浅谈董事勤勉义务的判断标准

浅谈董事勤勉义务的判断标准

尚阳阳

(长沙理工大学 法学院 长沙 410114)

【摘要】改革开放以来，为了顺应市场经济发展的需要，我们国家进行了一系列的改革，其中最主要的就是国有企业改革和建立现代企业制度，党的十七大报告更是提出：“深化国有企业公司制股份制改革，健全现代企业制度。”而作为市场经济体系下的主体——公司更是日益凸显出其重要性。而公司董事作为公司的高级管理人员，其勤勉义务更是和公司的发展密切相关。我国2006年修订的《公司法》地148条明确规定了高级职员的一般义务，即有“董事对公司负有勤勉义务的规定。”①但是我国的相关现行法规并没有对董事等高级职员对公司所负的勤勉义务的判断标准做出一个明确的规定。因此，本文就大陆法系和英美法系勤勉义务的比较和分析以及董事勤勉义务的责任构成要件方面来作为判断其所负勤勉义务的标准，并建构一定的实践理论。

【关键词】勤勉义务 责任要件 判断标准

在当前市场经济快速发展的时代，公司作为市场经济体的主体的作用越来越明显，而公司董事作为高级管理人员对公司发展作用更是至关重要，因此，分析公司董事作为公司的高级管理人员对公司发展所负的责任十分重要。由于我国的市场经济起步较晚，公司的发展也是近几十年才和西方发达国家的公司发展模式接轨，所以，我们的公司法对公司的规定不可避免的存在不足，而公司董事勤勉义务的相关

条文更是规定甚少且相关标准明显不足于在司法实践中加以运用，一个是立法条文对董事勤勉义务未作具有操作性的判断标准规定；另一个是，相关条文的规定给予司法人员较大的空间，难以运用，且容易造成司法上的问题；再就是我们并未对董事的勤勉义务做相关的界定，其发生的标准在我国的实际生活中也从未尝试，一直没有一个可以借鉴的标准。因此，本文就从“勤勉义务的相关定义以及他的法理基础”，“英美法系和大陆法系的董事勤勉义务的比较”“我国应当建构的立法体系以及司法实践”等方面阐述一下董事勤勉义务的判断标准应当怎样确定，为我国公司企业的良好发展提供合理的法律保障。

一、 勤勉义务的相关定义以及法理基础的来源 （一） 勤勉义务的定义，实质和立法规定

勤勉义务，在大陆法系大多以民法典的形式作出规定，被称为“善良人的注意义务”，简称做“善管义务”；在英美法系大多以判例法来规定，被称为“注意义务”,“duty of diligence care and shill(勤勉义务和技能义务)”，“duty of care and shill(注意和技能义务)”。 作为一个法律术语，勤勉义务是英美法的创造。②英美等国基于信托理论认为，董事对公司及股东负有信用义务，信用义务有两大基石：一是忠实义务；一是勤勉义务。即董事、监事、高级管理人员的勤勉义务的产生根源是其与公司间的为人关系或者信托关系，实质上是一种管理义务。③按照这种理论，董事实际上就是公司基于信任关系而被公司内部成员予以相关行为能力的的管理人，而勤勉义务则是董事等高

级管理人员必须以谨慎，合理的态度谨慎，勤勉和技能的履行其职责的责任，对于未做到勤勉谨慎义务的董事，其应当对公司的发展因为其疏忽造成的损失承担一定的赔偿责任。

鉴于此，我们不妨给勤勉义务下一个合理的定义，即勤勉义务是公司董事等高级管理人员依照公司赋予其的权利和能力，以谨慎，勤勉和技能的工作态度对公司的良好发展履行职责的管理义务。其实质就是对公司发展良好的一种管理，对于公司因其错误或者过失，按照其能力的合理推断承担相应的赔偿责任，也就是公司董事等高级管理人员应尽到一个处于相同位置的普通人在类似情形下所合理相信适当的注意，以谋求公司的最大利益。我国的《公司法》虽未对勤勉义务做相关定义，但笔者认为上述理论不妨借鉴。

