招标投标法实施条例释义(下)

第三章 投标

第三十三条 [投标活动不受地区或者部门限制]

投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉。

【释义】 本条是关于不得非法干涉、限制投标的规定。

一、发挥招投标制度优化资源配置的作用需要打破地方和行业保护

本条依据的是《招标投标法》第6条。该条规定，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招投标活动。实行招标采购的目的之一，就是通过公开、公平、公正的竞争，促进各类要素的自由流动和高效配置，更好地发挥市场配置资源的基础性作用。地区封锁和行业保护既违背了招标制度的立法初衷，也不符合市场经济的基本要求。本条规定的目的，是为了解决实践中存在的地区封锁和行业保护问题。

鼓励投标人参与竞争，也是国际采购规则所秉持的一项立法原则。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定，为促进竞争，允许来自所有国家的厂商和个人为世行贷款项目提供货物、工程和非咨询服务；对参与采购竞争的厂商或者个人的任何条件应当严格限定于保证履约能力所必需，不允许借款人以与履约能力和利益冲突无关的原因而拒绝某个厂商或者个人参与采购。联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》也规定，不得因国籍不同而歧视供应商或者承包人，也不得因非客观合理的标准、要求或者程序而歧视供应商或者承包人。

二、任何单位和个人不得非法干涉投标人参与投标竞争

本条禁止的行为，是对依法必须招标项目的投标人进行地区或者部门限制，即仅仅因为投标人所在地区或者部门的原因而限制其参与投标竞争，以及对投标行为的非法干涉。《条例》没有具体列明限制本地区、本部门投标人参与投标竞争行为的具体表现形式。实践中限制、排斥本地区、本部门以外投标人的行为主要有：仅在本地区或本行业范围内发布资格预审公告或招标公告等招标信息；要求潜在投标人必须在本地区注册登记或备案；对本地区或本行业外的潜在投标人、投标人采取不同的资格审查或者评标标准；以本地区或本行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件等。此外，《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》(国务院令第303号)第4条列举了7种主要的地区封锁行为，可以为认定和判断非法干涉、限制投标人提供参考。

三、违反本条规定视情况承担不同的法律后果

本条规定的义务主体，是任何单位和个人。其中，招标人限制或者排斥本地区或者本部门以外的投标人参与依法必须进行招标项目投标竞争，构成本条以及《条例》第63条规定行为的，按照《招标投标法》第51条规定进行处罚；国家工作人员限制本地区或者本部门以外的投标人参与依法必须进行招标项目投标竞争，构成《条例》第6条禁止行为的，按照《条例》第81条规定处罚；构成地区封锁行为的，按照《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》(国务院令第303号)的规定处理和处罚。

第三十四条 [对投标人的限制]

与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。 单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

违反前两款规定的．相关投标均无效。

【释义】 本条是为了维护投标公正性而对投标作出的限制性规定。 一、防止利益冲突是维护投标公正性的必然要求

本条规定与《条例》第33条规定在立法宗旨上互为补充。为鼓励竞争，提高竞争的充分性，第33条禁止限制排斥本地区、本系统以外的投标人参与竞争，禁止对投标活动进行非法干涉。但鼓励竞争不是绝对的，不意味着不加区分地允许所有人参加投标。为了维护竞争的公正性，世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定，参与世行贷款项目采购的厂商不得存在利益冲突，否则将失去被授予合同的资格。《指南》列明了存在利益冲突的四种情形：该厂商所提供的货物、工程或非咨询服务来源于其自身或关联单位为该项目提供的咨询服务或者与该咨询服务直接相关；除允许提交备选投标外，该厂商提交了多个投标报价；该厂商及其员工与借款人的专业职员有密切的商业或者家庭关系；世行标准招标文件中列举的其他情形。世界贸易组织《政府采购协定》(2006年12月修订本)规定，采购过程要避免利益冲突。我国台湾地区《政府采购法》第38条规定，政党及与其具关系企业关系之厂商，不得参与投标；前项具关系企业关系之厂商，准用公司法有关关系企业之规定。 二、本条规定了限制投标的具体情形

(一)与招标人存在利害关系可能影响招标公正性。考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第1款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。

(二)单位负责人为同一人的不同单位不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。单位负责人，是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。所谓法定代表人，是指由法律或者法人组织章程规定，代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。如《公司法》规定，公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任；《全民所有制工业企业法》规定，厂长是企业的法定代表人；国家机关的最高行政官员是机关法人的法定代表人等。所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人，是指除法人以外，法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人。如个人独资企业的负责人，依照《个人独资企业法》的规定，是指个人独资企业的投资人；代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人等。

(三)存在控股或者管理关系的不同单位不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。所谓控股关系，见第8条释义。所谓管理关系，是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系，如一些事业单位。存在控股或者管理关系的两个单位在同一标段或者同一招标项目中投标，容易发生事先沟通、私下串通等现象，影响竞争的公平，因此有必要加以禁止。

需要说明三点：一是潜在投标人负有主动披露其可能存在本条第2款规定情形的义务，不主动披露构成弄虚作假。二是本条第2款规定不适用于资格预审。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，可以在同一招标项目中参加资格预审，但招标人只能选择其中一家符合资格条件的单位参加投标。具体选择方法，招标人应当在资格预审文件中载明。三是为防止利益冲突，限制投标人参与投标不限于本条规定的三种情形。例如，《条例》第13条第2款规定，招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。第27条第2款规定，接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。第37条第3款规定，联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。第38条规定，投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。

