论财产犯罪的司法认定 - 在北京德恒律师事务所的演讲(1)

论财产犯罪的司法认定——在北京德恒

律师事务所的演讲(1)

关键词:财产犯罪/有因/无因/司法认定

内容提要:财产犯罪认定中的一个重要问题就是财产犯罪的有因与无因的问题。如果客观上采取了属于财产犯罪的手段，但之前存在经济纠纷或其他特殊的原因，那么行为人即使实施刑法所规定的某些财产犯罪手段取得了财物，也不能构成财产犯罪。这在认定财产犯罪上是一个重要的因素，也是财产犯罪与某些民事纠纷相区分的标志。

财产犯罪的司法认定——题目看似平淡，但是财产犯罪在所有的犯罪中具有常见、多发、复杂、疑难的特点，实际上并不容易掌握。大家都了解刑法分则关于财产犯罪的规定，但是财产犯罪本身尚有大量的理论问题需要从法理上加以探讨。希望今天的讲解能在解决财产犯罪的疑难问题上给大家一个提示，在掌握财产犯罪的个罪特征的基础上，对财产犯罪之间的法律界限以及如何在司法实践中正确认定财产犯罪提供某种理论思路。

在财产犯罪中，盗窃犯罪占所有刑事犯罪发案率的30%至40%，可见其多发性。盗窃犯罪，大家认为法律已经规定得十分明确了，应该不难认定。但是在司法实践中遇到一些具体案件时，认定起来还是比较困难的，甚至会引起广泛的

争议。当然，有些案件在法律上定罪是没有问题的，之所以引起争议，主要还是缘于未能真正理解刑法关于盗窃犯罪的法律规定。

【案例一】前段时间网络热议的“银行ATM发生故障，许霆恶意取款”的案件：许霆到广州市商业银行的自动取款机取款。取出1000元后，发现银行卡账户里只被扣了1元。见此，许霆先后取款171笔，合计万元。广州市中级法院审理后认为，被告许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（后经上级法院发回重审后，减轻处罚判处有期徒刑五年，并获得二审维持——编者注）。此判决一出，立即引起网民广泛议论。议论主要围绕许霆的行为是否构成盗窃罪以及量刑是否过重展开——盗窃17万元，判处无期徒刑，这一判决结果出乎人们的意料。许霆的辩护律师表示：ATM机出错就是银行出错，因此，可以将这万元视为“遗忘物”，许霆的行为仅构成侵占罪。

那么，许霆的行为是否构成盗窃罪呢？对于许霆的行为能否认定为盗窃罪，存在不同的意见。一种观点认为，该行为构成盗窃罪，因为现金放在取款机里，利用取款机的故障取款，实际上是一种非法占有的行为，构成盗窃罪。另一种观点认为，不构成盗窃罪，因为许霆是实名在取款机上取款，

谈不上秘密窃取。而且，取款机本身出了故障，利用这种故障取款和窃取财物是有所不同的。利用机器故障取款，是银行没有管理好自己的财物，使其财物处于一种丧失控制的状态。所以许霆的行为不属于窃取。即使定罪，最多也只能定侵占罪，而不构成盗窃罪。对于本案，网络和媒体上的讨论铺天盖地，绝大多数是普通公民的议论，也有少数法律人的意见，几乎百分之九十五的人都认为许霆的行为不构成盗窃罪。但是，我发现没有一个刑法学者站出来发表意见，因为从刑法理论上来说，许霆的行为构成盗窃罪是没有疑问的。至于量刑过重，公众的感觉是有道理的，但这也主要是立法的问题。当然，关于本案的处理，如果报经最高人民法院核准予以特殊减轻，也许是更为合理的。

许霆的行为是否属于窃取，是否属于盗窃罪？这里涉及对盗窃罪的犯罪构成要件的界定。盗窃在刑法理论上被定义为秘密窃取：窃，秘密；取，取得。窃取是对各种各样的盗窃行为特征的抽象概括。至于窃取的具体方式，根据财产所有人、保管人对财产的不同控制状态而在表现的形式上有所不同。

在一般典型的盗窃案件中，财产所有人、保管人对财产进行了较为严密的控制，甚至是物理的控制。比如把财产放在家里，关门并上锁。在这种情况下，要想窃取财物就需要破坏财产所有人、保管人对财产的控制状态，比如砸锁撬门，

这是较为典型的盗窃。但并不是说，在任何情况下，盗窃都一定需要采取这种破坏性的行为。当财产所有人、保管人对财产未进行物理性的严密控制时，只要直接取得即可，这也就是顺手牵羊的盗窃。财产所有人、保管人有时对自己的财产疏于看管，比如旅客在机场把旅行包放在身边，没有注意，被小偷偷走。在这种情况下，财产所有人、保管人对财物没有物理性的控制；相应地，盗窃犯罪分子也就不需要采用物理的破坏性行为来使财产所有人、保管人丧失对财产的控制。再比如说，财产放在家里，但是所有人忘了关门上锁，大门洞开着，小偷大摇大摆地进屋偷走财物。在这种情况下，我们不能说因为财产所有人没有对自己的财产进行严密控制，小偷拿走财物的行为就不算盗窃。从法律上来说，财产放在家里，不是没有控制，而是管理上存在瑕疵。小偷利用了财产所有人、保管人对财产控制上的疏忽，而取得财物。这种行为相对于破门撬锁入室盗窃来说是一种性质较轻的犯罪，但不能因为被害人的过错而否定其行为的盗窃性质。 在本案中，许霆的第一笔取款，999元属于民事上的不当得利，不是盗窃。但当许霆知道取款机发生了故障，相当于发现金融机构没有看管好自己的财物，取款的大门洞开，之后的16次取款行为，也就不能否认其盗窃性质。许霆利用取款机的故障取款和犯罪分子利用财产所有人没有把门关好而盗窃财物，在法律性质上是一样的。

许霆的行为是否属于盗窃金融机构？我国刑法规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑。那么，盗窃取款机里的现金，是否构成对金融机构的盗窃？一种观点认为，取款机本身不是金融机构，因而盗窃取款机里的现金不属于盗窃金融机构。另一种观点认为，取款机内的现金来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，可以看做是金融机构财产的延伸。同时，取款机为金融机构所有和管理，是金融机构不可分割的一部分。因此，窃取取款机里的现金属于盗窃金融机构。最高法院对盗窃金融机构做了某些限制性的解释——盗窃金融机构不是指盗窃金融机构的一般性办公用品或一般性财物，例如汽车、电脑等；而是指盗窃金融机构金库的现金或者经营资金、证券等财物。按照这一司法理解，难以否定取款机里的现金是金融机构的财物。因此，许霆这个案件，定性为盗窃并属于盗窃金融机构，且涉案数额巨大，按照法律规定判处无期徒刑，从法律规范的角度看，这个判决结果本身是合法的。

现在，很多人认为该案判重了，事实上，我个人认为也确实判重了。但是问题不是出在司法上，而是出在立法上。但也不能说问题完全出在立法上，数额特别巨大即10万元的标准是司法解释规定的。而且该案属于被害人有严重过错的情形，对此在量刑上没有任何考量余地。多数网民也提及面对取款机故障，可以随意取款，取还是不取，这是对公民

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