正当防卫制度思考

辽宁警察学院

毕业论文： 正当防卫制度思考

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正当防卫制度思考

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摘 要

正当防卫是国家通过刑法赋予公民的一项重要权利，是一种作为公力救济重要补充形式的私力救济权。文章从正当防卫的源起与发展出发，借鉴国外正当防卫制度，对我国正当防卫进行更加深入的思考和探究以达到正确理解正当防卫本质、探讨了正当防卫与人权的紧密联系、并对正当防卫的体系问题作出思考，以促进我国正当防卫制度的不断完善。文章具体分为三个部分：

第一部分：正当防卫制度的沿革

该部分阐述了正当防卫的历史渊源。并得出结论：正当防卫制度的发展进程与人类社会从人治到法治社会的历史进程基本是同步演进。然而，它又是不断随着社会的变化而不断变化的，并一步步走向完善。

第二部分：正当防卫的概念和意义

该部分对正当防卫的概念做出了解释，即正当防卫是为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

第三部分：正当防卫制度的拓展性思考

该部分从正当防卫的本质：权利与权力的统一、正当防卫与人权保障、正当防卫的体系性思考三个部分对正当防卫制度进行了思考，并形成了一定分析。

关键词：正当防卫制度 历史起源 拓展思考

Abstract

Justifiable defense is an important right granted by the state through criminal law, and it is a kind of private relief right, which is an important supplement form of public power relief. From the origin and development of the justifiable defense and referring to foreign justifiable defense system and the self-defense of China for more in-depth thinking and inquiry in order to achieve the correct understanding of the essence of justifiable defense, discusses the legal defence and human rights closely linked, and to the justifiable defense system thinking, in order to promote the continuous improvement of the justifiable defense system in China. This article is divided into three parts:

The first part: the evolution of the justifiable defense system

This part expounds the historical origin of justifiable defense. And draws the conclusion: justifiable defense system of the development process of human society from the rule of man to the historical process of the society ruled by law is the basic synchronous evolution. However, it is constantly changing with the change of society, and a step by step to improve.

The second part: the concept and significance of justifiable defense

Explain the concept of the part of justifiable defense, namely justifiable defense is to make the public interests, or his own or other people and other rights from being infringed upon, and take the behavior of self-defense, not bear criminal responsibility.

The third part: the expansion of the justifiable defense system

This part from the essence of justifiable defense: the unity of right and power, justifiable defense and protection of human rights, the justifiable defense system on three parts to the justifiable defense system thinking, and the formation of a certain analysis.

Key words: justifiable defense system, historical origin, development thinking

目 录

摘 要 ..................................................................... 3 ABSTRACT ..................................................................... 7 前 言 ....................................................错误！未定义书签。 1 正当防卫制度的沿革 ........................................错误！未定义书签。

1.1 正当防卫制度的历史起源 .........................错误！未定义书签。

1.2 我国正当防卫制度的发展 .........................错误！未定义书签。

2 正当防卫的概念和意义 ......................................错误！未定义书签。

2.1 正当防卫的概念 .................................错误！未定义书签。 2.2 提倡正当防卫的意义 .............................错误！未定义书签。

3 正当防卫制度的拓展性思考 ..................................错误！未定义书签。

3.1 正当防卫的本质：权利与权力的统一 ...............错误！未定义书签。 3.2 正当防卫与人权保障 .............................错误！未定义书签。 3.3 正当防卫的体系性思考 .......................... 错误！未定义书签。

结 论 ....................................................错误！未定义书签。 参考文献 .................................................................... 17 致 谢 ....................................................错误！未定义书签。

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前 言

正当防卫是同违法犯罪作斗争的一种行为。正当防卫行为从客观上看是防止不法侵

害的行为，从主观上看是为了保护国家和人民的利益，所以这种行为是没有罪过的，相反是对社会有利的。我国刑法规定对正在进行的违法犯罪行为可以实施防卫并加以反击，就是提倡和要求公民敢于同违法犯罪行为作斗争，支持和鼓励公民充分地行使法律赋予自己的这些权利，以确保国家、集体和公民的合法权益。所以，刑法中设立正当防卫制度具有重大的社会现实价值和政治意义，它是我国法律体系中一项极其重要的制度。

