工程建设项目招标投标法律实务

工程建设项目招标投标法律实务

第一部分 招标

一、招标范围

1、必须招标的范围详见《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。

2、只要达到了依法必须招标项目的范围和规模标准，新建工程和改建、扩建、拆除、修缮等都必须招标。

3、项目总投资低于3000万元的，以下项目必须招标：（1）施工单项合同估算价达到200万元以上的；（2）重要设备、材料等货物单项合同估算价达到100万元的；（3）勘察、设计、监理等服务单项合同估算价达到50万元的。

项目总投资大于3000万元的，以上项目无论大小都必须招标。 4、可行性研究、项目管理等服务并非必须招标。 二、招标方式

1、“议标”是指一对一谈判，“续标”是指在项目发生变更或招标项目终止后的新项目中，原招标人直接与原中标人签订合同的行为。以上均不属于招标行为。

2、依法需要履行审批、核准手续的项目，招标范围、方式、组织形式等应报请审批、核准。

3、依法必须招标的项目，编制资格预审文件盒招标文件必须使用标准文本。 4、对于依法必须招标的项目，招标人与中标人解约后，如果仍在投标有效期内，招标人可依照评标委员会提出的中标人候选人名单排序依次确定其他中标人，也可以重新招标；如果解约时已过了投标有效期，则必须重新招标。

对于非依法必须招标的项目，如果解约时仍处投标有效期，可确定其他候选人，也可重新招标或采用其他方式采购；如果已过有效期，在征得其他候选人同意时可确定为中标人，也可重新招标或采取其他方式采购。

三、招标代理机构

1、招标代理机构的资质:中央投资项目、工程建设项目、机电产品国际、政府采购、通信建设项目等五个资质。

2、招标代理服务费：（1）通常由招标人支付，如果招标人、投标人与代理机构另有约

定的，按约定执行；（2）招标人可在招标文件中规定代理费由投标人支付，同时可进一步约定直接在投标保证金中扣除，如果没有规定，代理机构向中标人收取费用应经过其同意。

四、资格审查

1、资格审查方式：（1）资格预审：是指招标人在发出招标公告或招标邀请书前，先发资格预审公告或邀请，要求潜在投标人提交资格预审申请及证明资料，经预审合格的方可参加正式投标；（2）资格后审：是指开标后再对投标人的资格进行审查。

2、资格审查方法：（1）合格制：是指投标人全部满足招标人的条件后才能通过审查；（2）有限数量制：要求投标人必须通过审查且排名在允许的数量范围内才能参加招标。

3、资格预审文件由谁审查：国有控股的依法必须招标的项目，应由资格审查委员会审查，对于其他招标项目则无此要求。

4、通过资格预审的申请人不足三个，如何处理：依法必须招标的，应重新进行资格预审或不经预审直接招标，非依法必须招标的，也可以不再招标。

五、招标要求

1、重新招标时，前一次被废标的投标人能否参加：（1）如因报价过高或投标文件不合格而被废标的，则可以参加；（2）前一次由违法行为被废标，且法律禁止其在特定时间参加投标的，则不能参加。

2、一个招标项目被分为多个标段或标包的，每个标段和标包都必须邀请三个以上投标人参加。

3、依法必须招标的项目，必须在国家指定的报刊、信息网络或其他媒介发布，发布资格预审公告和招标公告，不收取费用。

4、招标人对投标人的澄清或答复可能构成对招标文件的澄清或修改的，必须以书面形式将解答通知所有购买招标文件的投标人。

5、投标有效期一般设置为60-120天。

6、在划分为多个标包的招标项目中，招标人可限制投标人所中标包的数量。 7、招标人的知识产权保护工作：（1）不得泄露投标人的图纸资料等，或用于非招标活动；（2）在招标文件中申明图纸资料的权属，并对投标人做出要求；（3）招标文件中要求投标人不得侵犯第三方权利。

