法理学补充 -

第一节

<一>《说文解字》解释

1、法的古体是“灋”，据《说文解字》的解释：“灋，刑也，平之如水，从水。廌，所以触不直者，去之，从廌去。”从词源看，古代的法有“平”“正”“直”“公平裁判”的含义。“廌”(zhì),即解廌,神话传说中的一种神兽,据说,它能辨别曲直,在审理案件时,它能用角去触理曲的人。

（1）古代的法同“刑”通用，有惩罚的意思

（2） “平之如水，从水”，表明“法”有“公平”的意思 （3） “廌”有“明断曲直”的意思

◆法的术语的发展：

在中国古代，法与刑，法与律含义互通。

(1)“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作吕刑”。

(2)至春秋战国时期，出现刑书、刑鼎、竹刑。

(3)魏相李悝，造《法经》六篇，改刑为法。商鞅变法，改法为律，萧何继之作《九章律》。（而后历代王朝一般把刑典称为律，只有宋称作“刑统”，元称作“典章”）

◆“法”是指一种判断平、正、直的标准，而“律”则主要强调的是人必须遵守的东西。把“法”与“律”连用，就是说这种“律”是一种包含有国家确认的判断平、正、直的标准的“律”。法律一词到清末民初才被广泛使用，据说是受了日本的影响。

<二>《现代汉语》解释

在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。

广义的“法律”指法律的整体。宪法、全国人大的颁布的法律、国务院颁布的行政法规、地方国家机关颁布的地方性法规、国务院各部委颁布的规章和地方政府颁布的地方规章等

狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律◆在一般没有特别指明的前提下，我们所称的“法”就是指广义的法律。

（汤善鹏）法是表现为国家意志的，以权利和义务为主要内容的，具有普遍约束力和国家强制性的社会行为规范。

<三>张文显版《法理学》教材中释义

法的定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映

由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权力和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系，具有普遍约束力和国家强制性的社会规范。

<四>定义的多样性

1．

规则说：约束行为的规范

依据本体 命令说：法是国家的命令，是主权者的命令 判决说：法是法官的判决 2．

神意论：法是神的意志

依据本源 公意论：法是公共意志或共同意志

理的行为标准：法是理性 古罗马 西塞罗 权利说：法是权力的表现或派生物 3．

正义论：法是正义的工具

依据作用 社会控制说：法是社会控制的手段 USA庞德

事业说：法律是使人类行为服从于规则之治的事业 USA福勒

<五>马克思主义的观点

法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映有特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