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1正当防卫制度的沿革

正当防卫是刑法中规定的与不法侵害行为作斗争的一项及其重要制度。简单说来，正当防卫就是反击不法侵害者，保护国家、集体和公民合法权益的行为。正当防卫制度的基本内容包括两个方面：一是正方防卫不负刑事责任；二是防卫过当应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。要深入了解认识正当防卫制度，就必须要从它的历史开始。

1.1 正当防卫制度的历史起源

正当防卫制度和他所从属的法律一样，既不是自古就有的，也不是永世长存的，而是人类社会发展到一定阶段的产物。最早的正当防卫行为出现在原始社会时期，由自然复仇演变而产生，而后进一步发展逐步在古代法律中得到体现，多为私刑，再随着王朝的更替、生产力的发展，逐步演变到法律、形成相应的制度。与此同时正当防卫的性质和任务，也随着这一漫长曲折的社会发展历程而不断地变化的。

关于正当防卫法律条款的最早的文字记载可以追溯到公元前18世纪的古巴比伦王朝，当时制定的《汉谟拉比法典》是目前所知的世界上第一部比较完整的成文法典，也是孕育着正当防卫观念萌芽产生的重要法律。再回到国内，纵观五千年历史不难发现，在我国奴隶制时期，也有类似正当防卫的观念涌现。商、周时代已明确规定：可以对盗贼进行自卫。《周礼·秋官·朝士》称：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”《义疏原案》解释说：“军中乡邑有盗贼来劫，窃其财务及家人者，当时杀之则无罪也。”再追溯到公元前5世纪的古罗马，其制定的《十二铜表法》对正当防卫行为的发展起了极大的促进作用。由此可见古代法律中的正当防卫已从习惯中的合理行为上升到法律上的合法行为，这里所列举的三部古代法律的有关规定，宛若三个阶段，清晰地勾勒出正当防卫观念的形成过程，当然，这一阶段的正当防卫行为带有明显的私刑色彩。

由奴隶社会进入到封建社会后，生产力地飞速发展，使得上层建筑更加的完备，因此产生了我国封建社会最完备的法典《唐律》。《唐律》已开始限定正当防卫的条件。首先，指明正当防卫只能针对“诸夜无故入人家”应“笞四十”的不法行为。《唐律疏议》指出：“若知非侵犯而杀、伤者，减计杀、伤二等”，要负刑事责任；其次，确定了方位的实践，只能在“登时”实行防卫。毋庸置疑，《唐律》尚未明确提出正当防卫的概念，但其已初步具备了正当防卫的基本内涵。

最早明确提出正当防卫这一法律概念的，据已知资料记载，当推中世纪后期的《卡洛琳纳刑法典》。这部法典指出，为了防止生命、名誉、贞操等诸多人身权力不受非法侵害，可以实施正方防卫行为予以反击，甚至可以将其非法侵害者杀死。14至13世纪之际，随着社会生产力地进一步提升，人文主义思想弥漫于社会的各阶层、各个领域，《卡洛琳纳刑法典》将正当防卫所保护的权益有财产权利转变为人身权利，便是社会观

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念变迁的结果。

总之，在古代法律明文的发展过程中，尽管正当防卫的观念越来越明确，甚至形成刑法意义上的正当防卫概念，但仍没有脱离个人私刑的窠臼，缺少防卫过当的确切规定，《唐律》就有不少“律开听杀之文”。而且，正当防卫的条款与具体犯罪规定在一起，尚没有形成完整的制度，充其量，也不过初具雏形。

随着“天赋人权”的口号在资产阶级革命中被提出，正当防卫也被认为是人类的天赋之权。1791年《法国刑法典》、1871年《德国刑法典》、1908年《日本刑法典》中都有明确的条文，来体现正当防卫制度。通过这一时期的发展，正当防卫制度逐步趋于完善，成为了世界性的法律规范