（二） 勤勉义务的法理基础来源

勤勉义务的法理来源无非是确定其存在的合理性的必须根据。从各国对勤勉义务的规定以及两大法系的理论来源我们不难看出，勤勉义务的三大理论基础，即（1）产生条件，（2）确立的依据，也就是关系来源，（3）其能够持续存在下去的基础条件或者是原因。从这三个方面来分析其法理基础来源无非是对公司基于信托关系而产生的董事勤勉义务的合理考证。第一个，产生条件，应当是后两者的基础或者前提更为准确，也就是公司的产生条件才派生出了后者，第二个则是董事及与信托关系和公司产生的法律关系，第三个则是确立这种法律关系对公司的发展，以及对社会经济的价值或者功能。

就公司的产生条件，我们在公司历史的研究中已经有所涉猎，确切的说，是在资本经济大发展，自由市场经济理论占主导的世界经理发展大背景下才产生的以追求商人更大利润为目标的一种经济组织，那么董事也就是在这种条件下产生以求成为公司的合格管理者，其所相对应的勤勉义务也就不可避免的产生。

对于勤勉义务确立的依据，也就是董事和公司间的法律关系，主要存在三种学说：委任说、代理说、信托说。其中委任说以日本与我国台湾地区的立法为代表，主张董事为公司的受任人，公司为委托人，委任标的是公司财产的经营管理。代理说以德国立法为代表，主张董事是公司的代理人，董事与公司之间的关系适用于民法关于代理关系的法律调整。信托说以英美两国为代表，强调董事是公司事务的受信托人。另外还有信托与代理兼有说、准信托说等多种理论。相关理论学说的表述方式和契入视角虽有不同，但目的却具共同性，即都是为了准确界定董事勤勉义务的含义，及方便人们准确把握其制度功能与价值。④

虽然在司法实践中对于因为董事违反勤勉义务而对公司的损失承担赔偿责任的案件很少，但是这也不能否认勤勉义务存在的价值和功能。比如公司法制度最为发达的美国在1829——1985年间，仅有8次案件和其有关，直到美国1985年Smith v. Van Gorkom 案件，董事因违反注意义务而被追究责任，各国才正式有了这一责任要件的问责判例。⑤但是，更多是许多的学者对于公司董事的勤勉义务认为是一种道德上的标准责任，对此，北京航空科技大学的教授曾予以否定，

笔者亦是认同。对于国内公司发展而言，确定董事的勤勉义务可以（1）对公司的发展因管理人员造成的损失得到补偿，从而在根本上维护广大股东的利益；（2）可以对董事等高级管理人员起到预防和威慑的功能，士使其谨慎行事；（3）进行教育和引导，避免此类事情的发生。因此，确定董事的勤勉义务以及判断标准很是必要，而且势在必行。

二、 英美法系和大陆法系董事勤勉义务的比较

虽然对勤勉义务的定义和实质有了一个明确的定义，并分析了其存在的基础和发展的必然，但是，也很难对其判断标准有一个明确定义，因此，分析西方发达国家的立法和司法实践对于完善我国的董事勤勉义务的判断标准尤为必要。

在大陆法系国家以德国公司法对董事勤勉义务的规定最为详细，《德国股份法》第93条第一款第一条规定：“董事会的成员应在其执行业务时，尽通常及认真的业务执行人只注意。”《德国有限责任公司法》第四十三条第一款规定：“董事在公司的事务上，应尽通常人之注意。”⑥其他大陆法系的国家和地区也都基本上对公司董事的勤勉义务做了相关规定，但是仅对公司高管的勤勉义务做了极为原则性的规定，并且其规定缺乏更加明确的判断标准。例如，《日本公司法典》关于公司高管的勤勉义务之规定的第423条仅用了“怠于其职责”的界定。⑦《韩国商法》第399条所界定的与日本的规定相同⑧。我国台湾地区的“公司法”也仅仅作了原则性的规定，其第23条第一款

