建筑公司挂靠资质诉讼案例1

写在前面：

这是一起刚刚发生的（12月21日）、现实的诉讼案件，还没有结论，欢迎大家一起讨论。诉讼的胜或者败已经不重要了，关键在于过程、策略、谋略以及我们办案水平的提高。本文将详细介绍案件的始末并追踪报道。。。（本文除网名外均为实名）

星星还是那个星星——行政诉讼纪实

?星星还是那个星星，月亮也还是那个月亮。。。。。。?，这首歌除了曲调还行外，是我认为最没有创意的歌词，谁不知道?爹还是那个爹，娘也还是那个娘?啊，说了等于没说！当我从长达6个小时的、一场拼智力、拼体力、拼耐力的行政诉讼庭审结束后，我的头脑里猛的蹦出了这首歌，是啊，星星还是那个星星，无论怎么伪装，星星也变不成月亮。。。。。

2005年 9月的一天，自流井区工商局会议庭里正在举行着一场听证会。这场听证会不仅吸引了很多工商执法人员，还有新闻媒体的人参加。

听证人叫何星高，他因修建20多层的宏伟大厦，最近刚被自流井区工商局以无照经营、擅自从事建筑施工经营活动为由，告知拟被处罚款8万元。

我选择了第一排边上的座位坐了下来，往听证席上看去，何星高50多岁，中等个子，头微秃，不太像个包工头的样子，倒有几分文化人的气质。他身边坐着两个律师，一个是有点名气的史律师，还有一个我不认识，估计是史律师的助手。

听证会开始了。法制股长潮水主持听证。?办案机构?的牌子后面是经检大队的办案人员3人和郑大队长，他们不慌不忙的拿出了厚厚的卷宗，开始举证，一幅老练的样子。其实，我心里知道，这是这个局有史以来的第一次听证会，我也暗暗的为他着捏一把汗。

证据竟然举了七组，从何星高自己掏钱购买建筑材料、自己购买建筑工具、自己聘请民工、自己掏钱为民工购买保险、自己给民工发工资、自己享有经营利润、以及与王井建筑公司签定的《工程承包责任合同》，证明了王井建筑公司将宏伟大厦的建筑施工合同转包给何星高，何星高只向王井建筑公司缴纳4.5%的管理费，从而证明了何星高违反了《建筑法》和《四川建筑条例》的规定，无证无照从事施工经营活动，实质就是一个包工头。

证据是充分的，谁听了这些证据的诉说，也会得出何星高就是一个包

工头的结论。

何星高聘请的律师也不是吃素的，史律师开始发难，也举出了证据： 1、王井建筑公司发给何星高的《工作证》。证明何星高是王井建筑公司的职工；

2、四川省建设厅颁发给何星高的《项目经理资质证书》，证明何星高是职务行为；

3、王井建筑公司作为承包方与宏伟公司作为发包方签定的《建筑工程承包合同》，证明是王井建筑公司承包的工程，何星高不过是该公司的项目经理。

争论异常激烈。争议的焦点集中在： 1、何星高是职务行为还是经营行为？ 2、是内部承包还是转包？

3、何星高是责任主体还是经营主体？

不管怎么争论，潮水还是宣布听证会到此结束。

会后，自流井区工商局经过研究，认为，对听证会上提出的证据不予采信。于是发出了《行政处罚决定书》，对何星高罚款8万元。 四川省自贡市自流井区工商行政管理局 行 政 处 罚 决 定 书

自井工商（行处）字[2005]第67号

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对何星高从事建筑施工无照经营活动的处罚决定

当事人：何星高 男 61岁 住址：自贡市沿滩区九洪乡石塔山村14组

经查证：2004年3月18日，何星高与自贡市王井建筑有限公司（另案查处）签定《建筑安装工程责任合同》，自贡市王井建筑有限公司将宏伟大厦的施工工程转包给何星高施工和经营管理，工程地址在自贡市自流井区缪沟井，合同约定工程总造价890万。何星高在宏伟大厦的施工过程中，借用自贡市王井建筑有限公司的牌子，以自贡市王井建筑有限公司宏伟大厦工程项目经理的名义，自行组织施工队伍、自行购买建筑材料、租赁施工设备，组织施工和经营管理。何星高自行承担施工中的力量、行政等法律责任，对工程建设的盈亏也自行负责。工程盈亏与自贡市王井建筑有限公司无关。

又查证：根据何星高与自贡市王井建筑有限公司签定的《建筑安装工

程责任合同》，何星高按结算价款的4.5%向自贡市王井建筑有限公司缴纳税金和管理费（注：不包括个人所得税、福利费、劳保费），按工程进度缴纳。

以上事实有《建筑安装工程责任合同》、《工程分包合同》、《建筑工程补充协议》、《建筑材料供销合同》、《材料租赁合同》、发票、当事人和证人的《询问笔录》等证据为证。

按照《行政处罚法》第31条规定，我局在作出处罚决定前告知了当事人拟作出处罚的事实、理由及依据，当事人提出了听证申请，我局于2005年8月22日公开举行了听证会。当事人在听证会上进行了陈述、申辩，并当场向我局提交了沿建三司二队于1985年颁发给当事人的《工作证》、1988年由四川省建委颁发给当事人的?技术员三级资质证?、沿滩区人事局颁发给当事人的?助理工程师职称证书?、国家建设部颁发给当事人的?四川省建筑施工项目经理合格证?等七份证明当事人有技术员、工程师、项目经理等资质的证件；以及七份由自贡市宏伟房地产开发公司支付给自贡市王井建筑有限公司的?进帐单?和自贡市王井建筑有限公司与自贡市宏伟房地产开发公司签定的《建筑工程施工合同》、自贡市王井建筑有限公司与何星高签定的《建筑安装工程责任合同》证明当事人属于职务行为。