在我国，现代正当防卫制度在1911年《清新刑律》才有反映，不过搬用了资产阶级的刑法原文和条文。该律第15条规定：“对现在不正之侵害，而处于方为自己或他人的权利之行为补位罪。但防卫过当者，得减本刑一等至三等。”因清王朝的覆灭，《清新刑律》并未施行，次年，被北洋政府更名为《暂行新刑律》而颁行。国民党政府的1928年刑法典和1935年刑法典皆沿袭了这一制度。

1.2 我国正当防卫制度的发展

正当防卫制度是我国社会主义法治建设中不可或缺的组成部分。我国刑法中的正当防卫制度，是在废除国民党法律制度的条件下，不断地总结、概括、分析新中国成立以来多个时期的法制建设和司法实践的宝贵成果、可贵经验的基础之上，逐步建立形成的。

在中华人民共和国成立时，对旧法体系，包括正当防卫制度的废除比较彻底。此后，随着法制建设和司法实践的逐步开展，正当防卫制度有逐步党的领导下建立起来。早在土地革命时期，《赣东北特区苏维埃暂行刑律》就设置了正当防卫条款。尽管这条规定的文字表述基本袭用了《清新刑律》的内容，但阶级本质已发生了更本性的变化，是我国第一个真正保护人民群众的根本利益的正当防卫立法例，开启了新型正当防卫制度的先河。

1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》第9条第一款规定：“因防卫国家政权、国家财产或自己、他人正当权利的现在不法侵害，而未超过必要限度者不成为犯罪。”第10条指出：“因防卫行为过当或避难行为过当而成为犯罪者，从轻处罚。”这些规定，无论在实质内容上，还是在表述方式上，都区别于资产阶级的刑事立法。将国家利益为正当防卫保护的权益的第一位，是我国刑法及其正当防卫制度社会主义性质的集中体现。这个规定开始了创制我国社会主义正当防卫制度的历程。1954年制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条指出：“为了方为公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行中的犯罪侵害，不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为，不认为犯罪。但是防卫行为显然超过必要限度，应认为犯罪，根据具体情况可以减轻或者免于刑罚。”这

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个规定将正当防卫的起因概括为犯罪侵害，并把正当防卫的实施限定为不得已，一定程度上不利于人民群众行使正当防卫权。1963年修订的《中华人民共和国刑法草案》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是可以减轻或免除处罚。”纵观我国正当防卫制度的立法沿革，不难看出，我国的正当防卫制度虽然正式颁行的时间不长，但他在较长的孕育期间经历了一个不断完善的发展过程。

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2正当防卫的概念和意义

正确认识和理解正当防卫的概念，对于倡导和指导广大人民群众对违反犯罪行为作斗争，巩固和加强社会主义法制，具有重要的理论意义。

2.1 正方防卫的概念

《中华人民共和国刑法》第17条指出：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这一规定揭示了正当防卫的实质性内容及其法律特征，是对各种类型正当防卫行为的本质的科学概括。正当防卫就是通过对不法侵害者的利益造成一定损害，反击违法犯罪行为，以保护国家、集体、公民的合法权益免受不法侵害的行为。

根据正当防卫的发展历程，结合刑法中对其进行的准确概括，再对其概念进行深入分析，我们可以看出，凡事正当防卫行为，都同时具备三个基本特征。

(1)正当防卫具有防卫性。

为了使合法权益免受违法犯罪分子的不法侵害，这是正当防卫最本质的特征，这也就决定了正当防卫的本质。我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家和社会的主人，在生产资料公有制的基础上形成了平等互助的新型关系，根本不同于资本主义社会明哲保身的利己关系，所以，正当防卫不仅保护本人权益，而且保护他人权益，还保护公共利益；不仅保护个人的人身权利、财产权利和其他权利，而且保护国家的政治制度、经济制度，维护社会秩序。

(2)正当防卫行为具有加害性。

正当防卫对违法犯罪分子实施不法侵害行为时实施的一种行为，防卫人要与不法侵害者进行直接的、面对面的斗争，损害侵害者的利益，不仅可以损害他的人身利益，也可以损害他的财产利益，只有通过这样的方式才能够达到制止不违法犯罪行为，避免合法权益受到侵害。认识行为人行为的加害行为，是确定正当防卫的关键。如果某种行为具有防卫性，但缺少加害性，那也不是正当防卫。