规定：“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之注意义务，如有违反致公司受有损害者参见，负损害赔偿责任。”作为学习西方最为先进的亚洲的国家和地区尚且如此，其他地方更是可见一斑。实际上，除了德国的详细规定外，其他法律发达的大陆法系国家也都规定甚少。例如《法国公司法典》第25—251条第1款规定：“公司董事与总经理，对违反适用股份有限公司的法律与法规的规定，违反公司章程及对其在管理中出现的过错，视情况，向公司或者第三人，承担个人责任或者连带责任。”⑨

和大陆法系国家的相关规定不同，英美法系国家和地区大多对勤勉义务确立了较为具体的判断标准。虽然长期以来，这些判断标准并非以成文法的方式存在，但是1974年，美国的《商事公司示范法》引进了董事勤勉义务的规定。其现行本第8.30条（a）款规定：“each member of the board of directors ，when discharging the duties of a director ,shall act (1)in good faith ,and (2) in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation。”⑩该条（b）款规定：“董事会或者委员会成员在行使其决策职能或者监督职能时应尽处于相似位置的普通谨慎人在类似情况下所应尽到的注意。”相比美国，英国的理论界也一直极力建议将董事的勤勉义务的判断标准成文法化⑾，并在1986年 的《1986年破产法》得到体现，其在《2006年公司法中》关于董事的勤勉义务也有了明确的规定，即“（1）A director of a company must exercise reasonable care, skill and diligence ,(2)this means the care ,shill and diligence that would be

exercised by a reasonably diligent person with —a) the general knowledge ,shill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the functions carried out by the director in relation to the company , and (b) the general knowledge ,shill and experience that the diec tor has .” ⑿该项成文法获得英国各界的普遍认可，被认为有益于公司的发展，成为英国对董事勤勉义务的合理规定。

对比大陆法系和英美法系不难看出，德法模式下，董事的勤勉义务标准最严格，董事应具备普通商人或善良家父的注意，董事违反勤勉义务的民事责任也最重，需对其一般过失行为承担赔偿责任。日本模式较德法模式宽松，该模式下，董事仅对其重大过失所致公司损失承担赔偿责任，对于善意的一般过失，则可依法减轻或免除赔偿责任。英国模式又较日本模式宽松，该模式下，董事违反勤勉义务但属善意行为时，即使构成重大过失，法院仍有权根据实际情况决定减轻或免除其赔偿责任。美国模式则最为宽松，董事违反勤勉义务的责任也最轻，只要董事未同时违反忠实义务或诚信要求，其重大过失的赔偿责任即可由法院依据社会普遍接受的商业判断规则予以免除或减轻，亦可由公司以章程形式自治减轻或免除。

三、 董事勤勉义务的判断标准以及我国的立法体系建构

在我国的司法实践中由于《公司法》对董事勤勉义务的判断标准未能作出一个合理的明确的规定，因此，我国至今仍未有董事因违反勤勉义务而对公司承担损害赔偿责任的实际案例。但是，纵观各国的立法规定，以及我国市场经济下公司的发展速度和需要，对董事勤勉

义务的判断标准做出一个明确合理的规定势在必行。

鉴于我国一般的法律理论，笔者认为，我们的公司法应对我国董事勤勉义务责任构成要件作出合理的规定。和英美判例法国家以及大陆法系国家相比，虽然我国的公司起步较晚，实践中因公司内部纠纷所产生的损害赔偿案件更是缺乏，但是，作为有独特发展过程的中国来说，构建合理的立法体系，规范市场经济秩序以及公司内部管理人员的责任，对我国经济的发展不无裨益。因此，建构董事违反勤勉义务的责任构成要件作为判断标准势在必行。

所谓董事违反勤勉义务的责任要件是指董事违反了勤勉义务须承担法律责任应具备的构成要件。根据一般法律理论，责任构成要件一般应包括：1、行为人和行为；2、主观过错；3、损失；4、行为与损失之间存在因果关系。相应地，董事违反勤勉义务的责任要件包括：1、董事实施了可能违反勤勉义务的相关行为；2、该行为是因为董事的主观过失造成；3、并且该行为使公司遭受了损失；4、董事相关行为与公司损失之间存在因果关系。