<六>公丕祥版《法理学》观点

法是反映社会主体在经济关系运行过程中产生出来的需要和利益的权利要求，是对社会主体的权利要求的确认与实现。

法首先是权利要求，权利要求在社会生活实践中反复多次，逐渐定型化，进而成为权利体系，权利乃是一定社会经济关系总产生的需要和利益的法权形态。

补充： 法的要素

（一）法律规范（法律规则）

1、概念：法律规范是一种社会规范，即特定的社会群体中一般的成员共有的行为规则和标准。

2、构成：行为模式+法律后果 （1）行为模式

A概念：大量的行为中概括出来的作为行为的理论抽象，基本框架或标准。不是实际行为的本身，而是依照立法意图，对行为的设定。

B分类：可以这样行为；应该这样行为；不应该这样行为。 （2）法律后果

A概念：法律对具有法律意义的行为赋予某种后果。

B分类：①肯定性法律后果，法律承认这种行为合法有效并且加以保护以至奖励。

②否定性的法律后果，法律不予承认，加以撤销以至制裁。

3、分类

A按照行为模式的不同

授权性法律规则 命令性法律规则

义务性法律规则

禁止性法律规则

B按规则在调整中发挥作用的程度

强行性规范 指不问个人意愿必须加以适用的规则。

（ 一般的，涉及公共利益的公法法律，如行政法、刑法等主要涉及的比较多）

任意性规范 适用与否由个人自行选择（主要涉及个人利益的私法类，如民商法的比较多）

C按法律的内容是否确定

确定性规则 明确地规定了一定的行为规则，不需再援引其他规则

委托性规则 并未规定行为规则，而委托其他机关加以规定

准用行规则 并未规定行为规则，而规定参照援引其他法律条文或者其他法规

D按特定行为以前是否有调整规则 调控性规则

构成性规则

（二）法律概念

1、概念：法律概念是法律上所规定的或者是人们在法律推理时所通用的概念。有内涵和外延两部分组成。

法律概念的内涵和外延并不是固定不变的，而是随着社会生活的发展和法制水平、法学家的认识水平的发展而不断的变化。

2、形成：法律概念不是自发产生的，而是法学家从无数实践中归纳和概括出来的，是通过人们尤其是法学家的理论逐步加工而成的。

3、意义：没有法律概念，整个法律大厦就会瓦解。 ①对理解和使用法律规则必不可少

②而且在法律实践中往往发挥着直接的独立的并且至关重要的作用

（三）法律原则

1、概念：法律原则是法律上规定的用于法律推理和法律适用过程中的基本准则。 2、意义：①指引人们正确的适用规则

②可有把握的应付没有现成规律可循的新情况

③可适应发展了的社会现实，对法律正确的规范运用。

3、法的基本特征

（一）法是调整人的外在行为或社会关系的社会规范，具有规范性

○规范 技术规范 调整人与自然的关系，规定人们如何使用自然力、劳动工具、有效的 利用自然的行为规则，反映着自然科学的成就，即通常所说的技术标 准，技术规范。

在技术规范的遵守与否涉及 人与人的关系时

社会规范 调整人的行为以及人们之间关系的行为准则。包括法律规范、社会

团体规范和、道德规范等

（若有些技术规范不遵守，就可能引起伤亡事故，造成生命健康财产的损失，危机生产秩序和交通秩序等，甚至危害整个人类社会。）

（相比于其他社会规范，法律规范性最强，逻辑结构严密，提供的行为模式更为准确，对事件和行为的规定更为具体。且具有高度统一性和权威性，法的效力高于其他的社会规范）

1、法的规范性的概念：是指法律具有规定人的行为及人们之间交互行为的模式、标准和方向，给人们划分出可以自由行为的界限。

2、分类：授权性规范、义务性规范、禁止性规范

3、意义：划分人们行为是否合法的标准；指引人们行为并预测未来行为的及其后果的尺度； 警戒预防违法行为的根据。 4、法律规范性的表现：

①法律规范具有一般性（普遍性或者概括性）

A规范所涉及的主体或事项在一国所涉及的主权范围内普遍有效，即同样的情况同样适用，在生效期内反复适用，即“法律面前人人平等”。

B在时空效力范围内的普遍适用，超出其效力范围不能适用。

◆法是抽象的概括的规定，不是针对某个人，某件事而立的，而是针对一类人一类事。

Eg:杀人罪，不需要考虑杀人的主体杀谁，工具或者具体情况。只需具备故意或者非法剥夺他人的生命即可。

②可预测性

法律明确而且公开，为人们提供了稳定的行为模式和判断标准，人们可以根据法律规定预见行为后果，选择行为方式，为将来做出规划，免于陷入不确定之中。

◆区分规范性文件与非规范性文件，非规范性文件是适用一定法律规范的产物，如委任令、逮捕证、调解书等，只对特定的人适用，仅使用一次。

（二）法是由国家制定、认可或者解释的社会规范，具有国家意志性

1、法律创制的主要方式：

①制定法律，由国家专门机构依照法定职权或程序直接创制法，这是大陆法系国家产生法律的主要方式。

②认可，是国家有权机关对社会已有的某些行为规范赋予法的效力。

赋予社会上早已存在的一般社会规范，如经验、道德、宗教、习俗、礼仪等的效 力

通过加入国际组织，承认或者签订条约等方式，认可国际规范。 英美法系国家遵循先前的司法判例

③解释，是实施法律的重要环节，是将抽象的法律具体化的表现。 2、国家意志性的体现

法是由国家创制的规范，具有国家意志性，适用范围以国家为界。在一国内具有普遍的约束力，任何国家组织、机关和个人都必须遵守。

案例：宿州市市立医院患者眼球医源性感染案 在案例中涉及到的《职业医师法》、《全国医院工作条例》、《医院机构管理条例》等都是由国家制定的，具有国家意志性，适用于全国，具有高度统一性和权威性，任何从事医疗行业的组织和个人都必须遵守。而各地依据国家卫生行业法律法规制定的相应规定属于地方性法规或者政府规章，只在管辖范围内有效，如《关于加强上海市公立医疗机构医师外出执业管理的规定》就属此类。

（三）法是以规定权利和义务为主要内容的社会规范，具有利导性

1、法律是对已有的权利和义务关系的认可，法律通过规定人们的权利义务来确认、保护、发展一定的社会关系。

○法以权力和义务为主要内容的原因：①法律要素以法律规则为主，法律规则中的行为模式以授权、禁止、命令的形式规定了权利和义务，法律后果也是对权利义务的再分配。②法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定来实现的。③权利义务是法律主体地位的体现，被立法者和社会成员的关注。

2、表现：法律通过规定人们的权利义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。

权利——利益 主动 以利益向导和激励机制作用于人的行为，诱使利己动机转化为合法行为并产生有利于社会的后果。

义务——负担 被动 以约束机制和强制机制作用于人的行为，使人们从有利于自己的利益出发来选择行为。

Eg王海打假，基于获得双倍赔偿（利己动机）行使索赔（合法行为），从而产生打击后果（合理结果）。

（四）法依靠国家强制力，通过一定程序加以实施，具有强制性和程序性

1、国家强制力：是以国家政权的形式表现出来的，国家强制力是国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。

2、特征：比其他社会规范的强制力更大更有力，触犯后惩罚的程度更重。

3、意义：法的国家强制性是一切法所固有的根本属性，是区别于其他社会规范最显著

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