劳动人事管理有关问题（劳动关系处理）

劳动人事管理有关问题

1、 人事争议有关问题

2、 机关、事业单位编外用工应注意的问题 3、 规范劳动关系应当注意的问题

一、人事争议有关问题

（一）人事关系与劳动关系的区别

1、人事关系概念 ：对人事关系的概念 虽然目前尚未发现某一部教材给出了人事关系的定义，但是某些学者已经根据我国人事组织机构的设置和《公务员法》以及人事管理的概念，总结出了我国人事关系的概念。即：在我国各级人事部门管辖的人群中，人与人、人与事、人与组织之间的相互关系，称为人事关系。还有的人讲，人事关系是指行政介绍、工资介绍和党团组织介绍的总称。具体包含人员身份、职称、政审、工资记载、行政关系、职务任免、奖惩、党团组织关系等。我认为上述概念都不够明确，不好理解。就我国目前人事关系的现状狭义的看，凡是国家机关、事业单位、社会团体中享有国家行政、事业编制，由财政支付工资、福利的人员与所在单位的关系，通称为人事关系。

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2、劳动关系概念：对劳动关系的概念，广义的劳动关系，是指劳动主体在实现集体劳动过程中彼此之间发生的社会关系。狭义的劳动关系，是指劳动法所调整的劳动关系。即劳动者与用人单位（包括各类企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等组织）在实现劳动过程中建立的社会关系。就我国目前的劳动关系现状来看，通俗一点来说：凡是在用人单位中不属于行政、事业编制管理、不享有财政工资、福利的人员与所在单位的工作关系，除符合劳务关系（无从属关系、按劳动结果支付报酬）的情形外，都称为劳动关系。

关于人事关系与劳动关系的概念、区分，在我国社会主义制度下有一个发展变化的过程。在计划经济时期，不管是国家机关、事业单位、社会团体工作人员，还是企业职工，凡属于非农业人口的与工作单位的关系都称为人事关系。那时的企业性质多为国有或者集体所有，工资报酬基本由国家和政府财政支付，职工与企业之间的关系都称为人事关系，一般不叫劳动关系。而劳动关系的概念是随着计划经济向市场经济的改革，从人事关系中逐渐分离出来的。特别是1995年1月1日《劳动法》的实施，才正式确立了劳动关系这个概念。该法把国家机关、事业单位、社会团体中实行编制管理且由政府财政支付工资福利的人员以及未与上述单位签订劳动合同的编外人员排除在外，明确了企业、个体经济组

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织等用人单位与其工作人员的关系为劳动关系。2008年1月1日，《劳动合同法》实施后，除国家机关、事业单位、社会团体中实行编制管理且由政府财政支付工资福利的人员外，其他劳动者与用人单位（包括国家机关、事业单位、社会团体）的工作关系，均为劳动关系。实际上劳动关系的范围大于人事关系的范围，广义的看，人事关系也属于劳动关系的范围，也是人与组织、人与用人单位之间发生的社会关系。比如西方国家，不论劳动者在国家机关工作还是在企业工作，对劳动者统称为雇员，双方为雇佣关系。

3、人事关系与劳动关系的区别

目前，我国机构改革、人事制度改革正处在攻坚时期，各种机制尚未理顺，导致劳动关系和人事关系区分起来非常复杂，涉及劳动合同、人事档案、工资关系、编制、户口等因素。实践中，劳动者的劳动关系、工资关系、人事关系、户口档案等不相一致的情况大量存在，给人事关系、劳动关系的确定带来许多困难。特别是在《劳动法》实施前后，部分从事业单位到企业工作的职工、从企业到事业单位工作的职工，因所在单位的性质不同导致其职工的身份发生变化，在近几年发生一些纠纷。（农科院研究所职工到所属企业工作，要求恢复事业编职工身份一案；原来在企业工作的企业干部因调到事业单位管理工作，主张身份为在编职工。） (1)当事人主体不同 ：人事关系是国家机关、事业单位、

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社会团体及其工作人员之间的一种内部行政法律关系。人事关系的主体一方是国家机关、事业单位和社会团体，另一方是具有国家行政、事业编制并享有财政工资、福利的个人。包括：国家和地方各级行政机关的公务员和工勤人员；国家和地方各级行政事业单位的工作人员、各类技术人员和工勤人员；军队转业干部、退伍军人；退休退职的干部和职工；还有部分国企职工。而劳动关系的主体一方是用人单位（主要包括企业、个体经济组织和一定范围的国家机关、事业单位、社会团体等组织），另一方是劳动者（指所有自愿参加社会劳动的公民，包括在国家机关、事业单位、社会团体工作，但不具有行政、事业编制，不享有财政工资、福利的人员）。