（一） 董事实施了可能违反勤勉义务的相关行为

所谓董事实施了可能违反勤勉义务的相关行为是指董事违反了法律规定之权利的责任义务。根据我国《公司法》的规定，董事的权利和义务主要有以下方面：⒀

1、依照法律规定参加公司董事会会议，并对公司事务进行了解、管理，依法行使其表决权；

2、董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董

事应当在会议记录上签名。

3、董事应当对公司账薄和相关记录以及公司大体的运营状况有一般性了解，并保证公司档案和账簿的正确，包括董事应聘请独立的注册会计师定期查帐等。

4、董事应当依法履行其相应的职责，竭力管理公司相关事务，包括聘任或者解聘公司经理及其报酬事项、公司内部管理机构的设置、执行股东（大）会决议以及公司对外交易活动等等。

5、加强对公司其他董事和公司高级行政官员的控制和监督。 等等。

由此可以看出，我国董事的勤勉义务主要是分为两类：决策义务和监督义务。而其中最能体现董事违反亲民医务所应负责的是董事的决策义务，即董事因决策上的不合理失误造成公司的损失应当承担相应的责任。因此，如果董事在作出一项决策或者管理公司时，没有做或者没有做好上述一项或几项工作，则其实施了可能违反勤勉义务的行为，包括作为和不作为。 所谓作为就是董事实施了违反勤勉义务的行为造成公司的损失，比如，董事管理人员没有做出合理的市场研究和调查就做出了相关的决定，使公司遭受损失的行为；还有就是董事的不作为义务造成的公司的损失，比如公司董事未做到注意义务，特别是在决策出现失误后还未及时采取措施制止相关危害的继续发生，就是不作为义务的体现。

但是具体而言，不同的董事在公司中的地位有所不同，故其应履行的职责以及其行使职权的方式亦有所不同。比如部分董事只通过在

董事会上行使表决权来履行义务，而在公司兼任经理或者类似经理职务（如执行董事）的董事则同时对公司具有经营管理权。鉴于这些董事职位不同，对公司业务行使管理权的方式不同，他们所负有的勤勉义务的内容也应该差别对待。对此，美国的公司制度作了较为明确的区分，此处不再赘述。

（二） 行为系因为董事的主观过失造成

主观过失责任要件，是分析公司董事承担责任大小的最关键之处，虽然一个人的主观行为很难在一定程度上加以区分，但是，在合理的范围内，就其决策或者实施的行为的主观善意性和恶性的比较还是很容易做出区别的。因此，董事的主观过失造成的公司损失应当列为重要的参考标准。

一般认为，过错责任主要包括两种形式：故意和过失。但是我们分析董事违反勤勉义务的责任构成要件的主观过错只能是过失，而不可能是故意。因为基于法理学理论和我国相关法律规定，董事如果是因为故意实施了相关的行为，则构成侵权责任，其承担的责任将是明确且严厉的。对于主观过失，在历史上，基于鼓励人们尽心竭力地为公司提供服务的考虑，传统英美公司法认为，董事并不对任何形式的过失行为所产生的损害承担法律责任，而仅仅对重大的过失所导致的损害承担法律责任。20世纪80年代以来，英美法尤其是美国司法逐渐放弃了董事仅仅就其重大过失或严重过失承担法律责任的理论，认为，任何人，只要同意担当公司董事职位，即要具备最基本的条件，

这就是，“作为一般原则，董事至少要对公司所从事的商事活动有一个基本的了解。因此，董事应对公司所从事的商事活动的基本方面加以熟悉。因为董事要达到一般人的注意义务，因此，他们不得以自己欠缺此种一般注意义务所要求的知识作为自己承担法律责任的抗辩。

