法理学考点

法理学

法学双学位

导论

一、法学的概念 1、法学的概念

法学是以法律现象为研究对象的一门社会科学。 法学是有关神事和人事的知识，正与不正的学问。 2、法学的研究对象：法律现象 二、法学性质

社会科学；实践性；经验理性 三、法学体系

法学体系是指由法学各个分支学科所组成的有机联系的知识整体。 法学分支学科的划分：（1）理论法学（法理学；法律史学；法社会学；比较法学）；（2）应用法学（国内法学；国际法学） 四、法理学的研究对象及学习意义

1、法理学是法学的一门分支学科，是一门法学理论学科。

2、法理学的研究对象是法的一般原理，即所有法和法律现象中的一般问题、原理、原则及其规律性的问题。

研究对象的特征：普遍性、宏观性、基础性 3、学习意义

奠定良好的理论基础。

培养和训练人们的法律思维方式和能力的需要。 培养法律职业者理论素质的需要。 案例：

1994年黄某（已婚）与张某相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年，黄某被确诊为肝癌晚期，张某不顾他人的嘲笑和挖苦，以妻子身份陪侍在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张某。黄去世后，由于其妻蒋某拒绝执行该遗嘱，张某诉至法院。

说明：当法律规范相冲突，或法律规范与法律原则相冲突时，运用法理学的一般原理解决。

第一章 法的概念

一、法的概念

1、马克思主义关于法的定义 ：法是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，

它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

2、现代汉语中法律的含义

广义：一切法律规范的总和。狭义：专指全国人大及其常委会制定的规范性文件。 二、法的特征

法是调控人们行为的规范

法由国家制定或认可并具有普遍约束力 法规定人们的权利和义务 法由国家强制力保证实施 三、法的本质

1、马克思主义关于法的本质的学说

（1）阶级对立社会的法是统治阶级意志的体现

（2）统治阶级意志的最终决定因素——物质生活条件 （3）经济以外的因素对法的影响

2、社会主义法是工人阶级领导的广大人民意志的体现。

一、法的渊源（形式渊源）概念：是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式 ,如制定法、判例法、习惯法、法理等。

二、法律正式渊源与非正式渊源（根据效力的不同）。

法的正式渊源是指具有明文规定的法律效力并且能够直接作为法官审理案件根据的法的渊源。

法的非正式渊源是指不具有明文规定的法律效力，却具有法律意义并可能构成法官审理案件依据的法的渊源。 1、当代中国法的正式渊源

（1）宪法 ，具有最高法律效力 （2）法律 ，效力仅次于宪法

（3）行政法规和部门规章，效力低于宪法和法律

（4）地方性法规和地方规章，效力低于宪法、法律、行政法规 （5）民族自治地方的自治条例和单行条例 （6）经济特区的规范性文件 （7）特别行政区的规范性文件 （8）国际条约和国际惯例 案例：

广州市公安局交通警察支队车辆管理所因车主谭驰的汽车曾有过交通违章记录，不予核发车辆检验合格标志的行为被车主认为没有法律依据告上广州市天河区人民法院后，该法院近日对此案做出一审判决：车管所拒发车辆检验合格标志行为违法。 车主谭驰于去年5月31日携带其小型客车的行使证、汽车安全检测报告和第三者责任保险单正本到上述车管所属下的东山分所申请汽车检验合格标志，但车管所发现该车有4次违章尚未处理，于是拒绝办理，并给他一份退办通知书，要求他把违章处理完毕，再回

来办理核发检验合格标志业务。

谭驰认为，车管所退办的具体行政行为没有法律依据，直接损害了他的合法权益。根据《中华人民共和国道路交通安全法》规定：“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。”他认为，车管所因原告的汽车有违章记录没有处理，进而拒绝发给检验标志是违反法律规定的。

车管所在法庭上辩称，不予核发检验标志的行为是该所依法行政的具体表现。公安部72号令《机动车登记规定》规定“机动车涉及道路交通安全违法行为和交通事故未处理完毕的，不予核发检验合格标志”，谭驰有交通安全违法行为未经处理，故该车无法核发机动车检验合格标志。

