救济到公力救济： 执行开始由司法官吏负责。

2．审判不再区分法律审与事实审两个阶段，案件不再交由私人承审员处理，而是由公共机构处理；

3．法官更加自由，无论对于决定法律问题方面，还是诉讼程序方面；当事人也更加自由地提出主张和抗辩；

4．开始有上诉程序——皇帝及其他帝国官吏

九、思考题（作业）：

1．程式诉讼与罗马法的发展演进

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2．对物之诉与对人之诉——从程式的差异看后世物权与债权的差异 3．诉权与实体权利：罗马法与现代法的差异 4. 私讼程序对罗马法制度发展的影响

十、课后小结：

十一、参考文献：

1． 《法学阶梯》，尤士丁尼，徐国栋译，中国政法大学出版社，99 年版 2．《十二铜表法》（世界著名法典汉译丛书），法律出版社，2000 年版 3．《罗马法词典》，黄风，法律出版社，2002 年版 4. 《罗马法原论》（上下册），周枏著，商务印书馆，1994 年版

5．《罗马法教科书》，彼得罗·彭梵得，黄风译，中国政法大学出版社，1996 年修订版

6．《罗马法基础》，江平、米键，中国政法大学出版

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一、授课时间：8课时 二、授课类型：理论课 三、授课题目：第三部分 人法 四、教学目的、要求：

掌握罗马法关于人法的一般制度，并能对罗马法和现代民法加以比较、归纳

五、教学重点及难点：

罗马法上的人格的涵义、分类，民事能力、监护、保佐等。

六、教学方法与手段：

多媒体教学手段

七、教学实施步骤：

组织学生比较、讨论，对相关内容总结

八、教学内容：

第三部分 人 法 第八章 人 格 第一节 概 述

一、罗马法上的人

1．人：仅指自然人；并非所有自然人都有权利能力。

2．罗马人实际上也承认一定组织可以作为权利义务的中心，但是缺乏一般的法人概念。

二、权利能力的构成

1．由身份组成权利能力——status libertatis, status civitatis, status familiae. Status 表明一个人的法律地位：自由身份与自由民所组成的社会相关；市民身份与市民社会（罗马国家）有关；与家庭相关的是家族身份。 2．原则上，只有具备全部三种身份（自由人、市民、家父或不处于他人权力之下），才具有完整的能力——被称为“自权人”，相对应的是“他权人”

第二节 自由身份

一、自由身份：自由人与奴隶

1．自由身份是在罗马具有权利能力的首要条件。

2．自由身份：基于出身而取得；奴隶因被解放而成为自由人。 3．奴隶制是罗马古老的制度。

4．奴隶制是市民法的制度，同时也是万民法上的制度，但不是自然法的制度（人

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人生而自由）。

5．奴隶身份：基于出身（女奴所生之子为奴隶）；被俘。 二、奴隶的法律地位 1．奴隶不具有权利能力。

2．奴隶属于他权人，受其主人的“市民法上的所有权”的约束。 3．奴隶尽管被剥夺权利能力，但法律承认奴隶的某种行为能力。

4．奴隶因私犯对他人造成损害时，受害人能够占有该奴隶并直接对其进行报复。如果主人想避免这一结果，可以向受害人支付一笔金钱。 5．奴隶的处分行为及承担债务的行为不具有效力。 三、奴隶特有产

1．最初可能仅仅是奴隶通过自己的劳动或者在一些小的商业机会中赚取的钱，后来也包含了其他财产，包括其他奴隶，甚至不动产；

2．特有产的所有权仍保留在主人手中，但是奴隶能够以负义务的形式移转特有产的占有（如果为非要式物，还可移转其所有权）； 3．主人可随时撤销特有产；

4．因此，拥有特有产的奴隶可以与第三人进行交易，对奴隶转让的特有产，主人不得向受让人要求返还。

5．奴隶能够因法律行为而承担债务，但是该类型的债为自然之债，而非市民法之债；

6．裁判官创制的被称为“补充诉讼”的几种诉权：受命之诉（actio quod iussu）、航海经营之诉(action exercitoria)、督导之诉（actio institoria）、特有产转化之诉以及分配之诉（actio tributoria）。 四、奴隶身份的终止

奴隶可以因主人的解放而获得自由。 1．解放奴隶的方式（要式解放）有三：

（1）诉请解放(manumissio vindicta)：采取类似拟诉弃权的方式。 （2）登记解放（manumissio censu）：监察官每五年登记一次户口，如果主人在登记户口时将奴隶登记为自由人，则可产生解放的效果。 （3）遗嘱解放（manumissio testamento）

2．略式解放，开始不产生市民法上的效力，后来大法官赋予被解放的奴隶以抗辩权。奥古斯都时期，一项法律（lex iulia Norbana）赋予略式解放人一殖民

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地拉丁人的地位，称尤利亚拉丁人。

第三节 市民身份

一、概述

1．类似今天的公民权，包括公权与私权（婚姻权、财产权、遗嘱权、诉讼权） 2．罗马法将其境内的居民分为市民、拉丁人与外国人 二、市民

1．市民资格的取得：（1）出生，采国籍主义，父母为市民的，所生子女为市民；如果父母身份不同，则：婚生子女身份从父；非婚生子女身份从母。（2）入籍，经法定手续，解放自由人取得市民籍。奖赏、恩赐等 2．罗马人认为自己是高贵的民族不愿意轻易扩散市民权。