(2) 社会关系性质不同 ：人事关系，除录用制公务员外，其他国家机关、事业单位、社会团体与其工作人员之间一般是聘用合同关系，而劳动关系是劳动合同关系。人事关系是社会劳动过程中人与人、人与事、人与组织之间的相互的广泛的社会关系，表现为通过用组织、协调、控制、监督等手段，达到充分发挥人的潜能，把事情做得更好，使其人、事、组织之间的关系相互适应。劳动关系仅是与劳动过程相联系的社会关系，表现为劳动者向用人单位提供劳动力。 （3）劳动报酬的性质不同：人事关系中，工作人员的劳动报酬按劳分配，由组织考核而定。劳动关系中，职工的

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劳动报酬按劳分配，协商确定，持续、定期支付。

（4）适用的法律不同：劳动关系由《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》规范和调整；人事关系则由《宪法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《公务员法》或参照《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》规范和调整。

（二）人事争议处理机制及诉讼受理范围

1、 人事争议

简单的讲，人事争议就是国家机关、事业单位、社会团体与其实行编制管理的工作人员因人事关系产生的纠纷。包括公务员与所在单位的人事争议，事业编职工与所在单位的人事争议。

2、人事争议处理机制

（1）录用制公务员（不含聘任制）和参照公务员法管理 的人员与所在单位发生人事争议，按照《公务员法》第十五章规定，实行申诉控告制度。

该法第九十条：公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十

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五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：

（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。 对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。

行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。

第九十一条 原处理机关应当自接到复核申请书后的三十日内作出复核决定。受理公务员申诉的机关应当自受理之日起六十日内作出处理决定；案情复杂的，可以适当延长，但是延长时间不得超过三十日。

复核、申诉期间不停止人事处理的执行。

第九十二条 公务员申诉的受理机关审查认定人事处理有错误的，原处理机关应当及时予以纠正。

第九十三条 公务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或者有关的专门机关提出控告。受理控告的机关应当按照规定及时处理。

从上述规定看出，录用制公务员申诉的范围包括：处分、

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辞退或者被取消录用、降职等八个方面；处理机制：申诉控告程序；处理机构：原处理机关、上一级机关、行政监察机关、专门机关；处理程序：申请复核、提出申诉、在申诉、对处分不服向行政监察机关申诉、提出控告。不适用司法诉讼程序。

（2）聘任制公务员及事业编职工与所在单位发生人事争议，按照《公务员法》、《人事争议处理规定》（国人部发〔2007〕109号），实行仲裁、诉讼处理制度。

《公务员法》第一百条第二款规定：聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。

《人事争议处理规定》第二条 本规定适用于下列人事争议：

（一）实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。

（二）事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。

（三）社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行

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聘用合同发生的争议。

（四）军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。

（五）依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。 第三条 人事争议发生后，当事人可以协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向主管部门申请调解，其中军队聘用单位与文职人员的人事争议，可以向聘用单位的上一级单位申请调解；不愿调解或调解不成的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

从上述规定看出，聘任制公务员及事业编职工与所在单位发生人事争议，处理机制：仲裁、诉讼程序；处理机构：人事争议仲裁委员会、人民法院；处理程序：协商、调解、申请仲裁、提起诉讼；处理范围：履行聘任合同、履行聘用合同、解除人事关系（包括辞职、辞退）。

3、目前法院受理人事争议案件的范围

比较早的规定出自《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释〔２００３〕１３号）中，其中第三条规定；“本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。也就是说人民法院受理人事争议案件仅限于：

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①事业单位的人事争议；②因辞职、辞退及履行聘用合同发生的争议。

2007年8月，中组部、人事部、解放军总政治部联合下发了《人事争议处理规定》（国人部发〔2007〕109号），在《人事争议处理规定》中对人事争议的范围又作出了比较宽的规定，其中第二条规定：“本规定适用于下列人事争议：（一）实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。（二）事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。（三）社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。（四）军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。（五）依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。”对此，人力资源和社会保障部在2009年1月1日颁布施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》中，亦作为仲裁案件受案范围予以规定。目前，法院受理人事争议案件还没有遇到聘任制公务员与所在单位的人事争议、主要还是事业单位的人事争议。随着我国人事管理制度的深入改革，人事管理法律、法规的逐步建立和完善，今后法院受理人事争议案件的范围还会逐步扩大。

（三）人事争议案件的特点

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1、国家机关、事业单位、社会团体中的人员结构复杂，管理难度较大