三、存在利益冲突的投标无效

本条第3款规定，存在前两款规定情形的投标均无效。所谓无效，是指自始无效。只要存在本条前两款规定的情形，不论于何时发现，相关投标均应作无效处理。具体说来，在评标时，评标委员会应当否决其投标；中标公示后，招标人应当取消其中标资格；合同签订后，相关合同无效，应当恢复原状，不能恢复原状的中标人应当赔偿因此造成的损失。

《招标投标法》只规定了中标无效。《条例》增加规定投标无效，一方面可以进一步明确相关投标的法律后果，减少纠纷，另一方面也便于招投标活动当事人及时采取相应处理措施，进而提高招投标效率。

第三十五条 [投标文件的撤回与撤销]

投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。 投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。 【释义】 本条是关于投标文件撤回和撤销的规定。 一、投标截止时间前投标人可以撤回已经提交的投标文件

《招标投标法》第29条赋予了投标人在投标截止时间前撤回投标文件的权利。从合同订立的角度，投标属于要约。投标截止时间就是投标(要约)生效的时间，也是投标有效期开始起算的时间。潜在投标人是否作出要约，完全取决于自己的意愿。因此，在投标截止时间前，允许投标人撤回其投标，但投标人应当书面通知招标人。这与《合同法》第17条有关撤回要约的规定是一致的。投标保证金约束的是投标人的投标义务，在投标截止时间后生效。投标人撤回投标文件后，招标人应当退还其投标保证金。针对招标实践中存在的迟迟不退还投标保证金，损害投标人利益的问题，本条第1款对退还投标保证金的时限提出了明确要求，即招标人应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。 二、投标截止后投标人不得撤销投标文件

投标截止后，投标有效期开始计算。投标有效期内投标人的投标文件对投标人具有法律约束力。根据《合同法》第19条有关承诺期限内要约不得撤销的规定，投标人不得在投标有效期内撤销其投标，否则将削弱投标的竞争性。投标人撤销其投标给招标人造成损失的，应当根据《合同法》第42条规定，承担缔约过失责任。如果招标文件要求投标人递交投标保证金的，投标人在投标有效期内撤销投标可能付出投标保证金不予退还的代价，投标保证金不足以弥补招标人损失的，投标人依法还应对超出部分的损失承担赔偿责任。由于投标人撤销投标文件并不必然影响竞争，也不必然造成招标人损失，所以本条第2款规定投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。是否退还由招标人根据潜在投标人数量在招标文件中明确。 三、本条规定同时厘清了实践中两个经常被混淆的概念

一是投标文件的撤回与撤销。投标截止前，投标文件尚未产生约束力，投标人有权撤回其已经递交的投标文件，且不需要承担任何法律责任。投标截止后，投标文件对招标人和投标人产生约束力，投标人在投标有效期内撤销其投标文件应当承担相应的法律责任。二是投标保证金的没收与不予退还。招投标活动属于平等主体之间进行的民事活动。没收是我国《行政处罚法》和《刑法》规定的一种行政处罚或者刑事处罚，属于公权力行为，并不适用于平等主体之间的民事行为。因此，“没收”投标保证金的说法不妥，应当是不予退还或者不予返还。

第三十六条 [拒收投标文件]

未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。

招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况，并存档备查。 【释义】 本条是关于投标文件接收的规定。 一、招标人应当拒收不符合要求的投标文件 本条规定了招标人应当拒收投标文件的三种情形。

(一)未通过资格预审的申请人提交的投标文件。根据《条例》第19条规定，申请人未通过资格预审的，不具备投标资格，既没有必要也不应该再让其编制和提交投标文件。因此，未通过资格预审的申请人即使递交了投标文件，招标人也应当拒收，否则不仅会使资格预审制度失去意义，对于通过资格预审的申请人来说也不公平。

(二)逾期送达的投标文件。逾期送达是指投标人将投标文件送达招标文件规定地点的时间超过了招标文件规定的投标截止时间。投标文件的逾期送达，无论是投标人自身原因导致的，还是不可抗力等客观原因导致的，招标人都应当拒绝接收。这既是为了保证所有投标人有相同的投标文件准备时间，也是为了防止逾期送达投标文件的投标人借机获取其他投标人的相关信息而导致不公平竞争。

(三)未按招标文件要求密封的投标文件。密封投标文件的主要目的是为了防止泄露投标文件信息而导致串标，保护招投标双方合法权益不受侵害。需要注意的是，招标文件应详细载明有关投标文件的密封要求，并尽量简化，不宜过多过繁过严。即使投标文件的密封情况与招标文件规定存在偏离，应当允许投标人在投标截止时间前修补完善后再提交，而不应将其扣留作为无效投标。如果投标文件密封存在细微偏离，可以详细记录实际情况并让投标人代表签字确认后予以接收。总之，应尽可能减少投标文件因密封不符合要求而被拒收的情形。 二、招标人不应随意扩大拒绝接收投标文件的情形

本条规定的三种拒收投标文件的情形，都具有客观外在表现形式，比较容易判断，不易引起争议。在此情况下拒收投标文件，一方面可以提高工作效率，避免不合格的投标进入评标环节。另一方面可以确保进入评标的投标文件符合一定要求，保证竞争性。尽管如此，为避免引起争议，防止滥用拒收权，招标人不得扩大拒收投标文件的范围。需要说明的是，电子投标文件的加密、送达时间、送达地点等将根据有关法律法规和《电子签名法》在招标文件中具体规定。

三、投标文件送达的有关情况应当如实记载并存档备查

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