因此，目前比较一致的做法是将董事主观过失的认定标准客观化为董事行为是否违反勤勉义务的判断标准，从判断董事是否违反勤勉义务角度认定其主观上的过失问题。 （三） 公司遭受了损失

所谓公司遭受了损失，是指公司董事以违反注意义务为原因的造成了公司的不正常的损失。对于公司股东造成的损失，其责任要件是否还应当由董事等高级管理人员来承担，一直以来有很大的争论，我们认为，董事的主观过失只是对公司的业务发展造成影响，至于股东的利益受损失，则是系有公司发展不好所带来的牵连关系，因此，不应当将其纳入董事因违反勤勉义务使公司遭受的损失之中，否则，就会加大董事等高级管理人员的责任，不利于提高董事等高级管理人员的积极性。

在我国现行立法中，我国《公司法》第148条规定的勤勉义务是对公司的一种义务，董事勤勉义务是指董事对公司的勤勉义务。虽然我国上市公司的有关规章规定了董事对股东的勤勉义务，例如《上市公司治理准则》第50条明确规定：独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。但该准则规定的对股东的勤勉义务亦是针对全体股东而言的，而不包括股东个人。因此，在研究董事的行为是公司遭

受的损失方面，只要是董事的行为造成了公司的不合理损失，都应当，承担相应的损害赔偿责任。虽然这一规定较为宽泛且过于严苛，但是对维护公司的利益，以及股东全体的利益是十分必要的。 （四） 因果关系的认定

如何认定因果关系，历来是争议最大的关键问题。为了解决高管责任的判断标准问题，美国判例法中发展出了经营判断规则（business judgment rule） ，⒁我国学界对于侵权因果关系的认定大多持必然因果关系论，即只有当行为人的行为与损害后果之间存在内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律意义上的因果关系。和英美法系国家相比，这一认定标准显然过于狭隘，而且不利于在现实生活中的运用。因此，笔者认为，只要由于董事及公司的高级管理人员的失误对公司的发展造成了损失，就应当承担相应的责任，否则便不足与对公司的发展广大股东的利益加以维护。

另外，美国在判断因果关系时可适用抗辩理由：插入原因和替代原因。即如果有几个原因造成公司和股东的损失，其中包括董事的过失原因，但是，如果董事能让法院认定插入原因或替代性原因是法律上的近因，则可否定其行为与损害结果之间存在因果关系。比如Hathaway v. Huntley案就适用了插入原因。在该案中，被告董事是公司发起人的配偶。她从没有参加过董事会，也不理解担任董事职务的意义和责任。法院认为她的行为构成过失，但是法院又得出结论，公司破产是她丈夫扩大投资计划直接造成的后果，所以，她本人的过失不是导致公司破产的近因，因此，法院最后认定她不承担责任。⒂我

国可以在判断董事是否应承担违反勤勉义务的责任时借鉴上述抗辩理由的制度。 （长沙理工大学 法学院）

①：《中华人民共和国公司法》第148条，法律出版社； ②北京航空航天大学法学院副教授、法学博士，张晓茹。 ③《公司法》教材，范建 王建文著。P415页。 ④北京航空航天大学《董事勤勉义务的研究》 ⑤公司法》教材，范建 王建文著。P417 页。

⑥《德国股份法·的国有责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》，杜景林，卢谌译。

⑦《日本公司法典》，吴建斌，刘慧明，李涛译。 ⑧《韩国商法》，吴日换译。P89页。

⑨《法国公司法典》（上），罗结珍译，中国法制出版社，P234页。 ⑩《公司法》教材，范建 王建文著。P416页，注释【52】 ⑾P.L. Davies ,Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law ,7th.ed ,Sweet&Maxwell,2003,p.371

⑿中文译著参见《英国2006年公司法》，葛伟军译，p106页； ⒀《中华人民共和国公司法》第113条

⒁参见中国民商法律研究，北京航空航天大学。

⒂丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社，1998年版，第83-84页 。

投稿期刊《现代商贸工业》， 单位；长沙理工大学 法学院

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