这些单位的人员按身份关系归纳起来可以分为三类：（1）编制内聘用人员，包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；（2）编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员；（3）劳务派遣人员，即通过劳务派遣形式招用的人员。其中，编制内聘用人员，包括聘任制公务员，应当签订聘用（任）合同，属于人事关系；编外人员一般实行企业化管理，与单位签订劳动合同，属于劳动关系。

由于这些单位的人员结构复杂，在人员管理方面适用的法律、法规不同，既要有符合人事管理的规章制度，又要有建立劳动合同管理的规章制度，增大了人员管理的难度。

2、聘用合同与劳动合同的性质不同

（1）聘用合同与劳动合同的内容不同，在合同期限、试用期、加班费、工资、福利、保险等方面都具有特殊性；（2）聘用合同与公务员管理比较接近，虽然聘用合同比较灵活一些，但没有象劳动关系那样完全推向市场；（3）在管理体制方面与劳动关系存在一定的差别，仍然受人员编制、财政资金的限制；（4）解决争议适用的实体法律、法规不同。人事管理的法规政策较少，聘用合同也比较简单；劳动法律

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法规较多，配套政策也比较细致、复杂，劳动合同也比较规范、全面。

3、人事争议主体中的个人身份决定争议的处理程序 （1）未实行聘任制的公务员（录用制公务员，包括事业单位参照公务员法管理的工作人员）与所在单位的人事争议，适用2006年1月施行的《公务员法》和《行政监察法》，实行申诉控告制度，不属于司法审查范围；

（2）聘任制公务员与所在单位的人事争议，适用《公务员法》和聘任合同，解决争议的方式可以申请人事仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，与劳动仲裁一样可以在十五日内向法院起诉；

（3）事业编职工与所在单位的人事争议，目前在实体处理上是依据国务院规范性文件、部门规章、地方政府规章和聘用合同，尚未立法进行规范。虽然早在2007年，人事部就说国务院要制定《事业单位人事管理暂行条例》（行政法规），但至目前尚未出台。解决争议的处理程序是人事仲裁、诉讼制度。

4、人事争议程序上按照劳动争议处理，实体上优先适用人事管理的政策、规章和聘用合同

由于我国目前调整事业单位的人事关系没有一个完整的法律规范，在争议的实体处理上缺乏法律依据，导致司法机关处理事业单位的人事争议无法可依。为此，最高法院在

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《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释〔２００３〕１３号）中，最先规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”上述规定如何适用,最高人民法院在对北京市高级人民法院《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）中解释为:这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。

在执行上述规定的司法实践中，国家为了既解决事业单位聘用合同无法可依的问题，又为事业单位的人事制度改革留出空间，在《劳动合同法》第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”该条规定能够实现与事业单位现行的人事管理制度的衔接。

该规定所称工作人员是指全额拨款或差额拨款的事业单位中具有事业编制的职工，不包括实行企业化管理的事业

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单位的职工，也不包括编外用工，而且仅限定事业单位，不包括国家机关、社会团体。如果双方签订的是劳动合同，发生争议属于劳动争议，受《劳动合同法》的调整。如果签订的是聘用合同，发生争议属于人事争议。劳动争议与人事争议在解决纠纷的程序上是一样的，只是在实体上适用法律、法规不同。即处理事业单位与签订聘用合同的职工发生的争议，程序上运用劳动争议处理程序，实体上优先适用聘用合同和人事管理方面的行政法规、部门规章或国务院的规定；没有规定的，依照《劳动合同法》的有关规定执行。

二、国家机关、事业单位、社会团体编外用工应注意的问题

1、 要增强制度管理意识，及时建立适应劳动关系的规 章制度

除要根据《公务员法》、人事管理的法规政策，制定本单位的《人事管理（聘用合同）制度》外，还要根据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法规政策，及时制定本单位的《劳动合同管理制度》，并按《劳动合同法》规定的法定程序讨论通过、公示并告知劳动者，不能仅用办公网络公示的办法。

办法：（1）制定的规章制度，经职工代表大会或者全体职工讨论、协商确定后，要让参与讨论、协商的职工在确定

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的文本上签字确认，并存档备查；（2）将规章制度汇编成员工手册或形成文件，由员工签字确认已阅读；（3）组织新入职员工参加培训，学习规章制度，并签署培训纪要；（4）将规章制度列为劳动合同的附件交付职工签收。（企业公示制定规章制度与此相同）

2、 要增强合同意识，全面实行合同制度

要根据本单位的工作性质、岗位特点，结合人力资源和社会保障部门给出的“聘用合同”、“劳动合同”范本和上述两个制度，依法依规分别制定出与本单位工作性质相适应的《聘用（任）合同》、《劳动合同》文本，用于招聘后及时与职工签订规范的合同。

