论非法转包的民事责任

编号：

论建设工程违法转包及挂靠行为的严格民事责任

论问提要：楼宇建设是关系到国计民生的百年大计。但是目前我国建设工程领域的违法转包及挂靠等违法行为比较普遍，这与我国建筑工程方面的立法偏重行政监督，轻视对民事责任等方式的利用有关。笔者通过对审判实践中相关案例的研究，分析了对违法转包及挂靠等违法行为采取严格的民事责任等措施的必要性，并根据审判实践和学界的研究成果，对相关具体民事责任进行制度构建，以期通过加重违法行为人的民事责任和鼓励合法权益人积极监督等手段，有效减少上述违法行为，保障工程质量和国家、人民生命财产安全。

关键词：违法转包 挂靠 严格民事责任 全文共10810字 以下正文：

建设工程领域的违法转包和挂靠行为在我国较为普遍，笔者在从事民事审判工作中，接触了大量的建设工程案件，深知在这一领域，存在诸多的违法行为。

笔者在审判工作中曾遇到这样一则案件，A开发公司承建某大学的宿舍楼等工程时，与该大学约定在9月1日新生开学前交付使用，供新生入住。双方签订合同后，A开发公司与B建筑公司签订一份建设工程施工合同，由B建筑公司

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负责其中的两栋宿舍楼的建设施工，合同还约定如果B建筑公司提前完成，A开发公司要给B建筑公司奖励金等条款。但是B建筑公司并未实际施工，其将工程全部转包给没有施工资质的C个人，C向B缴纳一定数量的“管理费”并与B签订了一份“内部承包合同”，约定由C个人负责施工，自负盈亏，B建筑公司不承担施工中的任何法律责任。工程竣工后，A开发公司发现工程存在较为严重的质量问题，就要求B建筑公司提供相关技术经济资料和内业资料以便进行验收，但B建筑公司没有提供，于是双方发生争执，时已临近9月1日，新生即将入学，A开发公司因为没有相关技术经济资料和内业资料，无法进行申报和验收，但如果这两栋宿舍楼不投入使用，数千名新生入学后就没有地方住，经协调，在没有经过正式验收的情况下，A开发公司只得同意宿舍楼投入使用，但拒绝支付B建筑公司剩余工程款和奖励金， B建筑公司于是起诉A开发公司，要求支付剩余工程款和提前竣工的奖励金。诉讼过程中，A开发公司委托鉴定机构对工程质量进行评估，发现存在多处质量问题。在该案的审理过程，一审、二审法院没有发现B建筑公司与C个人的转包协议，相反B建筑公司提供一份聘用C个人担任驻工地代表的内部协议，因此法院没能认定存在非法转包，同时依据A开发公司已经将该宿舍楼投入使用，且该工程的地基和框架并没有严重的质量问题这两方面的理由，适用2004年最高人

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民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释（以下简称04年司法解释）第十三条有关发包人擅自将工程投入使用的条款，支持了B建筑公司的诉讼请求，同时判令A开发公司赔偿B建筑公司工程款及利息的损失。后B建筑公司因该工程偷漏税款被稽查，C个人向公安机关承认与B建筑公司系挂靠关系，双方还签订了一份挂靠协议，言明对于该工程，一切债权债务及工程质量由C个人负担，B建筑公司只负责收取一定数额的管理费。A开发公司据此申请再审，终审法院查明，C个人与B建筑公司不存在劳动关系，其人事关系、社会保险等都不在B建筑公司处办理，双方实际上签订了一份“黑白合同”，所谓的聘用协议为白合同，是虚假的意思表示，而双方签订的挂靠协议是真实的意思表示，根据该协议B建筑公司已经明确表示对该工程的质量不负担任何责任，且在该工程施工过程中B建筑公司也没有派技术人员进驻工地，因此认定B建筑公司将该工程非法转包给没有工程资质的C个人，或者说是C个人挂靠了B建筑公司进行的工程施工。

法院判定，由于B建筑公司没有按照合同约定实际参与施工，而是非法转包，因此从一开始就存在对A开发公司的违约， A开发公司将宿舍楼投入使用的行为，也是为了避免违约损失的进一步扩大而做出的挽救行为，同时由于司法解释是保护合法行为的，违约方不应当再从其违法、违约行为

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中受益，因此不适用04年建设工程施工合同司法解释的有关规定，；同时经鉴定，该工程存在严重的质量问题，楼板和轴柱的坚实程度达不到国家要求的质量标准，抗震能力差，最终法院判定，B建筑公司负责维修，或者负担维修费，撤销了二审判决中有关奖金、利息的条款。维持了工程的成本价格，同时因为B建筑公司负担维修费，亦维持了按照原合同约定的资质等级取费的利润。

该案件是一起由于承包方非法转包引起的民事纠纷，焦点在于该工程是否验收合格，或者说是否应视为验收合格。这是决定工程款如何支付及利息、奖金是否应当支付的前提。如果机械的适用04年司法解释关于实际投入使用的规定，就应当认定A开发公司实际投入使用的行为是认可该工程，可视为验收合格。事实上，该种观点在本案此前的几次审理中也多次被不同审级的法院所采纳。但在终审判决中，法院以B建筑公司以非法转包形式完成该工程，此非法行为不受法律保护且工程质量确实存在问题为由，排除了对04年司法解释第十三条的适用。终审法院的观点表明一种态度，即对非法转包的行为予以绝对的否定。04年司法解释第十三条的设计初衷是为解决先使用后验收的行为，这种行为对使用方有利，却会给双方合同的履行、最终的验收带来很多问题，如果使用方经营不善，很可能无法偿清开发公司和建筑方的工程款，引发一系列纠纷。最高人民法院关于该条

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的解释说明中也没有明确提及对非法转包和挂靠行为就不适用该条解释，事实上，终审法院如此适用该条款，主要考虑A开发公司“擅自使用”的行为实际上是因为迫不得已，是一种在对方违约后积极避免损失扩大的行为，并非司法解释第十三条所要规范的先经营、使用后验收付款的行为，且工程迟迟不能验收的责任在于B建筑公司未能提供相关技术经济资料和内业资料，因此B建筑公司不应当从自己的该项不诚信行为中获取利益。笔者认为对非法转包和挂靠行为在法律适用方面对其做出不利解释，采取严厉态度是正确的，这正是严格民事责任的体现。

一、 非法转包、挂靠和严格民事责任的定义

我国法律规定，转包是指工程承包单位承包建设工程后，未履行合同约定的责任和义务，末获得发包方同意，以盈利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量承担责任的行为，转包是我国法律严格禁止的违法行为。

建设工程中的挂靠即无资质或资质低的单位或个人以赢利为目的，以某个有资质或高资质的单位名义承揽施工工程的行为。2001年出台的《深圳市制止建设工程违法转包（挂靠）、分包规定》对挂靠行为有比较详细的界定：

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李艳：《建设工程中的非法转包与违法分包》，载《合作经济与科技》2007年7月号下。

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