论劳动合同解除制度的完善

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论劳动合同解除制度的完善

一、劳动合同解除概述

劳动合同的解除，是指当事人在有效劳动合同成立后在劳动合同届满前终止劳动合同

1关系的行为。解除劳动合同主要有这三种：用人单位单方解除合同、劳动者单方解除合同、

劳动者与用人单位协议解除合同。

（一）劳动合同解除的种类

1、用人单位单方解除合同

一是随即解除,即劳动者发生了《劳动合同法》第三十九条条规定的情形之一的, 用人单位随即就可解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。与《劳动法》相比把劳动纪律并入用人单位的规章制度中，增加了对保持双重以上劳动关系且情节严重的劳动者可以解除劳动合同，以及以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立或者变更劳动合同致使合同无效可以解除劳动合同等两种情形。二是提前通知解除, 即劳动者发生了《劳动合同法》第四十条条规定的情形之一的, 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。与《劳动法》相比增加了代通知金制度，即用人单位以额外支付一个月工资的形式代替提前三十天通知劳动者。三是特别程序解除,有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。与《劳动法》相比增加了两种可以裁员的情形：①企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后仍需裁员；②客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行。放宽了用人单位裁员的程序要求，即用人单位裁减二十人以上或占职工总数10％以上的，才需提前三十日向工会或职工说明情况并向劳动部门报告；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足10%的，无需执行上述程序。增加了要求单位1 黎建飞《中华人民共和国劳动合同法辅导读本》[M].制出版社2007:199.

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裁员时应优先留用三类劳动者的内容；增加了用人单位6个月内重新录用人员时，应通知被裁减人员的程序。

2、劳动者单方解除合同

劳动者单方解除劳动合同的形式无非是随时解除和事先通知解除两种 。随时解除是以劳动法规定的法律事实己经出现为前提 ,因而它是劳动者解除劳动合同的特定形式 事先通知解除不需特定的法律事实发生 ,它是劳动者单方解除劳动合同的普遍形式。《劳动合同法》第三十八条规定符合下列情形劳动者可单方解除合同：用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。与《劳动法》相比增加了用人单位未缴纳社会保险费，违法规章制度损害劳动者权益，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立劳动合同，以及法律法规规定的情况等4类可以随时通知解除劳动合同的情形。把用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，由“随时通知”改为“不需事先告知”即可解除劳动合同，并增加了用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全也不需事先告知即可解除劳动合同的情形。将劳动者在试用期内可以随时通知解除劳动合同，变更为劳动者在试用期可以提前三日通知用人单位解除

（3）劳动者与用人单位协议解除合同

协议解除，指双方当事人经协商一致，在不违背法律法规的情况下，提前终止劳动合同的法律效力。我国《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”从条文上来看，只要双方当事人依法达成协议，就可以提前终止劳动合同的效力，解除双方的劳动关系，并不需要具备何种特殊条件。实践中主要包括在当事人双方均没有单方解除权的情况下，经合意解除合同；以及无单方合同解除权利的一方征得有单方合同解除权的当事人同意后解除合同,实践中一般也没什么争议。

（二）劳动合同解除后的法律后果

劳动者可获得经济补偿的情形：1、劳动者单方解除劳动合同，用人单位有下列情形之一的，需支付经济补偿：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因下列情形致使劳动合同无效的：a以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；b用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；c违反法律、行政法规强制性规定的。（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。2、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者

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一个月工资后，解除劳动合同的：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。3、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。4、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因合同期满，用人单位终止固定期限劳动合同的； 5、用人单位被依法宣告破产的； 6、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；7、法律法规规定的其他情形。

二、劳动合同解除制度存在的问题分析

（一）用人单位不能解除劳动合同的事由规定不全面

《劳动合同法》第四十二条规定了用人单位不能解除劳动合同的事由。尽管其在《劳动法》第二十九条规定的基础上增加了“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”；“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年”的情形。但遗憾的是《劳动合同法》没有将国外通常禁止雇主解雇雇员的事由，即在雇员拒绝雇主的命令从事违法行为时，雇主不得解雇雇员的情形包含在内。2例如，雇员拒绝提供虚假证据及拒绝违章指挥和强令冒险作业的，雇主不得解雇雇员，以及劳动者行使法定权利或合同约定权利的而可能与用人单位利益相冲突者，3如：(1) 劳动者参加、组织工会活动，工会工作人员依法开展工会活动的；(2)劳动者对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告；(3)劳动者发现直接危及人身安全的紧急情况而停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所的；(4)劳动者在平等协商中作为职工方代表，在劳动合同期内，自担任代表之日起五年以内，个人没有严重过失的；(5)劳动者因为劳动权益受到严重侵害组织合法抗议的，用人单位不得解除其劳动合同等，《实施条例》也不包括上述内容。

（二）操作性不强

用人单位行使单方解除权的时间规定不明确。《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以单方解除劳动合同几种情形，但是并没有进一步规定用人单位应在多长时间内享有解除权。解除权属于形成权，形成权的存在有一定的除斥期间。权利人在除斥期间不行2 参见《中华人民共和国劳动合同法》第42、29条.