3．非市民处于无权能状态，但万民法的发展缓解了这种无权能状态。 三、拉丁人

1．罗马人很早的时候就把市民法中一些有限的权利给与他们的邻居——拉丁人； 2．类似的权利后来不断的被授予给新建立的殖民地； 3．这种介于市民与非市民之间的身份被称为“拉丁权”； 4．拉丁权包括三种权利：贸易权、通婚权、遗嘱； 5．尤利亚法所创造的“尤利亚拉丁人”； 6．后来罗马人逐渐放宽给与市民权的条件。

第四节家族权

一、概念

1．家族团体中的成员在家族关系中所处的地位和所享有的权利。 2．罗马法据此将人分为自权人与他权人。 二、自权人

1．罗马家庭的特点——主权性

2．家父是唯一的完人，不受制于任何他人的权利 3．其子女无论年龄长幼，均处于其权力之下。 4．罗马家庭是以宗亲属关系建立起来的。 三、他权人

处在他人权力支配之下的人.

家长权——家子无权能；特有产制度，军营特有产。 夫权：在有夫权婚姻中，妻子受丈夫的父权的支配

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买主权（mancipium）：家属被家长出卖后处在买主权之下；家属造成他人损害后，如家长进行委付投偿，则该家属处于他人买主权之下。

第五节 人格的变更

一、意义

享有完全人格的人有自由权、市民权和家族权，这些权利的一部或全部丧失或变更，叫做人格 变更。

人格变更的种类

盖尤斯在其《法学阶梯》中，将人格变更分为三种。

1．人格大变更：丧失自由权而沦为奴隶（人格的消灭或法律上的死亡）。 2．人格中变更：罗马市民丧失市民权而成为拉丁人或外国人。因为家族权以市民权为前提，

丧失市民权就当然丧失家族权。

3．人格小变更：丧失原有的家族权而取得新的家族权，自由权与市民权不变。

第九章 罗马家庭 第一节 家父权

一、罗马家庭的实质

罗马家庭：单纯由权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家秩序更高的宗旨。

家长对于家庭内部事务的自主权：在真正的罗马法时代，罗马私法就是“家父”的法。 二、家父权的构成 1．对财产的权利

2．对人的权利，包括：夫权”；家父权；对奴隶行使的权利（包括对解放自由人行使的庇主权）；买主权；“家父”、“家子”都不是亲属意义上的术语，“父”同其原始含义“君主”有关。

第二节 父 权

一、意义

家父对于家子的权利

二、父权的产生（罗马家庭对家子的接纳）

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1．取得某一罗马家庭的“家子”地位，是通过遵从家长的家庭主权而实现的，其方式类似于在某一国家取得公民身份。

2．原因有二：该家庭的男性个人在合法婚姻中生育；“家父”的接纳——收养（包括自权人收养和纯正的收养） 三、纯正的收养

1．某人从一个父权之下转移到另一个父权之下； 2．尤士丁尼前收养须采取极其复杂的程序； 3．尤士丁尼时期，收养的程序大大简化。 四、自权人收养

1．自权人被他人收养，从而成为他人的家子。

2．在早期要求必须在罗马当着由大祭司主持的库里亚民众会议进行。 3．在帝国时代，安东尼·比乌允许通过皇帝的批复在行省进行自权人收养，而且可以对未适婚人和妇女进行自权人收养。 五、收养的后果

1．使被收养人在所有的法律意义上均取得收养人子女的地位——宗亲属关系。 2．收养关系同自然亲属关系一样，构成婚姻关系的障碍。

3．在自权人收养中，自权人的财产归其养父，处于被收养人父权之下的子女转归养父的父权之下。

六、尤士丁尼所作的改革——完全收养与不完全收养

1．完全收养：由尊亲属进行的收养（产生前述收养的效力）； 2．不完全收养：由家外人进行的收养。 七、父权的终止

1．收养或自权人收养、死亡、丧失自由权或市民籍等； 2．脱离父权。

第三节 罗马婚姻制度与夫权

一、婚姻的成立

1．男人和女人以作夫妻为目的而实行的同居。 2．严格的一夫一妻制。

3．婚姻的缔结无需任何法定形式，所需的两个必备要素为：同居与婚意。 4．婚姻的其他要件包括：具备“结婚能力”、自然能力（未适婚人不能结婚——男14、女12）、“家父”的同意。

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5．消极要件（婚姻障碍），包括：已存婚姻、夫妻一方处于受奴役状态、血缘关系、姻亲关系、通奸与抢夺妇女、监护关系和公职关系 二、婚姻的解除——离婚