天河区人民法院经审理认为，《机动车登记规定》与道路交通安全法规定相抵触，依照《中华人民共和国立法法》规定，应当适用效力高的道路交通安全法的规定，车管所以原告尚有违章没有处理为由，不同意发给原告的机动车检验合格标志，属适用法律错误。原告的交通违章行为属另一法律关系，可由相关交通警察大队依法处理。法院遂责令车管所对原告申请小车检验合格标志的行为重新审核并作出具体行政行为。 思考：在该案中，涉及了那些种类的法律渊源？

2、法的非正式渊源类别

（1）判例（2）习惯（3）法理 分析：

假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员甲因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。后甲诉至法院。他所持的理由有两点：其一，甲本身既缺乏劳动收入，又缺乏生活来源；其二，《中华人民共和国继承法》第13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。”

问题：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理？为什么？ 三、法的分类

1、国内法与国际法；2、一般法与特别法；3、成文法和不成文法；4、实体法与程序法；5、根本法和普通法

四、法的效力

1、概念：法律效力仅指法律的生效范围或适用范围，即法对什么人、什么事、在什么地方和什么时间适用，仅指由国家制定的规范性法律文件的效力。 法的效力包括：法的效力层次、法的效力范围 。 2、法的效力层次规则 宪法具有最高效力；

上一级法的效力高于下一级法的效力； 特别法优于一般法； 新法优于旧法； 成文法优先原则； 国际法优于国内法； 法律文本优于法律解释。 事例：

2003年7月30日，国务院出台了《婚姻登记条例》，该行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关规定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是婚姻登记改革中的一大进步。但是后来人们发现，1994年颁布的《中华人民共和国母婴保健法》第12条则要求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”这说明，两部法律在婚姻登记是否应当进行婚检的问题上发生了冲突。在这个问题尚未解决之际，《黑龙江省母婴保健条例》以地方法规的形式恢复了强制婚检，这在全国上下引起了广泛争议。

运用法的效力有关知识对此进行评析。

法的效力范围：法的对象效力范围、法的空间效力范围、法的时间效力范围 案例：日本游客珠海集体嫖娼案

2003年9月16日到18日，288名日本游客从日本出发到达中国珠海市，住珠海国际会议中心大酒店。在此期间，日本游客在该酒店连续进行了大规模的集体嫖娼。由于事发之日恰好是中国的“9·18”国耻日，因此引起了中国民间和政府的极度愤慨。9月29日，中国外交部紧急约见了日本驻华使馆官员，就此事向日方提出正式交涉。10月9日，中国外交部发言人在记者招待会上再次指出这一事件引起了中国民众的极大愤慨，希望日本方面能够对其公民加强

教育，在海外能够增强守法意识。2003年12月12日，珠海市中级人民法院开庭审理了该案，判处两名组织卖淫的中国籍被告终身监禁。此外，中国警方还对涉案的3名日本人发出通缉令，表示要将他们绳之以法。中国公安机关经过调查，已经掌握了广边功、高桥俊至和福永孝治等3名日本人涉嫌组织卖淫罪的确凿证据。检察机关已经对这3人作出批准逮捕的决定，国际刑警组织中国国家中心局也于11月26日通过国际刑警组织对这3人发出了红色通缉令。与此同时，中国外交部向日方提出交涉，要求日方配合中国公安机关的缉捕工作。

该案涉及法的对象效力问题，即使是日本公民，一旦进入中国境内，就必须遵守中国法律，自觉接受中国法律的约束，如果出现违法犯罪行为，即使犯罪嫌疑人已经离开中国领土，但中国司法机关对其依然具有管辖权。

第三章 法的结构与体系

一、法的要素：构成法律的基本元素，即法律概念、法律规则、法律原则。 1、法律概念

2、法律规则构成：行为模式 + 法律后果 行为模式包括可为模式 、应为模式、勿为模式 3、法律原则

法律原则的功能：指导、评价、裁判

法律原则和法律规则的区别：覆盖面；稳定性；明确性。 案例：

原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈图形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告乙酒厂为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞

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