(3)正当防卫必须具有不法性

正当防卫是反击不法侵害，保护合法权益的行为，是有益于社会的行为，不具危害社会性，与犯罪行为有本质之别。不法侵害人侵害了合法权益，将自己置身于非法的境地，他本人是使自己的利益遭受损害的罪人。同时，应该指出，正当防卫不是刑罚。刑罚是国家对犯罪分子适用的刑事制裁方法。我国刑法规定正当防卫的目的是制止不法侵害，保护合法权益的需要，并不是要惩罚不法侵害者。正当防卫虽然损害了不法侵害者的利益，给他造一定的痛苦，但并不等于对犯罪分子执行了刑罚，也不能代替刑罚。不

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法性和防卫性、加害性一样，也是正当防卫不可缺少的基本特征。

2.2 提倡正当防卫的意义

依靠广大人民群众监督极少数坏人，是我国人民民主专政的特色之一。为了确保合法权益不受不法侵害，只有司法机关维护法律的实施是不够的，还必须赋予人民群众与违法犯罪行为作斗争的强大社会力量。人民群众是法律的基础，法律是人民的武器，只有依靠群众，发动群众，把二者紧密的结合起来，才能有效地实现刑法的任务。如果禁止人们对不法侵害实行正当防卫，就会束缚人民的手脚，客观上会助长不法侵害活动的蔓延。因此，提倡正当防卫的意义可以概括为这样几点：

(1)正当防卫是针对正在进行的不法侵害实施的，可以及时地制止不法侵害，使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受损害。

(2)正当防卫可以损害不法侵害者的利益而不负刑事责任，这对社会上的不稳定分子具有极大的威慑作用，等于发出警告，若谁胆敢胡作非为，被害人和任何在场的公民都有权进行正当防卫，从而收到预防犯罪、减少犯罪的效果。

(3)正当防卫具有教育的意义。国家鼓励实施正当防卫，使广大人民通过从不法侵害面前保护合法权益的斗争，认识不法侵害的危害社会性，分清是非，培养与不法行为势不两立的正义感，树立主人翁思想，发扬团结互助的精神。

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3正当防卫制度的拓展性思考

3.1 正当防卫的本质：权利与权力的统一

权利和权力的矛盾统一体是理解正当防卫本质的起点，正当防卫的本质在于权利与权力的统一。在刑法出现之后，国家承担了保护公民权利的职责，当合法权益遭受犯罪行为侵害时，受害者通常借助国家的司法机关，依照法定的诉讼程序，通过刑罚权的行使才得以维护，消弭已经受到的侵害，即以公力就记得方式来维护权利。因此，“制止不法侵害，保护合法权益，是国家权力的归宿，也是国家权力存在的意义和价值之所在”但公力救济仅仅只能在事后实施，对正在进行的紧迫的侵害权利的行为往往无能为力。既然国家在某些特定的情况下无法提供有效的公力救助，这种权利便只能复归个人，即由公民个人行使私力救济权。当公民在遭到外来侵害并且不能得到国家及时的公力救济时，可以依靠自身的力量来进行防卫或反击，显然上述行为为对整个社会是有利的，因此立法者就赋予防卫行为的正当性以及合法性。而正当防卫行为就是被上述赋予正当与合法性行为的典型适例，换言之，为了弥补公力救济在时间上的滞后性与结果的不完整性，达到全面维护合法权益的目的，法律往往确立了特殊条件下的私力救济行为的合法地位。“不为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。从此角度而言，正当防卫对国家权力具有补充性、辅助性，既具有权利的意蕴。