1．婚姻因配偶一方死亡、丧失能力或“婚意”丧失而解除。 2．离婚——婚意丧失：罗马的婚姻观念要求持续性的婚姻合意。 三、夫权的取得

1．在早期罗马法上，已出嫁的妇女通常属于丈夫家庭的成员，服从丈夫的权力，这种服从就是“归顺夫权”；

2．通过归顺夫权，妻子变成“家女”，服从新的家父； 3．夫权通过有夫权婚姻的缔结而取得； 4．“祭祀婚”：采用专门的宗教仪式；

5．“买卖婚”：采用要式买卖形式对妇女实行的虚拟买卖；

6．在这两种仪式未进行的情况下，妻子（婚姻完全可以有效）就不属于丈夫的家庭，而保留在原有的家庭内；

7．在丈夫家居住一年后，妇女就受制于“夫权”——时效婚， 妻子可以通过每年离家三天居住的办法中断时效； 四、婚姻财产——嫁资

1．无夫权婚姻中，“自由婚姻”的性质决定了不存在现代法上的夫妻财产共有制，夫妻均不受限制地拥有自己的财产； 2．这种完全分离的状况受到了嫁资制度的影响；

3．罗马的嫁资制度经历了由丈夫获得全部财产的所有权到丈夫仅对婚姻存续期间的嫁资享有收益权的变化；

4．早期，嫁资完全地、不可撤销地成为丈夫的财产；

5．妻子或者其他嫁资设立人可以明确约定在婚姻终结时对嫁资进行返还； 6．随着离婚的增加，嫁资开始服务于第二个目的：为离婚后的妻子提供生活保障。于是，妻子在离婚时或丈夫死亡时，当然地（无需任何明确的协议）可以提起“妻物之诉”；

7．丈夫仍然是嫁资名义上的所有人，但是在离婚时负有返还义务，并负有嫁资管理情况的报告义务；

8．妻子的权利是对人权（嫁资价值的返还）。丈夫可以有效地转让嫁资财产，所以妻子可能面临丈夫的清偿风险。改善：奥古斯都禁止在未经妻子同意的情况

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下对属于嫁资的意大利土地进行转让或抵押；在丈夫无清偿能力的情况下，妻子对这些土地享有优先权；

9．尤士丁尼受希腊法的影响致力于削弱丈夫的权利：1）意大利土地的规则被扩及所有的土地，甚至，即使获得妻子的同意，对土地的转让也不再被允许；2）允许妻子对丈夫的所有财产实行默示抵押，优先于有担保债权人。这种抵押最初只是从婚姻缔结之日起具有优先性，后来被允许优先于结婚以前设立的担保。

第四节 行为能力、监护和保佐

一、行为能力

1．现代法上，行为能力以权利能力为前提；而罗马法上，他权人也可能具有行为能力

2．行为能力主要取决于年龄。罗马人以是否具有生育能力来区分适婚人与未适婚人

3．成年标准：萨宾学派与普罗库斯学派的不同观点

4．未适婚人又可分为幼儿和儿童，已年满7 周岁为界限（是否具有说理能力） 5．适婚男性具有完全的行为能力，女性则不完全；幼儿完全不具有行为能力；儿童的行为能力限于独立进行取得一项权利的行为 二、未成年人监护

监护的对象是自权人未成年人，他权人无权利能力，且服从于他人的权利，因此无监护的必要 （一）监护的目的

现代法在于保护被监护人的利益，而罗马法（尤其是早期）主要在于保护监护人的利益。 （二）监护人的确定

1．法定监护人：亲等最近的宗亲属——有权继承其财产之人 2．遗嘱监护人：父亲通过遗嘱指定监护人 3．指定监护人（官选监护人） （三）监护人的职责

1．现代法上的监护制度以保护被监护人为其基本宗旨，而罗马法的监护制度则更着重于被监护人财产的保全。“监护之诉”——由此，监护逐渐由特权演变为义务

2．监护人的行为方式包括：第一，直接管理财产的行为； 第二，对被监护人的

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行为予以许可。 三、妇女监护

1．在罗马法上，妇女原则上应接受终身监护； 2．帝制时期，妇女地位提高，监护形式化。 四、保佐

1．随着罗马经济的发展，达到适婚年龄的人所具有的认识能力已不足以应付其交易上的需要；

2．公元前200 年前后，《拉托里亚法》（lex Laetoria）建立了一项“拉托里亚法诉权”；

3．“拉托里亚法抗辩”和“恢复原状宣告”；

4．上述对年轻人的保护机制，导致人们不愿意同不满25 周岁的人进行交易，为解决这个问题，出现了“保佐人”； 5．保佐人的同意与监护人的同意的差异

6．罗马法上还有对精神病人和浪费人设立保佐人的制度

九、思考题（作业）：

1．罗马家庭的特点 2．罗马法上“家父”的形象

3．罗马的自由婚姻制度与夫权的关系 4．嫁资制度的历史演进 5．监护制度与继承之间的关联 6．罗马法上的“人”与“人格”