办法：不能照搬人力资源和社会保障部门制定的“聘用合同”、“劳动合同”范本，一定要根据不同的岗位、不同的工作性质修订合同文本。

3、要注意劳动合同与聘用合同的区别

在劳动合同中，对工作内容、工作地点、工作时间、合同期限、劳动报酬、休息休假、社会保险、劳动保护等具体内容与聘用（任）合同有许多不同之处，应当注意区分。

(1)要注意合同期限的不同

按《劳动合同法》第十二条规定：劳动合同分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动

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者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《山东省事业单位实行人员聘用制度暂行办法》第十三条规定“聘用合同分为四种类型：3年（含3年）以下的合同为短期合同，对流动性强、技术含量低的岗位一般签订短期合同；3年（不含3年）以上的合同为中期合同；至职工退休的合同为长期合同；以完成一定工作为期限的合同为项目合同。聘用单位与受聘人员经协商一致，可以订立上述任何一种期限的合同。

对工龄已满25年或者在本单位连续工作已满10年且年

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龄距国家规定的退休年龄不足10年的受聘人员,本人提出与单位签订聘用至退休合同的，聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。

(2)要注意试用期的规定不同

《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

《山东省事业单位实行人员聘用制度暂行办法》第十四条规定：聘用单位与受聘人员签订聘用合同可以约定试用期，试用期包括在聘用合同期限内。试用期一般不超过3个月；情况特殊的,可以延长,但最长不得超过6个月。被聘人员为大中专应届毕业生（含择业期限内）的,试用期可以延长至12个月。

聘用单位接收转业军官、复员退伍军人等政策性安置人员可以签订中、长期合同，首次签订聘用合同不约定试用期。

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聘用单位与本单位现有人员签订聘用合同，不再约定试用期。

(3)要注意确定工资报酬的方式不同

《劳动合同法》第十八条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

聘用合同中虽然有工资的约定，但合同中约定的工资标准一般执行国家规定的工资标准，属财政拨款，除特殊人材外，一般不属于协商范围。

(4)要注意工作时间的制约不同

劳动合同依法应当约定工作时间，劳动者加班的应当支付加班费。聘用合同无工作时间约定，执行国家法定工作时间，也无支付加班费的规定。

(5)要注意合同解除的条件不同

《劳动合同法》与《山东省事业单位实行人员聘用制度暂行办法》比较，个人与单位解除的条件都有区别。《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。《山东省事业单位实

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行人员聘用制度暂行办法》没有规定个人解除聘用合同的时间。该办法第二十九条第二款还规定：“受聘人员提出解除聘用合同未能与聘用单位协商一致的,受聘人员应当坚持正常工作,继续履行聘用合同;6个月后再次提出解除聘用合同仍未能与聘用单位协商一致的,即可单方面解除聘用合同。法律、法规和规章另有规定的从其规定。”个人解除合同的条件也有很大区别。单位解除的条件也不一样。（内容太多，不讲了）

(6)要注意违约金的适用对象不同

在劳动合同中，除用人单位与劳动者约定服务期和竞业限制条款可以约定劳动者违约承担违约金外，用人单位不得与劳动者约定劳动者违反合同承担违约金，但对能否约定用人单位违反合同承担违约金，并未限制。而聘用合同则可以约定违约方要承担违约金。

4、要及时处理、解决编外职工因长期未纳入劳动法管理而出现的问题

1995年1月1日《劳动法》实施时，没有把国家机关、事业单位、社会团体中使用的非在编又未签订劳动合同的人员纳入劳动法管理，人民法院在处理这类纠纷时，一般是认定双方为劳务关系，即雇佣关系。2008年1月1日《劳动合同法》实施后，规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者执行该法，突破了《劳动法》的规定，

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解决了国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者未签订劳动合同，劳动者既不能享受国家有关人事管理政策规定的权利，又不能依照《劳动法》的规定维护自身劳动权益的问题。因此，从2008年1月1日开始，国家机关、事业单位、社会团体在编制外劳动用工，无论双方是否签订劳动合同，都要执行《劳动合同法》的规定，按劳动关系处理，而不再按劳务（雇佣）关系对待。

但是，我所了解得情况是，目前许多单位并未执行，许多机关、事业单位还有长期未与编外职工签订劳动合同的问题，有的已经过了退休年龄还在工作。??据了解，济南市人社局在2008年曾下发了一个规定，要求所有机关、事业单位都要为编外用工缴纳社会保险，但是执行不是很好，有的就没有执行。