8、在邀请招标中，招标人可自行确定投标人的范围，也可自行决定是否接受未受邀的投标人投标。

9、招标人可在招标文件中要求投标人出具“无诉讼证明”或“诉讼情况说明”。

第二部分 投标

一、投标人

1、有缔约履约能力的法人、其他组织或自然人都可以参加投标，除法律有特定规定外，招标人不得对投标人的组织形式等加以限制。

2、以下主体不能同时参加同一标段的投标，否则均做废标处理：（1）同一企业的两家分公司；（2）法定代表人为同一人的两家单位；（3）母公司与控股子公司。

3、国外设计企业参加国内工程设计招标，必须至少选择一家由资质的中方设计企业共同参加投标，承接业务。

4、未购买招标文件的单位能否参加投标：如果招标文件明确说明不能参加，则不能参加，否则招标人不能拒绝。

5、工程施工图设计单位不能参与该工程施工招标项目的投标，但如其有资质，可参与该工程施工监理服务的招标。

二、联合体投标

1、招标人可在招标文件中明确规定不接受联合体投标，如果未规定，则不能拒绝。 2、联合体投标的资质，就低不就高。

3、中标后，联合体成员应当共同与招标人签订合同，但如果联合体协议明确由牵头代表签约，或者联合体成员明确授权牵头人签约的，牵头人的签约视为联合体成员全体签约。

三、其他

1、除非招标文件有规定，否则投标保函可由任何一家能够开具保函的金融机构开具。 2、没收投标保证金的情形：（1）在投标有效期结束后撤销、撤回投标文件；（2）中标后不按要求提交履约保证金；（3）中标后拒绝在规定的时间内与招标人签订合同。

3、招标人可在招标文件中规定是否接受提前提交的投标文件，如果没有规定不接受，则应当接受并妥善保管。

4、投标人不得用传真方式递交投标文件。

5、投标人少于3个的，不得开标，招标人有权要求取回招标文件和投标保证金。 6、招标人不能按时完成评标工作的，可以书面要求投标人延长投标有效期，如果投标人不接受，则投标文件失效，投标人丧失中标资格，但有权收回投标保证金。

第三部分 开标

1、投标人不参加开标会的，视为其认可开标结果，而不宜对其投标作废标处理。 2、评标委员会专家的姓名、职务等应当保密，且不得参加开标会议。 3、投标截止时间应与开标起始时间一致。

4、开标时投标人不足三家的，如是必须招标的工程则必须重新招标，如果是非必须招标的工程，招标人可以重新招标，也可以采取其他采购方式。

重新招标后投标人仍少于2个的，对必须招标的工程建设项目，报有关行政监管部门备案后可以不再进行招标，或者对两家合格投标人进行开标和评标。

5、在投标文件截止时间后送到的投标文件，招标人应该拒收，不管原因如何。如果很多投标人的文件都无法到达且事先通知的，招标人可以依法修改招标文件，推迟开标时间。

6、开标时，招标人对于投标人提出的疑问应当当场作答复，如果异议内容属于评标委员会的职权范围，招标人应当告诉所有投标人该问题将由评标委员会在评标阶段处理，并制作记录。

7、开标时，工作人员对发现的问题只能在开标记录上说明，不能做实质性处理，应交由评标委员会处理：（1）发现投标文件部分内容相互矛盾的；（2）发现有投标人未交保证金的；（3）发现没有盖章的，等等。

8、资格预审阶段，以及两阶段招标的第一阶段都不需要进行公开开标程序。 9、招标人不得推迟开标时间，无论是否经过其他投标人同意。

第四部分 评标

一、评标委员会

1、无论是否为依法必须进行招标的项目，评标工作都必须由评标委员会负责。 2、评标委员会成员组成：（1）必须招标的项目由评标专家和招标人代表组成，专家应从国务院有关部门或省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或代理机构的专家库中确定，委员会成员为5人以上单数，且专家成员人数不得少于三分之二；（2）非必须招标的项目，招标人可自行确定评标委员会成员组成。