7．奴隶特有产制度如何体现罗马法的技术性？

十、课后小结：

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十一、参考文献：

1． 《法学阶梯》，尤士丁尼，徐国栋译，中国政法大学出版社，99 年版 2．《十二铜表法》（世界著名法典汉译丛书），法律出版社，2000 年版 3．《罗马法词典》，黄风，法律出版社，2002 年版 4. 《罗马法原论》（上下册），周枏著，商务印书馆，1994 年版

5．《罗马法教科书》，彼得罗·彭梵得，黄风译，中国政法大学出版社，1996 年修订版

6．《罗马法基础》，江平、米键，中国政法大学出版

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一、授课时间：8课时 二、授课类型：理论课 三、授课题目：第四部分 物法 四、教学目的、要求：

掌握罗马法关于物法的一般制度，并能对罗马法和现代民法加以比较、归纳

五、教学重点及难点：

罗马法上的物法的概念；种类、效力、分类以及具体债的关系中的权利、义务。

六、教学方法与手段：

多媒体教学手段

七、教学实施步骤：

组织学生比较、讨论，对相关内容总结

八、教学内容：

第四部分 物 法 第十章 概 述

一、物的概念

1．盖尤斯《法学阶梯》第二编——物法 2．有体物与无体物

3．罗马法上广义的物的概念相当于现代法上“财产”的概念

4．所谓“物法”采用的是广义的物的概念；物法——物权法、债法、继承法 二、物权：与债权的区分

1．大陆法系私法传统的一个核心制度；

2．罗马法不从实体权利角度做区分（物权、债权），而是从诉讼程序（诉权）方面做区分——对物之诉、对人之诉（condictio，请求给付之诉）

3．罗马法还严格区分产生物权效果（所有权移转）的法律行为与产生债权效果的法律行为

4．物权法定主义——尤士丁尼法上的物权类型：所有权；地役权、用益权、永佃权、地上权（用益物权）；抵押权、质权（担保物权） 三、物的分类

（一）交易物、非交易物

1．交易物：可以成为私人所有权（财产性法律关系）的客体的物

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2．非交易物：从私法的角度观察，非交易物不是物。 （二）要式物、非要式物（略式物）

罗马法对物的基本区分

1．要式物：意大利土地（及其上的建筑物）、奴隶、用于牵引或负重的牲畜、乡村地役权

2．其他物均为略式物

3．二者在移转方式上存在重大区别（前者要式买卖或拟诉弃权，后者交付） （三）可动物与不可动物

在罗马法上并不是重要的物的分类方式

意义：（1）取得实效期间不同； （2）占有令状保护不同

第十一章所有权 第一节 所有权的概念

1．所有权：对物的一般的实际的或潜在的支配权；

2．所有权始终与一种抽象的归属的观念相伴随，罗马法上占有作为完全独立于所有权的一项制度的事实对此点是一个很好的说明；

3．罗马人如何表述所有权的观念：“此物是我的”、“mancipium”、“proprietas”和“dominium”；

4．Dominium ex iure Quiritium（市民法上所有权）与裁判官法所有权

第二节 所有权的取得方式

原始取得与继受取得、市民法的取得方式与万民法（自然法的、自然的）的取得方式

一、原始取得的自然方式 （一）先占

1．以据为己有的意图占有不属于任何人所有的物（无主物）的事实； 2．以对野生动物的先占最为典型； （二）添附（accessio）

1．因不同所有主之两物（具有主从关系）的结合而发生的所有权取得——狭义的添附概念，相当于现代法上的“附合” 2．两物有主从之分，从物添附于主物

3．物的紧密结合，不可分离（重新获得原先的个性），适用添附（如果是机械的、简单的、可分离的结合，则可提起出示之诉、返还原物之诉）

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（三）收取孳息

孳息与原物分离后，成为独立之物。

孳息原则上归原物所有人（如果善意占有人收取，则归善意占有人） 二、市民法的原始取得方式——取得时效（usucapio） 1．十二表法中规定了取得时效

2．取得时效的要素：盗窃物和暴力占有之物不适用取得时效；自主占有；时间：不动产2 年，动产1 年；持续的占有，不能有中断；自共和国末期开始，要求占有人在占有开始时为善意；须有“正当原因”——取得占有的客观原因。 三、市民法的继受取得

1．要式买卖与拟诉弃权卖主必须保证物的所有权，如果物被追夺，出卖人须承担双倍返还价金的责任（合法性之诉） 2．善意所有——未进行要式买卖的法律效果

救济：（1）取得时效； （2）针对出卖人“物已出卖并让渡物的抗辩” （3）针对第三人：占有令状；布布里奇安之诉 四、万民法的继受取得方式——让渡（traditio） 1．让渡的效力取决于它的原因

2．让渡原则上要求占有的现实取得，后来由于社会心理以及普罗库斯学派的影响逐渐摆脱了唯物主义的、直观的的观念拟制交付：象征性交付、长手交付、短手交付、占有协议

第三节 所有权的保护

所有权的保护：所有物返还之诉——rei vindicatio 1．由市民法上所有人向非所有人的占有人提出——回复占有； 2．在法律诉讼阶段，适用“誓金诉讼”；

3．程式诉讼阶段“所有物返还之诉”的程式：“提图斯是承审员。如果判定讼争物依市民法归Aulo Agerio 所有，并且该物未被返还给Aulo Agerio，则承审员应判决Numerio Negidio 向AuloAgerio 支付相当于该物价值的金钱。如果结果不是这样，则对被告开释”。