我局依据《行政处罚法》第32条规定，对当事人提出的事实、理由和证据进行了认真的复核，认为：当事人提供的技术职称及资质证书，不能证明当事人有合法的建筑施工资格和经营资格；宏伟公司与王井建司之间的资金来往也不能否定当事人无照从事建筑施工的事实；《建筑工程施工合同》和《建筑安装工程责任合同》却证明了当事人以王井建司的名义从事建筑施工经营活动的事实。因此，当事人在听证会上提出的理由不成立，不予采纳。

当事人的上述行为不符合《四川省建筑管理条例》第8条?下列从事建筑经营活动的企事业单位按隶属关系向县以上人民政府建设行政主管部门申请资质等级，经国家或省建设行政主管部门审查合格，取得相应的资质证书后，向工商行政管理部门注册登记，申请营业执照。?的规定，也不具备《中华人民共和国建筑法》第12条规定的建筑施工资格，擅自从建筑施工经营活动。其行为违反了国务院《无照经营查处取缔办法》第2条：?任何单位和个人不得违反法律、法规的规定从事无照经营。?的规定，属于《无照经营查处取得办法》第4条第1款第1项规定的?应当取得而未依法取得许可证或者其他批

准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。?按照《无照经营查处取得办法》第十四条第一款?对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……无照经营行为规模较大，社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；……?的规定，经我局研究决定，对 从事无照建筑施工的经营行为作如下处罚：

1、责令立即改正无照经营行为； 2、罚款8万元。

当事人自收到本处罚决定书之日起十五日内到下述银行缴纳罚款，逾期不缴纳罚款，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。 开户行：中国建设银行自贡分行营业部

户 名：四川省自贡市自流井区工商行政管理局 帐 号：51001680805019439 当事人如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起六十日内向四川省自贡市工商行政管理局申请复议，或者在三个月内向人民法院提起诉讼。

四川省自贡市自流井区工商行政管理局 二○○五年九月十三日 发： 何星高

报： 四川省自贡市工商行政管理局

《处罚决定书》发出后，何星高扬言要打官司，并找律师与工商部门?沟通?，试图能够减少点处罚。但处罚书已经送达了，要想减少是不可能的了。

一天，经检大队郑队长接待了一个律师，主要谈何星高的案件工商有无处罚权的问题，让郑大队吃惊的是：这个律师就是原市工商局法制科的前任负责人！通过司法考试就走了。 现在的司法考试制度也有弊病，连法院的法官也是考过了司法考试就跳槽，公务员队伍难以留住人啊。

看来，这场诉讼是难免的了，而且何星高得到了内行的帮助，形势是严峻的。

2005年十一月二十日，何星高向法院提起了行政诉讼。法院向被告送答了《开庭通知书》和诉状副本。定于12月21日开庭。

行政诉讼状

原告： 何星高，男，61岁，汉族，自贡市人，系自贡市王井建筑有限公司项目经理，住自贡市沿滩区九洪乡石塔山村十四组。

被告：四川省自贡市自流井区工商行政管理局 法人代表：

诉讼请求：请求依法撤消被告作出的自井工商（行处）字[2005]第067号行政处罚决定书。

事实和理由：2003年11月18日，自贡市王井建筑有限公司（以下简称王井建司）与自贡市宏伟房地产开发有限公司（以下简称宏伟公司）签订《建筑工程施工合同》，合同约定：王井建司承包施工由宏伟公司开发的?宏伟大厦?工程，工程价款899.8万元，原告被确定为王井建司项目经理……（详见合同）；该合同并经自贡市建设局同意备案。

合同签订后，王井建司组建了以原告为负责人的?宏伟大厦项目部?。2004年3月18日，原告代表?宏伟大厦?项目部与王井建司签订了《建筑安装工程责任合同》，该责任制合同约定：王井建司将承包的?宏伟大厦?工程各项施工内容下达给项目部经营管理和施工，并实行该项目在经济上自负盈亏，项目部向王井建司缴纳4.5%的管理费，……（详见合同）。

原告代表项目部受领?宏伟大厦?工程施工任务后，带领项目部严格按王井建司制定的各项规章制度施工，圆满的履行了王井建司与宏伟公司所签《建设工程施工合同》所约定的合同义务，该工程竣工后业经验收合格交付宏伟公司投入使用。

2005年6月8日，被告突然给原告下达了自井工商检告字第[2005]第022号行政处罚书面告知书，该告知书称?你未经工商行政管理部门核准登记，擅自以王井建司名义对宏伟大厦进行施工和经营管理……施工中涉及城管、环保、建委等部门的问题，都由你以其本人或借用王井建司的名义出面进行协调?……?违反了《无照经营查处取缔办法》第四条、第十四条的规定?，?拟处罚款8万元并责令停止无照经营行为?。原告收到该告知书后，实感被告认定事实严重不清和错误，适用法律不当，随即向被告提出申辩，但被告对原告的申辩臵若罔闻，于2005年9月13日以相同事实和理由对原告作出了自井工商（行处）字[2005]第067号行政处罚决定书，处罚原告立即改正无照经营行为并罚款8万元。

对被告的行政处罚，原告认为：

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