我认为，没及时处理解决上述问题的原因，主要是单位领导怕麻烦、怕得罪人，不愿意在自己任期内出现信访问题，凑合一天是一天，把问题留给下一任去解决，一直拖到问题暴露出来捂不住了才不得不去解决。

三、规范劳动关系应当注意的问题

（一）招聘过程中应当注意的问题

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1、 招聘职工不能随意承诺

用人单位与员工应在诚实信用的基础上建立劳动关系。若任何一方违反诚实信用原则，向对方提供了虚假信息，就侵害了对方的知情权，由此可能会产生一系列法律后果。对此，用人单位在招聘时应注意法律的新变化，要改变过去那种认为招聘信息不写进劳动合同，随便怎么承诺不会带来法律责任的错误认识。在招聘时，需要遵守《劳动合同法》规定的先合同义务，即招用劳动者应先如实告知劳动者相关信息，预防和避免虚假承诺现象的发生。

对此，用人单位可以事先设计好书面的“基本信息告知函”，让应聘员工阅后签字，保留好相应的证据，防止纠纷的发生。

2、 招聘职工要严格考察，预防风险

招工前要查验求职者的年龄、学历等身份信息是否真实，是否与其他单位存在未到期劳动合同或者竞业限制协议，必要时应通过其他渠道核实其身份、学历等相关信息；同时，还要做好求职者的健康检查，降低本单位的用工风险。具体内容主要集中在以下几个方面：

（1）年龄是否达到16周岁 查验其身份证即可，为了防止求职者提供的身份证是假的，单位可以从公安部门、街道办事处、居民委员会等机构查询应聘者的身份或

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3、用人单位单方与劳动者解除劳动合同，应合法有据，考量法律后果

《劳动合同法》对于劳动合同解除，尤其是用人单位单方解除劳动合同有严格的限制。用人单位在行使解除权时，首先，应当确保解除的条件具备，即应当符合第39条、第40条、第41条的其中之一。其次，应当履行解除的程序，如书面出具解除合同的原因、理由、依据，书面征求工会意见（如果用人单位内部有工会组织的话）、书面通知个人以及其他程序。如按照第40条规定在医疗期届满解除合同的，应当先另行安排工作；以不能胜任工作要解除合同的，应当先培训或调岗。用人单位在解除劳动合同时，缺少上述任一要求的，可能就被视为违法解除，就存在支付双倍经济补偿金作为赔偿金的风险。

4、用人单位单方解除劳动合同，应当制作书面决定或通知

用人单位单方解除劳动合同与终止劳动合同不同，终止劳动合同是在合同期满自然终止，无需什么理由，用人单位只需向劳动者出具终止劳动合同的证明。而用人单位单方解除劳动合同则需要正当理由，否则，要承担违法解除合同的法律风险。因此，用人单位单方解除劳动合同需要作出解除合同的书面决定或通知送达劳动者，并说明解除合同的理由。劳动者收到解除合同的书面决定或通知后，如有异议可

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以向用人单位提出或协商解决，协商不成的，可以申请劳动仲裁。

5、用人单位不得以未办理工作交接为由，拒绝支付劳动者解除或者终止劳动合同经济补偿金

《劳动合同法》第50条第二款规定，“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”如果用人单位以劳动者未办理工作交接为由，拒绝支付劳动者解除或者终止劳动合同经济补偿的，应由用人单位举证证明劳动者的过错责任，否则，不得以此为由拒绝支付劳动者解除或者终止劳动合同经济补偿金。

（四）特别需要重视的几个问题

1、要及时处理、解决事业编职工长期脱岗、占编问题 目前在国家机关、事业单位、社会团体中，还存在事业编职工长期脱岗、占编问题，有的还存在吃空饷问题。特别是事业单位在编职工长期脱岗问题比较严重，有的十几年没有处理，有的虽然处理过，也做出了辞退决定，但是没有按规定有效送达职工本人，导致职工临到退休年龄时要求单位办理退休手续而发生纠纷。

我认为，没及时处理解决上述问题的原因，主要还是这

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些单位的领导怕麻烦、怕得罪人，不愿意在自己任期内出现信访问题，凑合一天是一天，把问题留给下一任去解决，一直拖到问题暴露出来捂不住了才不得不去解决。

办法：结合贯彻落实《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（中发〔2011〕5号）、《中共山 东省委组织部 山东省人力资源和社会保障厅关于加强事业单位人事管理的意见》（鲁人社发〔2013〕13号）文件，借机解决占编职工长期脱岗问题，全面实施事业单位岗位设置管理制度。实行按需设岗、竞聘上岗、按岗聘用，进一步规范本单位的人事关系。