第十二章役 权 第一节 役权概述

一、他物权（ius in re aliena）概述

1．他物权：所有权以外的对物权利，评释法学派称这种权利为“对他人之物上

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的权利”。

2．罗马法上的用益物权包括役权、地上权和永佃权；担保物权包括质权、抵押权。

3．役权和质权是市民法上的权利；地上权、抵押权为裁判官法所创设额；永佃权为皇帝的敕令所规定。 二、役权的概念与类型

役权是为特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的权利。 役权是罗马法上他物权的最古老的类型。

役权包括两大类：地役权（为自己土地的便利而利用他人人土地的权利）和人役权（为特定人的利益而利用他人所有之物的权利）。

其实两种权利有相当大的差异（功能与性质），尤士丁尼将人役权并入役权。 三、役权的特征

1．役权属于物权，役权人对供役物具有支配性的权利。 2．役权不适用于任何自己之物。 3．役权不得表现为要求作为。

4．役权为特定的土地或特定人设立，不能和需役地或享用人相分离——需役地或供役地出让时，地役权随之转移；享用人死亡，人役权消灭。

第三节 地役权

一、概念与特征 （一）概念

1．为自己土地的便利而利用他人人土地的权利。

2．房屋等建筑物在罗马法上视为土地的附属物，所以“土地”包括房屋在内。 3．承担地役权的土地称为供役地，利用地役权的土地称为需役地。 4．地役权为需役地而设立，几乎被看作需役地的附属品。 （二）特征

1．地役权是对他人土地的权利；

2．直接为需役地的利用而设：导水、通行等；

3．地役权具有永久性，随土地而始终，设定地役权时原则上不得附条件和期限； 4．地役权具有不可分性；

5．地役权在相邻或至少在邻近的土地之间存在（不必相邻，如远眺役权） 二、地役权的类型

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（一）乡村地役权

1．最古老的役权，属于“要式物” 2．主要是两类：通行权与用水权。

3．通行权。包括：（1）个人通行权（iter）；（2）负重通行权（actus）；（3）道路通行权（via）。

4．用水权（iura aquarum）。包括：（1）导水权；（2）汲水权；（3）饮畜权等。

5．其他较不重要的乡村役权还包括：放牧权、采掘权（矿物、石灰）等。 （二）城市地役权

1．在早期住宅的独立性失去后，逐渐较为常见。 2．包括三大类：通水地役；立墙地役、采光地役。

第四节 人役权

一、概述

1．为特定人的利益而利用他人所有之物的权利，以他人之物供自己使用和收益。 2．为特定人的利益而设。

3．暂时性，以期限届满或权利人的终身为限。 4．人役权不能让与，而权利的行使可以转让。 5．通常由遗嘱加以设定，以契约设定的并不多见。

6．在尤士丁尼法上共有四个类型：用益权、使用权、居住权、劳作使用权 二、用益权(usus fructus) 1．最古老、最重要的人役权。

2．概念：在不损坏物的实体的情况下使用他人物品并收获其孳息的权利。 3．最常见的目的在于进行家庭“安置”，所以主要以遗嘱设定。

4．用益权的标的物：为他人所有物；可以是动产和不动产；须为不可消耗物。 5．用益权人的权利：（1）使用权，以“善良家父”的注意义务使用、保管用益物，原则上不得对物进行改良；（2）收益权，自然孳息、法定孳息，其范围在设定用益权时可以约定。

6．用益权人与虚有权人之间的关系。

7．用益权人的义务：（1）在用益权开始的时候，应提供有清偿能力的保证人；（2）于用益物权存续期间，应尽“善良家父”的注意； （3）不得变更用益物原有的或约定的用途； （4）应承担用益物的日常负担； （5）用益权终结时返

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还原物和附属物。 三、使用权（usus）

1．权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以使用的权利。 2．使用权无收益的权能。帝政以后，法学家对使用权的权能作了扩张解释，可以包含一定限度内的收益权在内

3．与债权性使用权的不同：虚有权人对标的物不负任何义务，而出租人则负担保与维持出租物合于使用收益状态等义务。 4．使用权的其他方面均与用益权相同。

四、居住权（habitatio）与劳作使用权（operae servi vel animalis） 1．前者指居住他人房屋的权利；后者为利用他人的奴隶或家畜的权利。 2．二者都属于“使用权”，但其权利都大于一般的使用权。如承认权利人对房屋和奴隶牲畜的出租权。