3.2 正当防卫与人权保障

在正当防卫制度中，也涉及到公民的人权保障问题。正当防卫制度设立的前提是对被害人以及善良公民人权的保障。就对一般人权的保障而言，正当防卫制度应对全体公民的个人权利给与保障，也正是在这个意义上体现出刑法是全体公民自由的大宪章。根据社会契约论的观点，国家起源于一种“契约”，每一个社会成员放弃本身的“自然权利”以换取法律之下的新权利。而公民既然保留着正当防卫的权利，国家就不能强行剥夺被防卫人自身的正当防卫权，否则，公民自由就会遭到践踏。但是，保障被害人以及善良公民也许仅仅是现代法治社会中正当防卫制度追求的一部分，此部分内容尽管非常重要，但同样不能忽视的是侵害者一方权利的保障。不能因为侵害者实施了侵害行为，就完全漠视了其基本人权的保障，侵害人在法律框架内的基本权利理应受到尊重和保障。依照我国法律，对于正当防卫中不法侵害人的合法权益，同一般公民一样予以保护。

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3.3 正当防卫的体系性思考

在正当防卫与犯罪构成之关系的界定上，一直比较困惑。从构成要件角度而言，正当防卫很难说是满足“四要件”的犯罪构成。首先，就犯罪客体来讲，正当防卫行为并没有侵犯刑法所保护的社会关系。侵害人自然享有健康权和生命权，理应受到刑法保护，但其在侵害—防卫的特殊场合，上述保护还能有效吗？从法理上讲，当侵害人正在实施不法侵害，而国家的公权力机关无法及时地挺身而出之时，国家可以通过成文法包括刑法规定，明确授予给在场的任何公民，鼓励其通过自身力量来救急将被侵犯的权利在这种及其危急的时空背景下，刑法就失去了保护不法侵害人的权利的理由，否则就难言公平正义。“在法理上，此时至多存在当事人具体利益的冲突而不能认为存在法益或权利的冲突。任何法益，都只能在特定的环境中相对于法律的认可而存在。”可见。正当防卫行为虽然从事实上对违法犯罪行为人的权利构成侵犯，但并没有侵犯到刑法所保护的社会关系，故不能认为符合犯罪构成客体之要件。

其次，从主观方面角度来看，在正当防卫的场合下，防卫人虽然主观上有对不法侵害人造成一定损害的所谓故意，但也仅仅是事实层面上的，而非规范意义上的刑法中的故意。依据我国刑法通说，犯罪故意一般是指，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。显然，在正当防卫的情境下，防卫人的事实故意，完全不能和犯罪故意相提并论。这里最关键的是，防卫人所明知并且追求发生的结果，是为了制止不法侵害而有利于社会的结果，绝非刑法意义上的危害结果，因此自然没有犯罪故意。由上，通过犯罪构成客体和主观要件的分析，正当防卫行为明显都不符合犯罪构成。

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结 论

我国刑法中的正当防卫制度，不仅是免除行为人对其所实施的行为所负刑事责任的法律依据，而且是打击违法犯罪、预防违法犯罪的有力武器。在我国社会主义制度下，正当防卫应该不仅仅是保障公民合法权利的合法途径，而且还能够成为每个公民与违法犯罪、不法侵害行为作斗争的重要手段。我们应该大力宣传正当防卫的本质和意义，号召广大公民勇于并且善于运用自己手中的合法权益，实施正当防卫行为，保护国家、集体、公民的合法权益免受不法侵害。

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参考文献

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致 谢

本项研究及学位论文是在我的导师XX老师的亲切关怀和悉心指导下完成的。XX老师严肃的求索态度、严谨的治学精神和精益求精的工作作风深深感染和激励着我，为我树立了榜样。他和蔼可亲，待人宽厚，能够得到XXX老师的指导，我倍感荣幸，在此我仅向卢XXX和其他老师表示诚挚的谢意和崇高的敬意。

在本次论文写作过程中，XX老师付出了极大的精力和时间，给予我极大的帮助和鼓励。从论文题目的选定，到确定论文提纲，再到论文初稿、修改稿和最后定稿，老师都全程对我进行孜孜不倦地指导，提高了我查阅资料、提取文字和写作的能力，真正使我成长成为一名具有独立调查研究能力的合格大学生和发现问题、解决问题能力的共和国预备警官，使我受益匪浅。

我的同学在我论文写作的过程中向我提供了很多素材，在论文的撰写和排版过程中向我提供了热情帮助，在此我也要向他们表示诚挚的谢意。

最后，由于本人学术水平有限，所作论文难免有不足之处，恳请各位老师和同学指正，谢谢！

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