2、要加强职工动态管理 确保职工档案材料完整 加强职工动态管理 确保职工档案材料完整，是减少用人单位劳动争议纠纷，确保证据完整、不具诉讼的可靠保证。办法：（1）专人负责职工档案工作，及时把与职工本人相关的信息、文件归入职工个人档案；（2）建立职工管理以电子数据载体与纸质材料同步记录相配套的管理系统，及时贮存、妥善保管涉及职工的相关信息、资料；（3）利用办公网络系统提示劳动人事管理部门与职工及时协商续签、解除或终止合同；（4）在解除或终止合同后，及时清查、整里职工档案并办理转移或封存手续。

3、要重视相关文件、书面通知、信函不能送达劳动者的风险。

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劳动合同履行期间及解除合同后，均容易出现劳动者未办理解除合同相关手续即不辞而别，而导致劳动关系处于不确定状态。为了及时维护用人单位的利益，一些相关内容需要通知劳动者并留取证据，用人单位要预防书面通知、法律文书不能送达的风险，除应当根据《劳动合同法实施条例》第8条规定建立职工名册外，还可以在签订劳动合同时要求劳动者在合同中专项写明：① 自己现居住地点及户籍所在地；② 声明现居住地址就是相应的法律文书送达地址；③ 承诺地址发生变更时，有及时书面通知用人单位的义务；④ 承诺用人单位向劳动者送达相关书面通知、法律文书时，如出现地址不详、查无此人、拒签，一律视为送达接受。另外，用人单位对劳动者邮寄送达时，要在邮寄单附注里注明送达的文件名称，寄出后及时到邮政公司领取送达回执，作为证据保存。

4、要严格规范送达程序，保证送达相关文件、通知、信函的有效性

根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发〔1995〕179号），“企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本

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人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”上述规定，是根据民事诉讼法关于送达的规定作出的，在目前法律法规没有作出新的规定之前，仍然应当适用该规定精神，规范用人单位的送达程序。

济南市中级人民法院 宋喜来

联系电话：13853198788

二0一三年四月十八日完成

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者通过网站http://www.ip138.com/对应聘人员的身份证件进行核实。

（2）学历、工作经历等信息是否真实 从管理角度来说，用人单位在招聘员工时，需要认真审查劳动者的学历、工和经历、防止虚假学历、工作经历的求职者进入单位。对此，可以从教育部门、学校查询应聘者的学历信息，或者通过网站http://www.chsi.com.cn/验证劳动者的学历、资格证件的真实性。（案例：虚假学历一案）

（3）是否存在潜在疾病、残疾、职业病等 在招聘时审查求职者是否存在潜在疾病十分重要，对于用人单位来说最好的防范措施，就是派人组织应聘职工做入职前的健康检查，不要让其个人自行前去检查，这是用人单位降低法律风险的有效保障。

（4）是否与其他单位存在未到期的劳动合同 用人单位在招聘时，除新参加工作的劳动者外，一定要查验其与原单位解除、终止劳动关系的证明，以及其他能证明该劳动者与任何单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。方法：一是让应聘人员作出书面承诺，二是按照其身份证号查验有无用人单位为其缴纳社会保险费的情况，判断是否存在其他劳动关系。

（5）是否与其他单位存在竞业限制协议 招聘员工前，审查确认其是否与其他单位签订竞业限制协议也是非

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常重要的，审查确认的方法，可以审阅员工与原单位签订的劳动合同，或向原单位致电、致函进行调查，同时可让拟聘用的员工写下保证书，保证其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定，否则，责任自负。

3、不能让员工提供担保或扣押证件

《劳动法》已明确规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。《劳动合同法》再次重申了用人单位不得让员工提供担保的法律精神，其第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。” 否则，给劳动者造成损害的，劳动者可以根据《劳动合同法》第84条规定，要求用人单位承担赔偿责任。

从法律规定的来看，法律禁止用人单位采用担保的手段向劳动者收取押金、保证金等。但是，没有押金或保证金，用人单位有些岗位确实存在相应风险的，如财会岗位，员工需要经手用人单位的现金；司机岗位，员工需要管理、使用用人单位的车辆等。对于这些岗位的员工，如果员工卷款而逃，用人单位该如何减少自己的损失呢？这也是很多用人单位担心的问题。不管怎么说，从法律角度来说，

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无论岗位是否特殊，用人单位不可以采用担保的方式。要避免相应的法律风险，首先，用人单位需要在员工入职时做好详细的背景调查工作，避免招用品行不端的人。其次，如果发生员工损害用人单位利益的行为，用人单位只有通过相应的法律途径来解决。