3．是基于事实的权利，不因“人格减等”或权利的不行使而消灭。

第五节 役权的设立

一、通过法律行为设立役权

1．早期法上权利与权利标的物的不分：导致役权也被看作要式物。

2．在古典法中，乡村役权必须以要式买卖或拟诉弃权设立；城市役权与用益权等须以拟诉弃权设立。

3．设立役权可以采用“役权的移转”或“役权的扣除”的方法。

4．以简约方式设立役权的，不具有相应的效力。为使其具有约束力，当事人会附加一个要式口约的保证，后来，裁判官改此项契约为物权性质，给与“准物权诉”的保护。

5．尤士丁尼法中，役权设立契约成为非要式契约。 二、时效取得

1．公元前1 世纪前，役权的取得适用取得时效（土地2 年），Lex Scribonia（公元前1 世纪末）取消了时效取得。

2．长期时效的适用：自公元3 世纪起；须有行使役权的事实；持续10 年或20 年（同省或异省）；准占有无强暴、隐匿和临时受让的瑕疵。

第六节 役权的保护

保护役权的方法有诉权和占有令状 一、役权确认诉

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1．为维护役权而提起的对物之诉被称为“役权确认之诉”(actio confessoria)； 2．原告须证明役权的存在，在地役权中，原告还须证明自己对需役地的所有权。 3．该诉属于市民法诉讼 二、准役权确认诉 1．大法官法上的诉讼。

2．如役权让与人对供役地无市民法所有权或设定时仅用简约而不受市民法诉讼保护时，需要该诉权的保护。

第十三章 永佃权和地上权

第一节 永佃权

一、概念

一种可以转让并可移转给继承人的物权，是支付租金，长期或永久地使用、收益他人的土地的权利。 二、起源

1．在罗马法上的先例：（1）“公田占有”；（2）“赋税田的出租”。 2．希腊——东罗马的传统。 三、永佃权人的权利

1．享有对土地不受限制地使用的权利（包括改良与改变用途），以不破坏土地为限；

2．收取孳息；处分永佃权：出让永佃权；设立役权或抵押权。 四、永佃权人的义务 1．不得损害土地的价值；

2．承担一切费用及一切由物所负担的义务（赋税等）； 3．按期缴纳租金（不得以歉收等理由要求减少或免除租金）；

4．出让永佃权时须预先通知所有人，后者有优先受让的权利；如果所有人不赎回永佃权，则有权获得价款的百分之二。（中世纪称为“认可税”） 五、永佃权的保护

1．债权诉：对人诉讼，地位同租赁契约中的承租人的诉权

2．物权诉：为重新取得物，1）“赋税田之诉”；2）“扩用的返还原物之诉”；3）“永佃权之诉”；为取得有利于永佃地的役权，可提起“扩用的役权确认之诉”； 针对在永佃地上非法行使役权的行为，可提起“排除妨碍之诉”。 六、永佃权的设定和消灭

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1．设定：永佃权契约（法学家曾讨论该契约是买卖契约还是租赁契约，芝诺皇帝将其规定为独立的契约类型）、遗嘱或死因赠与等。

2．消灭：土地的灭失、主体的混同、赎回、时效（永佃权人不行使权利且所有人在该时期内占用了土地）、失权（如三年不缴纳租金或其他税赋、转移永佃权时不履行通知义务，未保障所有人的优先权或未给付“认可税”等，所有人提起的是“返还原物之诉”）。

第二节地上权

一、意义

指利用他人的土地建筑房屋而充分享用的、可转让并可转移给继承人的权利。 二、特征

1．根据市民法的原则，房屋的所有权应归属于土地所有人。所以，地上权人仅享有房屋的使

用权，其法律上的所有权归属于土地所有人。

2．地上权被视为对房屋的利用，而非土地的负担。所以，一旦房屋倒塌，地上权就消灭（房屋的建筑材料归土地所有人，因为他是房屋的所有人）。 3．通常以支付年租的方法长期使用：1）往往是永久的；2）不以支付租金为成立的前提

4．具物权的属性，受物权诉的保护（对物之诉、扩用的原物返还之诉）。 三、地上权人的权利

1．地上权人对建筑物享用使用、出租、转让、继承、抵押、设定役权等权利。 2．地上权人的权利比永佃权更绝对，不受任何限制，并且对于所有人不负任何义务。

3．在转让时，所有人无优先购买权，也不能抽取手续费。 四、地上权的消灭

地上权消灭的原因与永佃权消灭的原因相同，但不发生失权的情形。

第十四章占 有

一、占有的概念与要件

1．占有是对物的事实上的支配、管领。

2．问题的关键是当事人是否要有所有的意思，这涉及占有的要件的问题：体素（对物的控制）与心素（据为己有的意图）；萨维尼与耶林的观点。

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3．在罗马人那里，占有可以说是所有权的外部形象（占有作为所有权的推定，使当事人证明自己为所有人之前就可获得法律保护——令状保护）。 4．持有——单纯的物的占有，在罗马法上不具有占有的效力与诉讼保护，因为缺乏占有的心素（如承租人、借用人的占有）。