二、评标

1、评标时发现招标文件存在错误或瑕疵的，不能进行修改，而应反馈给招标人，由招标人依法在确定中标人后的合同谈判或合同执行中修正。

2、经初步评审后的合格投标人仅剩2家的，如果已经明显缺乏竞争性，评标委员会可

以否决全部投标，对于必须招标的项目，招标人应重新招标，非必须招标的，可重新招标也可以采取其他方式采购。

3、评标过程中，投标人向评标专家澄清问题的，应当采取书面形式，如果以电话等非书面形式进行，应当随后以书面形式进行确认。

4、法人授权委托书仅有法定代表人签字的，应对其签名的真实性进行核实。如果授权委托书没有规定“法定代表人签字并加盖单位公章”为生效条件，或者招标文件没有明确要求“授权委托书应由投标人法定代表人签字并加盖公章，否则作废标处理”的，评标委员会不应认定授权委托书不合格。

5、投标报价超出招标人项目概算的，如果项目概算没有在招标文件中体现，或者虽然招标文件中体现了项目概算但没有将其作为最高限价，则评标委员会不得以投标报价超出项目概算为由进行废标。

6、投标文件分项价格之和与总报价不一致时，应提前在招标文件中规定处理方法：（1）对于以工程量清单综合单价招标的施工招标，一般以分项价格为准并以此调整总结；（2）对于成套设备，则可以规定以总价为准。如果招标文件未规定如何处理，则应当以分项价格之和为准对总价进行调整，分项价格有明显小数点错误的除外。

评标委员会不得要求投标人明确以总价或分项价格为准，而应按照招标文件或相关规定进行调整后，请投标人进行确认，如果投标人不确认，应作废标处理。

7、递交投标文件的投标人名称与资格预审时不一致，如何处理？

（1）评标委员会应进行核实，如果根据投标人提供的材料能证明投标人与通过资格预审的申请人为同一主体，应予以认可；如果其未提供有效证明的，作废标处理；

（2）如果招标人或代理机构的工作人员在接收标书时发现上述情形，应进行核实，发现递交投标文件的单位没有通过资格预审的，应当拒收；如果不能确定，可先接收文件，作好备注，将该问题提交评标委员会评审。

8、投标文件电子版与纸质版不一致时如何处理：（1）招标文件应规定同时使用电子与纸质投标文件时不一致情况的认定和处理标准；（2）如果招标文件没有规定，则纸质版优于电子签名的电子版，如果都有签名，则具体情况具体判断。

9、除非招标文件规定投标文件必须由法定代表人签字并加盖单位公章，否则只该公章的投标文件应得到效力认可。

10、如果招标文件没有将付款方式作为实质性条件，则评标委员会不应对不相应招标文件要求的付款方式作废标处理，评标办法中有相应规定的，可以对该投标文件作出不利于投

标人的量化评审。

11、对投标漏项（是指招标文件要求投标人作出响应而投标文件未予响应的事项）如何处理：（1）如果属于未响应招标文件中规定的实质性条件，则构成重大偏差，应作废标处理；（2）未构成重大偏差的，评标委员会可以进行澄清，根据澄清结果、招标文件或法律规定等决定是否作出对投标人不利的量化。

12、招标人发现评标报告有统计错误，直接影响中标候选人的排序的，应要求评标委员会进行修正，如果该错误不影响中标候选人的排序，也可以不予处理。

13、投标人以外币计的注册资金应按何时的汇率进行换算：（1）招标文件最好事先规定投标人注册资金以外币计的换算方式；（2）如果招标文件未规定，可按缴纳出资当日中国人民银行公布的汇率进行换算。

14、评标时，对于投标文件中招标人不能接受的偏差如何处理：如果偏差超出了招标文件允许的范围，已经构成重大偏差，应根据招标文件的要求作废标处理，而不能要求或允许投标人撤回偏差，如果未构成重大偏差，则可作出不利于投标人的量化处理。建议招标文件对量化标准事先作出规定。