4、要及时与聘用人员签订劳动合同

《劳动合同法》对用人单位用工签订劳动合同规定了以下四点精神：一是用工即应签订劳动合同；二是书面劳动合是劳动合同唯一合法形式；三是已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，给一个月的过渡期（宽限期）；四是订立书面劳动合同的义务主要由用人单位承担，否则，要承担不利的法律后果（一年内支付双培工资、满一年视为无固定期合同）。由此可见，用人单位用工不签劳动合同，对自身而言是百害而无一利。为保持职工队伍稳定、预防争议发生、降低诉讼成本、避免经济损失，用人单位应当树立“用工就应当签订劳动合同”的观念，做到自用工之日起一个月内与入职员工签订劳动合同。如果经书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

（二）履行、变更劳动合同应当注意的问题

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1、不能随意设定、延长试用期期限和设置多个试用期

劳动合同期限与相应试用期期限对照表

劳动合同期限 不满3个月的或以完成一定工作任务为期限的 3个月以上不满1年的 1年以上不满3年的 3年以上的 无固定期限的 试用期期限 不得约定试用期 不得超过1个月 不得超过2个月 不得超过6个月 不得超过6个月 用人单位在招聘新员工时应严格按照法律规定设置试用期期限，切忌超期试用和延长试用。对于考核结果不合格的员工要及时果断了结关系。否则，根据《劳动合同法》第83条 ：用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

2、试用期内要及时为劳动者缴纳社会保险

用人单位一旦和劳动者建立劳动关系，就应当同时签订劳动合同和办理参加社会保险手续。因此，单位应为试用期劳动者缴纳社会保险，纠正“转正”才能享受社保的旧观念。为试用期劳动者办理社保的具体操作日程，可能受单位相关办事人员的工作安排以及社保局受理时间的影响而靠后，但并不能“节省”应缴纳的社保金额，否则，劳动者可以根据

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《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同并根据该法第46条要求支付解除劳动合同经济补偿金。

3、不能随便以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同

法律对用人单位和劳动者在试用期内解除劳动合同的条件要求是不一样的，劳动者在试用期内不需要条件提前3天即可通知单位解除劳动合同，而单位要解除劳动合同却需要符合法定的条件，即要举证证明劳动者不符合录用条件。否则，就构成违法解除合同。劳动者可以根据《劳动合同法》第87条规定，要求用人单位依照该法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

4、不能随意调整、变更劳动者的工作岗位、工资标准 劳动关系中的工作岗位、工资标准的调整、变更属于当事人的协商范围，单方不得擅自调整、变更。劳动合同约定了工作岗位、工资标准，用人单位如无正当理由、证据不足及违反约定或法定程序的情况下，单方提出调整、变更劳动者的工作岗位、工资标准，可能将危害员工的权益，应当与职工协商一致，否则属于违约行为，应承担发生此类纠纷的法律责任。

办法：（1）根据劳动者的岗位性质，在合同中约定用人单位在一定条件下或者一定范围内可以对劳动者的岗位进行调整；（2）可按职级和岗位设置合理的薪酬区间，在与劳

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动者签订合同时，对劳动报酬仅约定同一岗位或同一职位最低档次的工资，实际支付工资时再根据考核成绩决定是否按薪酬区间的金额添加发放；对于绩效表现不好的劳动者，可减少、降低绩效工资，只要在薪酬区间范围内的，均属于履行劳动合同，而非变更劳动合同。

5、安排劳动者加班要支付加班费

国家机关、事业单位安排编制外劳动者加班工作，不同于安排公务员、事业编职工加班。吃财政工资的加班，没有加班费的规定。根据《劳动法》、《劳动合同法》，用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排劳动者加班的，应当依法支付加班费。否则，劳动者可以根据《劳动合同法》第85条规定，要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向其加付赔偿金。

办法：（1）在规章制度中，对加班的审批程序、加班时间、加班费标准、支付方式等作出规定；（2）支付加班费要与支付正常工资相区别，或单独发放、专项列支，每次支付要让职工签字认可，保证发生争议时能够及时举证。

6、要认真落实劳动者的考勤制度

对劳动者的考勤，一定要改变计划经济时期不经劳动者确认仅用人单位单方核定的考勤办法，做到日考勤、月统计，劳动者签字确认，部门领导核准，财务结算留存，以备后查。

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（过去许多案件中用人单位提供的考勤表，都是因为未经劳动者签字认可而败诉）