3 王荣．《简述《劳动合同法》的十九个漏洞和缺陷》 [EB/OL]．http：//wt666．biog．bokee．net,2010.2.1

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使权利，权利便消失。如若用人单位的单方解除劳动合同权没有时间限制，实际上就赋予了用人单位永久的随时的单方解除劳动合同权，用人单位需要劳动者时保有劳动合同，不需要劳动者时，单方解除劳动合同，不利于保护弱势的劳动者。4《实施条例》也没有明确。

（三）工会的作用流于形式

《劳动合同法》第四十三条规定:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”但依据《工会法》

第二条第一款的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级群众组织，一些用人单位尚未建立工会组织，《劳动合同法》却笼统规定用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，显然是缺乏可操作性的。用人单位单方解除劳动合同，不事先将理由通知工会，或不研究工会的意见，不将处理结果书面通知工会，其解除行为是否有效？《劳动合同法》也没有明确规定。《实施条例》对此也没有规定。

（四）以欺诈、胁迫或者乘人之危的手段订立的劳动合同为无效合同不合理

《劳动合同法》第二十六条规定；“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的,《劳动合同法》规定因以欺诈、胁迫的手段订立或变更合同致使合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。这种规定，在法理上是错误的，因为合同无效并不存在解除的问题，合同解除的前提是合同的有效成立。如果将以欺诈、胁迫或者乘人之危的手段订立的合同作为可撤销合同更为合理。因为这样一方面可以避免法理上的障碍，因为可撤销合同过了撤销期就成为有效合同，自然可以解除；另一方面赋予受害方变更或者撤销的权利，受害方将占有主动地位，受害方可以选择变更或者撤销合同，也可以使合同有效，获得就业机会以及《劳动法》和《合同法》上的权利，这样更有利于受害方的权利保护。而且劳动合同的无效涉及一系列棘手的法律难题，包括工伤的认定和其他社会保险的效力等复杂问题。5立法应当尽可能的使劳动合同有效，这样可以保持劳动关系的稳定，促进就业。作为可撤销合同，劳动者可以在撤销期限内主张合同无效。如果过了撤销期，在《劳动合同法》赋予劳动者解除劳动合同高度自由权的背景下，劳动者完全可以通过解除劳动合同的方式来结束双方的劳动关系，并可以名正言顺地获得合同解除时的经济补偿。《实施条例》对此规定也没有完善。3．用人单位裁员程序规定不合理按照《劳动法》规定，用人单位裁减人员的，不管裁减多少人，都应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。《劳动合同法》第四十一条放宽了用人单位裁减人员的程序要求，规定用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行。如果用人单位裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10％的，则无须4 李迎春．《劳动合同HR指引：条款拟定与风险提示》[M]．北京：法律出版社，2008：325． 5 王淑过．《劳动合同法》保护劳动者合法权益刍议[J]．山西焦煤科技，2008，(6)：24．

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按照以上规定的程序执行。作这样的规定，很容易让部分用人单位钻空子，即在数周甚至数天里连续裁减员工少于规定的人数，从而规避裁减人员的程序要求。《实施条例》也未对《劳动合同法》该条款作补充说明，不利于劳动者权益保护。

（五）解除合同的预告期一律规定为30日不合理

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。该规定没有区分劳动者的工作性质以及劳动者在用人单位中劳动关系存续时间的长短，因为实践中不同素质的劳动者其可替代的程度不一样，高级人才的可替代程度低于普通劳动者，立法应针对不同的劳动者和岗位考虑预告期限的延长和缩短，如对企业中处于中层以上的管理人员、重要技术人员、销售人员等，解除合同的预告期限可延长。6而对普通劳动者则应少于30日。《实施条例》对此规定也没有完善。

（六）劳动者拒不签劳动劳动合同应当解除劳动关系不合理

《实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”此条是对《劳动合同法》第十条第二款的补充。《劳动合同法》第十条第二款规定，用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”为防止可能出现劳动者恶意拖延不签订劳动合同，

7诈欺双倍工资。此条赋予用人单位可以在劳动者恶意为了双倍工资或者不愿意建立稳定的

劳动关系之时，单方解除劳动关系的权利。既然赋予的是用人单位单方解除劳动关系的权利，那么用人单位就应该是“可以”书面通知劳动者终止劳动关系，而不是“应当”。“应当”就变成了用人单位的义务。其对劳动者也不利。因为用人单位也可能选择不单方解除劳动关系。

（七）依照规定支付了赔偿金，不再支付经济补偿不合理

《实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”从法理上讲，经济补偿和赔偿金是两个根本不同的概念。赔偿金是有违法事实而且承担着法律责任。经济补偿金是法定的义务，即使没有违法，都应当支付。8不能想当然地说“都给了两倍的赔偿金，干嘛还给经济补偿?”。这是两种法律制度，一种赔偿制度，一种补偿制度。

（八）用人单位裁员程序规定不合理

按照《劳动法》规定，用人单位裁减人员的，不管裁减多少人，都应当提前30日向6 郑爱青《完善我国劳动合同解除制度的思考和建议》[J]．法学杂志2007年第 3期.

