浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案处理若干问题的指导意见（试行）

浙江省劳动争议仲裁委员会

关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）

(浙仲[2009]2号)

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）等有关法律、法规及司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。

一、处理原则

1、审理劳动争议案件应遵循平等保护、公正及时、优先调解、法不溯及既往等原则。

二、受案范围

2、劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不属于劳动争议。

3、达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。 未达到法定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予支持。

4、外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。上述人员未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应当认定有关劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

5、外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。

6、在校学生在勤工俭学或实习期间，与所在用人单位发生争议的，不属于劳动争议。

7、高校毕业生根据国家和省有关规定在就业见习期间与见习单位之间发生的争议不属劳动争议。

8、法定代表人或主要负责人与所在用人单位之间发生的支付劳动报酬等争议，属于主体不适格，劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）一般不予受理。但法定

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代表人或主要负责人已经工商登记变更，原法定代表人或主要负责人就其任职期间的社会保险问题与用人单位发生争议的除外。

9、劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，仲裁委员会应予受理。申请人无法提供工伤认定结论的，仲裁委员会可以证据不足驳回请求，但未参加工伤保险的用人单位与劳动者对工伤事故均无异议的除外。

10、劳动者与未经依法登记 、不具备合法经营资格的非法用工主体因用工发生争议的，仲裁委员会不予受理。但用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消以及用人单位决定提前解散、歇业的，仲裁委员会应当受理。

三、仲裁主体

11、劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工发生争议的，指派单位应作为当事人，并可视案情需要将实际用工单位作为共同当事人或第三人并承担连带责任。

12、用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借人应作为共同当事人并承担连带责任。但用人单位本身具备用工主体资格的除外。

13、在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人，并可视案情需要将实际施工的自然人及违法转包、分包人作为共同当事人。

14、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消以及用人单位决定提前解散、歇业，应当将用人单位或清算组织作为当事人；用人单位或清算组织不能承担相关责任的，应当将出资人或开办单位作为共同当事人。

仲裁委员会受理后作出裁决前，用人单位注销、被吊销营业执照、关闭、撤消的，当事人应按前款规定申请变更主体。当事人不申请的，仲裁委员会可终结案件审理。

四、仲裁时效

15、对《劳动争议调解仲裁法》实施前发生的劳动争议，申请人于《劳动争议调解仲裁法》实施后申请仲裁的，不适用该法中关于申请时效的规定，仍按原有规定执行。

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16、劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系解除或终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。

五、举证责任

17、在劳动争议案件处理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。

18、劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，仲裁委员会应责令用人单位提供；用人单位不提供的，由其承担不利的法律后果。

19、劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，仲裁委员会可认定其中不包含加班工资：

（1）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的； （2）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。

20、劳动者与用人单位约定业务提成在货款回收后才支付，且货款回收由劳动者经手的，劳动者应当对货款回收的事实负举证责任。

21、用人单位以劳动者违反劳动合同中有关服务期的约定为由，请求劳动者支付违约金的，应当对其已为劳动者提供专项培训及具体费用等相关事实负举证责任。

六、裁审衔接

22、仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条裁决先予执行的，应移送至被执行人住所地或财产所在地基层人民法院，并提供以下材料：

（1）移送执行函（注明案件双方当事人的联系电话及住所）； （2）先予执行裁决书； （3）裁决书的送达回执。

在整个案件结案时，对已作出先予执行裁决部分一并处理，并注明已先予执行的内容。

23、当事人委托公民代理的，仲裁委员会应参照《浙江省高级人民法院浙江省司法厅关于依法规范民事行政诉讼活动中公民代理的若干规定（试行）》的规定执行，

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要求当事人提交《受委托人在仲裁代理中不收取任何报酬的承诺书》及身份证明、授权委托书等相关材料。

24、《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项所规定的劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金的争议，如仲裁请求涉及数项的，应分项计算争议金额。

《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（二）项所列争议事项是指是否违反国家有关工作时间、休息休假等劳动标准和社会保险缴纳但不涉及具体金额的案件；因用人单位违反国家有关劳动标准，劳动者要求用人单位支付相关社会保险待遇或赔偿金等事项的，是否属于一裁终局案件，应按第四十七条第（一）项规定的数额标准执行。

25、根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，申请事项同时涉及终局裁决和非终局裁决事项的，仲裁委员会应在同一份裁决书中分别就终局裁决与非终局裁决事项作出裁决，并分别告知权利救济。

26、根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条、第四十三条的规定，因仲裁委员会逾期未做出受理决定或仲裁裁决，当事人可直接向人民法院提起诉讼，但下列情形除外：

（1）移送管辖的； （2）送达延误的；

（3）等待工伤复议、诉讼、评残结论的；

（4）启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的； （5）因当事人确有正当理由，不能按时参加仲裁活动的； （6）其他合理的事由。

当事人直接向人民法院提起诉讼的，可以要求仲裁委员会出具接受申请但尚未受理立案、或已受理但未裁决的证明，仲裁委员会在出具证明后应当终结案件的审理。

27、当事人不服仲裁裁决向人民法院起诉或用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定申请撤消仲裁裁决，人民法院审理案件过程中向仲裁委员会调阅案卷的，仲裁委员会应予配合。

28、当事人依据《劳动争议调解仲裁法》第十五条的规定申请仲裁，仲裁委员会应当认定双方当事人原已达成的调解协议具有劳动合同性质，经审理该调解协议不存在无效或可撤消情形的，应当确认其效力并作为裁决依据。

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29、人民法院裁定终结督促程序后，劳动者申请仲裁的，仲裁委员会应予受理。但属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、第十七条第二款规定，或有证据证明用人单位拖欠劳动报酬，且申请请求不涉及劳动关系其他争议的，仲裁委员会可不予受理，并告知劳动者直接向人民法院起诉。

七、规章制度和竞业限制

30、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为仲裁委员会处理劳动争议案件的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为仲裁委员会处理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为仲裁委员会处理劳动争议的依据。

31、用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款或协议无效。

用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿费虽然高于当地的最低生活标准，但双方约定的违约金相比显失公正的，仲裁委员会可以根据用人单位支付的补偿金标准，按照公平合理的原则对违约金予以适当变更。

32、具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：

（1）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的； （2）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的； （3）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的； （4）用人单位未按约定支付经济补偿的。

33、用人单位对劳动者作出开除、除名、辞退等决定，劳动者不服申请仲裁的，仲裁委员会可按《劳动合同法》第三十九条和本意见第30条的规定进行审查，并直接按照解除劳动合同争议进行处理。

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