第五部分 中标与签约

一、中标

1、中标候选人的公示要求：（1）收到评标报告之日起3日内公示，公示期不得少于3日；（2）机电产品国际招标的结果应在招标网进行公示，公示期为7日，其他招标活动的公示方法未作强制要求。

2、异议处理：招标人对于投标人或其他利害关系人的异议应在3日内作出答复，作出答复前应暂停招标活动，答复后即可继续招标活动。

3、招标人在确定中标候选人之后、发出中标通知书之前可以委托原评标委员会按照招标文件规定的标准和方式对中标候选人进行履约能力审查。

4、除非招标文件明确规定从中标候选人中选择两家作为中标单位，并明确选择的方法和标准，否则招标人不能将招标项目分拆后分别授予两家中标单位。

5、对于全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人未中标人。对于其他项目则未作强制性要求。

6、对于依法必须招标的项目，如果评标委员会推荐的中标人均被取消中标资格，则必须重新招标。

7、中标通知书：（1）应在投标有效期届满前30日发出；（2）可以委托招标代理机构发出，如果没有委托，则代理机构无权发出。

8、如果中标人被有关部门查实存在影响中标结果的违法行为、不具备中标资格或被取消中标资格等情形，对于国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人可以按照评标委员会推荐的中标人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。对于其他招标项目，还可以采取其他采购方式。

9、投标人在投标文件中对合同条款提出了偏差的如何处理：（1）如果属于细微偏差，且投标人从评标委员会推荐的投标文件有细微偏差的中标候选人中确定该投标人为中标人，则应按照由细微偏差的投标文件签订合同，但投标人已按评标委员会要求对细微偏差进行补正的除外；（2）如果属于重大偏差，但评标委员会仍将该投标人确定为中标候选人的，属于评标委员会失职，招标人可追究评标委员会的责任，但仍应按照有重大偏差的投标文件签订合同。

10、在业务谈判中发现中标人的业绩不真实的，招标人可先向有关招标投标行政监管部门报告并征得其同意，然后再取消中标人的中标资格。

11、中标通知书发出后，招标人可以与中标人就非实质性内容进行谈判，但不能就实质性内容进行谈判。

二、签约及其他

1、履约保证金：（1）如果招标文件中明确要求中标人提供履约保证金，则中标人必须提交，否则视为放弃中标项目，投标保证金将被没收，如果招标文件没有规定，则中标人有权拒绝；（2）招标人可在招标文件中规定中标人应提交的履约保证金的形式；（3）经中标人同意，招标人可以将投标保证金转为履约保证金；（4）招标人和中标人应在签署的书面合同中明确约定履约保证金的有效期及退还时间。

2、在工程建设项目勘察设计类的招标活动中，招标人应逐一返还未中标人的投标文件。在其他招标活动中，如果招标文件未对返还投标文件作出规定，则招标人应在接到未中标人的要求后返还其投标文件。

3、招标人和代理机构最好保存招标过程中的文件资料，以应对工程检查、审计以及履约过程中出现矛盾和纠纷。

4、通常情况下，招标人可以无偿使用中标人在投标文件中的技术成果，但如要使用未中标人的技术成果，应经未中标人的书面同意并支付一定经济补偿。

5、对于合同履行过程中，中标人因客观原因必须转让合同的（如重组），招标人可以终

止合同并要求赔偿，也可以同意转让但要求中标人承担连带责任的担保义务。

主要法律依据：

《中华人民共和国招标投标法》 《中华人民共和国招标投标法实施条例》 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 《评标委员会和评标办法暂行规定》 《工程建设项目货物招标投标办法》 《机电产品国际招标投标实施办法》 《工程建设项目施工招标投标办法》 《工程建设项目勘察设计招标投标办法》 《招标采购专业技术人员职业水平评价暂行规定》 《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》 《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》 《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》

《国家发改委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》 《工程建设项目自行招标试行办法》

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 《建设工程质量管理条例》 《建筑业企业资质管理规定》 《建设工程勘察设计资质管理规定》

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