5．缺乏占有心素而受占有保护的几种情形：质押债权人的占有；讼争物保管人的占有；容假占有人（临时受让人）的占有；永佃人的占有。 二、占有的类型

（一）自然占有（possessio naturalis）与民法占有（possessio civilis） 1．自然占有：无占有心素的单纯持有，本来是一种得不到占有保护的事实关系，尤士丁尼在一些经过添加的文献中使用这个词表示那些缺乏占有心素但在当时受占有保护的占有，后者在新法中大大增加。民法占有：有正当原因的占有，是一种真正受诉权保护的权利，包括所有权、善意所有（大法官法所有权）等 （二）正当占有与不正当占有

1．正当占有(possessio iusta)：具有正当原因的占有，无暴力、隐匿、容假（临时受让占有）等瑕疵；

2．不正当占有(possessio iniusta)：具有前述瑕疵的占有。

（三）善意占有（possessio bona fides）与恶意占有（possessio mala fides） 1．善意占有：占有人认为自己有正当权利而为占有。

2．恶意占有：占有人明知或可得而知其无正当理由而为占有。 三、占有的保护——占有令状 （一）概述

1．对占有的保护是通过请求令状的程序以非常方式给与的。 2．令状是裁判官颁发的一种谕令，分禁令与命令两种。 （二）“维护占有令状”（占有保持令状） 1．指以保持现实占有为目的的令状。

2．包括不动产占有保持令状与动产占有保持令状：1）不动产占有保持令状；2）动产占有维持令状。

3．该令状是禁止令状、双重令状（对双方当事人颁布）。 4．请求应该在遭受侵害或一年内提出。 （三）“恢复占有令状”（占有回复令状） 1．以收回所丧失的占有为目的的令状。

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2．该令状的颁布主要针对其对土地的占有遭到暴力剥夺的情形。

3．不仅获得占有的返还，而且如果在当年内请求该令状，可以获得因占有被剥夺而蒙受的损失的赔偿；如果在一年后提出，则侵占者只对他从剥夺中所获利益负责。

九、思考题（作业）：

1．如何理解罗马法上的“物法”？

2．现代法上区分物权与债权，可否为此区分寻找到罗马法的基础？ 3．如何理解罗马法上的“要式物”？ 4．占有是权利，抑或是事实？ 5．占有的“心素”？

6．占有的令状保护与后世的占有之诉？ 7．罗马法的“所有权”观念

8．从“善意所有”分析罗马裁判官法对市民法的修正作用

9．罗马法上的规则是否包含后世德国法上的物权行为理论的某些要素？ 10.如何理解罗马法的人役权制度？

11.罗马法的永佃权与地上权对后世民法的影响

十、课后小结：

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十一、参考文献：

1． 《法学阶梯》，尤士丁尼，徐国栋译，中国政法大学出版社，99 年版 2．《十二铜表法》（世界著名法典汉译丛书），法律出版社，2000 年版 3．《罗马法词典》，黄风，法律出版社，2002 年版 4. 《罗马法原论》（上下册），周枏著，商务印书馆，1994 年版

5．《罗马法教科书》，彼得罗·彭梵得，黄风译，中国政法大学出版社，1996 年修订版

6．《罗马法基础》，江平、米键，中国政法大学出版

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一、授课时间：8课时 二、授课类型：理论课 三、授课题目：第五部分 债法 四、教学目的、要求：

掌握罗马法关于债法的一般制度，并能对罗马法和现代民法加以比较、归纳

五、教学重点及难点：

罗马法上的债的概念；种类、效力、分类以及具体债的关系中的权利、义务。

六、教学方法与手段：

多媒体教学手段

七、教学实施步骤：

组织学生比较、讨论，对相关内容总结

八、教学内容：

第五部分 债法 第十五章 债法总论 第一节 债的意义

一、债的概念

1．obligatio 的动词形态obligare，来自ligare（捆绑）——法律约束 2．尤士丁尼《法学阶梯》的定义（J.3,13,pr）：债即法锁，它使我们必须依据我们城邦的法律履行某种给付义务。

3．obligatio 一词原先仅是用来表示上述法律约束，但后来也用来表示债务人的义务，甚至用来表示债权人的权利——债的法律关系

4．保罗（D.44,7,3pr）：债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事——债权与物权的基本区分。 二、债的性质

（一）人身义务——财产义务

1．罗马债的历史起源是对犯私的责任（同态复仇），契约责任从属于这一概念； 2．后来，法律要求应该首先要求“罚金”，但此时这种罚金仍然只是具有赎金的性质，“给付”的观念尚未产生；后来债才开始获得完整的财产关系的意义，从此，诉权和清偿的对象变成了罚金或钱款，而不再是人身（受役状态只是一种次要的执行程序）。

3．债的标的从起初时的债务人的人身，演进到债务人的行为——给付

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（二）与物权的区别——侵害与司法保护

1．物权可能受到任何人的侵害，并且人们不可能预先知道谁有可能预先侵害它；而债权的侵害只可能来自于特定的债务人；

2．维护物权的诉讼是绝对的，针对所有的人，是对物诉讼；而维护债权的诉讼是对人之诉。

第二节 债的标的

一、给付的类型

债的标的分为dare、facere，或者再增加praestare

1．Dare（给）：在古典法学家那里，其意思是移转所有权或者创设其他物权；不仅关注行为本身，而且强调其效果。

2．Fare（facere,为）：dare 以外的所有情形，包括non facere。

3．Praestare（履行）：前两类似乎已经穷尽了债的标的，但是在罗马法上有时还提到praestare，这个词在罗马法的后期具有了现代的“给付”的意义，所以能够包容一切债的标的。 二、给付的要件 1．给付须具有财产性；