7、要按时、足额结清劳动者的工资报酬

《劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资”。《劳动合同法》第38条明确规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且劳动者还可以要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。因此，用人单位应及时与劳动者足额结清工资，地方立法有具体时间限定的，还应遵守地方立法的规定。否则，用人单位故意拖延时间结算工资的，就属于拖欠工资，劳动者可以根据《劳动合同法》第85条规定，要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向其加付赔偿金。

（三）解除、终止劳动合同应当注意的问题

1、劳动者提出解除劳动合同的，单位不能要求其提前离岗

《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”从这一规定可以看出，劳动者辞职需要提前30天通知用人单位，而劳动者通知用人单位时，并非意味着劳动合同就可以解除了，需

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要等到30天之后劳动合同才可以解除。30天的通知期对用人单位和劳动者都具有约束力。对于提出辞职的员工，用人单位基于种种担心要求劳动者提前离岗的做法是不符合法律规定的。

办法：用人单位可以采用变通的做法，在劳动者提出辞职时，可以选择多付劳动者一定期限的工资，与劳动者协商提前离岗，这样则可以解决这一问题。

2、用人单位要慎用“严重违纪”解除劳动合同 用人单位以劳动者严重违纪解除合同时，应当事先做好以下几项工作：

（1）应当有合法有效的规章制度

规章制度对用人单位的重要性将随着国家法制的不断完善而日渐凸显，尤其是在中长期劳动合同背景下，规章制度将是用人单位规范劳动合同关系的主要依据。用人单位要运用严重违纪解除劳动合同，应当首先确保规章制度的合法性。如何制定合法有效的规章制度，是至关重要的问题。应当注意的主要有以下四点：① 制定规章制度的主体合法：必须有权代表用人单位制定规章制度，一般是企业的人力资源管理部门负责制定；② 内容必须合法：用人单位规章制度体现的是用人单位管理者的意志，但仍然要受国家法律法规的制约。用人单位应当依照国家的法律法规制定规章制度，规章制度的内容应该是法律法规的细化和具体实施办

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法。不能与法律相抵触，更不能违法；③ 制定的程序合法：按照《劳动合同法》第4条规定，制定规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；④ 公示、告知劳动者：按照《劳动合同法》第4条规定，用人单位还应当将规章制度通过一定形式向劳动者公示，告知劳动者。

（2）应当对严重违纪做出明确界定

《劳动合同法》明确规定了，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位才可以解除劳动合同。这就意味着，用人单位不仅要有规章制度，而且还应当在规章制度中对严重违纪做出明确界定，否则，用人单位也无法利用这一条款解除劳动合同。法律将“严重违纪”界定权交给了用人单位，但这并不意味着用人单位可以随便界定“严重违纪”的行为，将小小的过错界定为“严重违纪”行为，如迟到、早退属于严重违纪，可以随时被辞退，再如旷工一天就可以辞退等，这些都是欠妥的。因为。用人单位的规章制度不仅要合法，也要合理，也即是规章制度中对相关问题进行界定时所要把握的“度”。但是合理不合理的“度”，也没有什么统一的“国家标准”或“地方标准”。因为严重不严重，都是相对而言的。如同样是员工违反规定在工作场所吸烟发生在写字楼和发生在加油站，情节大不一样。碰到这种情况，只能由用人单位自由裁量决定，但自由裁量，应当符合正常人的一般性

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评判标准。一般说来，对偶尔迟到或擅自离岗不应视为严重违纪，但是长期消极怠工，或者屡教不改，则属于严重违纪。

（3）要重视日常管理中书面材料的收集、保管和取证工作

用人单位按照上述两大步骤，制定好规章制度，明确界定“严重违纪”后，并不意味着就可以万事大吉了。因为，用人单位以严重违纪为由解除劳动合同，举证责任在用人单位，即用人单位要举证明明劳动者严重违纪的事实。否则，举证不了，也必然承担败诉的后果。曾有一酒店管理企业的管理人员描述过这样的情况，其单位的管理制度中明确规定，员工上班期间不准睡岗，某天夜里，管理人员巡查时发现两名员工躲在一间房间里睡觉，该管理人员将这两名员工叫醒，并告知他们第二天到人力资源部接受处罚。第二天，两名员工当场否认睡觉的事实，此时该用人单位只有夜间巡查管理人员的证词，但这种证词是无法被司法裁判机关采信的。由此可见，用人单位应当增强证据意识，在平时就要注意做好书面材料保管、证据收集工作。对于劳动者的违规行为应及时指出，并及时做出相应的处理，更为重要的是，要保留好劳动者的书面检查、用人单位查明本人签字认可的违纪事实材料以及用人单位对劳动者的书面处理意见等相关证据。

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