7 参见《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第5条和《中华人民共和国劳动合同法》第10条、第80条.

8 参见《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条和《中华人民共和国劳动合同法》第87条.

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工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。《劳动合同法》第四十一条放宽了用人单位裁减人员的程序要求，规定用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行。如果用人单位裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10％的，则无须按照以上规定的程序执行。作这样的规定，很容易让部分用人单位钻空子，即在数周甚至数天里连续裁减员工少于规定的人数，从而规避裁减人员的程序要求。《实施条例》也未对《劳动合同法》该条款作补充说明，不利于劳动者权益保护。

三、劳动合同解除的完善建议

（一）完善《劳动合同法》第四十二条

在《劳动合同法》第四十二条中增加两款即“(六)在劳动者拒绝用人单位的命令从事违法行为时，用人单位不得解除劳动者合同”。(七)用人单位不得以下述理由解除与劳动者的劳动合同：(1)劳动者参加、组织工会活动，工会工作人员依法开展工会活动的；(2)劳动者对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告及拒绝违章指挥和强令冒险作业的；(3)劳动者发现直接危及人身安全的紧急情况而停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所的；(4)劳动者在平等协商中作为职工方代表，在劳动合。同期内，自担任代表之日起五年以内，个人没有严重过失的；(5)劳动者因为劳动权益受到严重侵害组织合法抗议，用人单位不得解除其劳动合同；(6)劳动者行使其他法定权利、劳动合同约定权利的。同时把原有《劳动合同法》第四十二条第六款改为第八款。第二，针对工资结算和支付周期的规定不全面，建议修改《劳动合同法》第三十条为“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日 ”同时删除《劳动合同法》第七十二条第二款。

（二）将“连续”改为“累积”，从而避免“有时间间隔就不能算连续”的误解

同时规定实质性变更合同的为新合同，杜绝“当事人协商将劳动合同期限进行变更，不算重签合同”猜疑。故此，建议修改《劳动合同法》第十四条为“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”：(一)劳动者在该用人单位累积工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位累积工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)累积订立二次固定期限劳动合同或原有劳动合同经当事人协商发生实质性变更，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；第二，针对用人单位行使单方解除权的时间规定不明确。建议修改《劳动合同法》第三十九条为“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以在一个月内通知劳动者解除劳动合同： ”明确用人单位的解除权期限为一个月。

（三）修改《劳动合同法》第四十三条

修改为“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会或者征求职工代表大会的意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会或职工代表大会

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有权要求用人单位纠正。用人单位应当纠正，并将处理结果书面通知工会或职工代表大会。”这就避免了用人单位借口本单位没有建立工会，从而规避该程序。同时规定用人单位应当纠正，使工会或职工代表大会发挥实际作用。第二，对于“支付令”并非“执行令”问题，建议修改《劳动合同法》第三十条规定为“ 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令，如用人单位向人民法院提出书面异议不成立者，人民法院应当执行支付令。”使“支付令”有条件的变成“执行令”，以及时有效地维护劳动者权益。

（四）以欺诈、胁迫或者乘人之危的手段订立的劳动合同为可撤销合同

（五）借鉴《德国民法典》第六百二十二条关于终止雇佣关系预告期限的规定。该规定对职工的劳动关系与工人的劳动关系作了不同的规定。职工的劳动关系的终止预告期限为6个星期，双方可在合同中约定较短的期限，但不得少于1个月。工人劳动关系的终止必须遵守2个星期的预告期限，如果劳动关系在同一企业或联合企业已存续5年，预告期限延长到1个月，已存续10年的，预告期限延长到2个月，已存续20年的，预告期限延长到3个月，50年以上的劳动合同，预告期限为6个月。

（六）修改《实施条例》第五条为：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系但应书面通知劳动者，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”

（七）关于《实施条例》规定“依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿的不合理。建议删除该条。

（八）恢复原《劳动法》的有关规定。修改《劳动合同法》第四十一条为：“有下列情形之一，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： ”。

四、结束语

劳动合同解除制度是一项重要的制度，如何设计解除条件以及责任具有很大的难度。任何制度的设计都离不开实践和时间。劳动合同解除应该区分不同岗位，行业等的不同劳动者分别规定不同的预告期，区分劳动合同的固定期限的有无，以及可以分情况约定排除一般解除权的条件，合同解除条件的效力。真正使劳动者和用人单位达到一个较好的平衡，以及真正保护劳动者的实质正义。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/873e.html