2．债务与责任必须归属于同一个人；

3．给付必须是可能的。Impossibilium nulla obligatio est (D.50.17.185)； 4．给付必须是合法的——以不法给付为对象的行为无效。 5．给付是确定的；或者是可以加以确定的。

第三节 债的类型

一、种类之债与选择之债 （一）种类之债

1．指标的物被确定为某一类物或某个范围内的物的债

2．一般来说，可混合之物均为种类物，但也有特例（例如，“我将遗赠我钱柜中所有的钱”）；而有时不可混合物则被视为种类物（如我将我的一所房子遗赠给你）。

3．在罗马法一般不承认种类物出卖，参见D.18,1,35,5。 4．“种类物不可能灭失”。 （二）选择之债

1．指其标的可以在一组特定的物之间进行选择的债；多发生在要式口约、买卖

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契约、间接遗赠中。

2．选择权的归属：1）选择权一般归属于债务人；2）选择权人（债务人或债权人）怠于行使选择权的，选择权向对方移转；第三人不行使的，向债务人移转；3）债务人或债权人有权改变选

择（ius variandi）,只要债务人尚未清偿或债权人尚未提出清偿的请求，第三人的选择一旦作出，不得再予以变更。 3．标的物灭失对选择权的影响。 4．选择之债与风险承担——D.18,1,34,6 二、可分之债与不可分之债

1．可分之债：给付可以被分割为几个同质的部分，债可以被部分地履行而不改变其实质；相反则为不可分之债；

2．以“dare”为标的的债一般为可分之债； 3．以“facere”为标的的债为不可分之债；

4．当对同一债存在多个债权人或多个债务人时，这种区分才具有意义； 5．《十二表法》曾规定：债权和债务在数个共同继承人之间是“当然”可分的，相应的权利与义务被划分为多个权利与义务。 三、按份之债与连带之债

1．当债权人或债务人为复数时，可能存在的三种情形：一个总给付分割为数个分给付、并存完整的数债、单一且连带。

2．按份之债：债在不同的债权人或债务人间进行分割，每个债务人只承担给付总额的一部分或者债权人只有权要求其中一部分。

3．连带之债：具有数个主体和完全同一的和单一的标的的债。在这种债中，各个债权人均有权要求债务人履行债务（主动连带之债），各个债务人均对债的整体负责（被动连带之债）；但债不表现为累加的方式，而是表现为选择的方式；债因共同债务人之一人的清偿或向共同债权人之一人清偿而消灭。

4．在罗马法上，连带之债，无论是主动的还是被动的，一般均产生于要式口约。 5．多数人之债何时是按份的，何时发生累积之债，何时成立连带之债，取决于法律关系的性质。

6．古典的连带之债排除追索权。

7．在债务人间不存在其他关系的情形，古典法学家承认一些原则与照顾。例如：1）“诉权转让照顾”； 2）为担保人设立“诉权划分照顾”。

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第四节 债的渊源（发生原因）

一、意义

1．债的渊源或发生原因指的是可能产生债的效果的法律事实

2．债的原因具有典型性，如同它所对应的对人之诉。典型性不仅表现在这些学理类型上，而且也表现在各个类型所包含的具体种类之上，例如，契约的类型在罗马法上是典型化的。 二、债的渊源类型

1．二分法：债产生于适法行为与不法行为。

2．三分法： (D.44.7.1,4 和5)债产生于契约、私犯或其他原因（既不属于契约用不属于私犯的类型，包括非债清偿、无因管理、监护、遗赠等）。 3．四分法：东罗马帝国后古典时期的法学家发展了盖尤斯的理论，提出了债的渊源的四分法：债或者产生于契约，或者产生于准契约，或者产生于私犯，或者产生于准私犯（I. 3,13,2）。

第五节 债的担保

一、概述

1．债的担保包括人的担保与物的担保；

2．人保区分债务人自己提供的担保与第三人提供的担保； 3．债务人自己的人保包括：1）定金；2）违约金协议。 二、第三人提供的担保

1．最早的两种保证形式是所谓“誓约”（sponsio）和承保（fidepromissio）； 2．共和国后期起，出现了第三种担保的形式——fideiussio（偿还担保）。 三、物保：信托让与

1．以提供担保为目的实现所有权转移，在习惯上主要针对要式物。它还包括一项约定：信托人保留在清偿债务后向债权人（受信托人）索还物品的权利（相应的诉权为“信托之诉”）。 2．评价：对债务人不利。 四、物保：质押

1．不涉及所有权的移转，只是转移对物的占有，债权人的占有受裁判官令状的保护。

2．任何可转让的物都可以成为质权的标的，尤士丁尼将质权标的扩及权利。 五、物保：抵押

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