论 违 约 责 任

论 违 约 责 任

一、违约责任概述 （一）违约责任的概念

违约责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或合同约定所应承担的法律责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法系中则包括在债务不履行的责任之中，或被视为债的效力的范畴。合同一旦生效将在当事人之间产生法律拘束力，当事人应当按照合同的约定全面地、严格地履行合同义务，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任。

（二）违约责任的特点

1、违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。这里包含两层意思：（1）违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系；（2）违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。

2、违约责任具有相对性。由于合同关系的相对性决定了违约责任的相对性。这种相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任。

3、违约责任主要具有补性偿。违约责任的补偿性，是指违约责任旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果，其主要是一种财产责任。从《合同法》确认的违约责任的方式来看，无论是强制实际履行，

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还是支付违约赔偿金，或者采用其他的补救方式，无不体现出补偿性。作为违约责任主要形式的损害赔偿原则上也主要具有补偿性而不具有惩罚性。违约责任主要具有补偿性，从根本上说是平等、等价原则的体现。我们所说违约责任主要具有补性偿，但并不能完全否认违约责任具有惩罚性，因为债务人不履行合同义务，本身就是对平等法律关系的破坏，对违约行为给予一定的制裁，强迫其承担不利后果同样也是平等原则的体现。正是违约责任具有一定的惩罚性才使得合同双方当事人能够自觉履行合同义务，防止一方随意不履行合同义务，保证交易的完成。

4、违约责任是任意性与强制性的结合。根据合同自愿原则，合同当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同的内容等方面的自由。作为合同内容的违约责任，当事人同样可以预先在合同中予以规定。《合同法》第114条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算办法”。但是，这种约定必须符合法律的要求，对于法律的强制性条款，当事人不能随意更改，否则这种约定将会被宣告无效或被撤销。

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5、违约责任是一种纯粹的财产责任。合同是商品流通和财产流转关系的表现形式，合同债务除特殊情况外，均可以货币形式表现出来。从本质上讲，合同关系是一种财产关系，一方违约必定给对方造成一定的经济损失。因此，法律规定以支付违约金、损害赔偿等财产性民事责任的方式来承担，而不是用赔礼道歉等非财产民事责任的方

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式来承担。

二、违约责任的归责原则

民事责任的认定必须遵循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属，归责原则乃是归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。纵观各国立法实践，主要有过错责任原则和严格责任原则。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，而英美法系则奉行严格责任原则。

（一）过错责任原则

过错原则是指一方当事人违反合同规定的义务，不履行或者不完全履行合同时，以过错作为确定责任承担的决定性因素。其特点是：

1、以行为人主观上有过错作为责任的构成要件。即违约方只有在主观上有过错的情况下，才可能承担民事责任，无过错即无责任。

2、实行举证责任倒置原则。一般采用过错推定的方式，即由违约当事人负举证责任，证明其没有过错。

3、违约方对第三人的过错导致的违约也要负责，过错程度对确定违约当事人的责任范围有时有直接影响。

（二）严格责任原则

严格责任原则是指无论违约方主观上有无过错，只要违反合同债务的行为给对方造成了损害，依法应承担违约责任的仍应承担违约责任。其特点是：

1、严格责任原则不以行为人主观上有过错为责任的构成要件，

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违约方主观上既可能有过错也可能无过错，但违约方主观上有无过错对其承担民事责任没有任何影响。

2、非违约方主张权利时对违约方主观上有无过错不负举证，违约方也不能以自己没有过错为由主张抗辩。

3、违约方有权根据法律的规定或当事人约定的免责事由主张免责。

4、在严格责任原则中，责任的确定主要从违约一方的损害程度来考虑，并从适当限制无过错责任承担者的责任程度出发，对这种责任规定有赔偿或限制赔偿范围。

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（三）我国《合同法》确立的违约责任的归责原则

我国《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。可见，我国采取的是严格责任原则。其合理性是：

1、合理地继承了《民法通则》第106条和111条的规定。使《民法通则》和《合同法》中关于违约责任归类的问题统一了起来。

2、严格责任原则具有裁判方便及增强责任感的优点。实行严格责任可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于促使当事人严肃对待合同，有利于当事人增强责任心和法律意识。

3、严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上由合同义务转化而来的，是当事人之间的约定。在一方不履行时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定。确立严格责任原则对于

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保障债权人的合法权益，维护合同的权威，增强当事人诚实守信的意识，有重要作用。

4、确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。

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严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中，是违约责任的主要归责原则，它在合同法的适用中有普遍的意义。但是，在坚持严格责任的前提下，如果法律有特别规定的，应当按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。如《合同法》第189条规定的赠与合同中就明确规定只有赠与人因故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人才承担损害赔偿责任。

我国《合同法》虽然采用了严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系，但二者的地位和作用是不同的。严格责任规定在总则中，而过错责任规定在分则中，严格责任是一般规定，过错责任是例外补充，严格责任为主，过错责任为辅。只有在法律有特别规定时，才可适用过错原则，无特别规定一律适用严格责任。

三、违约责任的构成要件

违约责任的构成要件是指违约当事人应具备何种条件时才承担责任。根据《民法通则》和《合同法》的规定，以及目前我国的司法实践，其构成要件如下：

（一）合同关系有效存在

合同关系有效存在指合同必须成立并生效，如果合同关系尚未成

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立，合同当事人一方即使违背其依据诚实信用原则所尽的义务，致使另一方的信赖利益受到损失，其所承担的责任也不是违约责任，而是缔约过失责任。如果一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益或者恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益，以合法形式掩盖非法目的及违反法律的强制性规定等订立的无效合同，或者双方订立了可撤销合同，一方当事人行使撤销权使已经生效的合同归于无效，或者由于当事人主体不合格，无权代理等原因订立了效力待定的合同而权利人拒绝追认，在这种情况下，都不可能发生违约行为，任何一方也不能基于合同请求另一方承担违约责任。

（二）违约行为

1、违约行为的概念。违约行为就是合同当事人违反合同义务的行为，包括不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，都是违约行为。

2、违约行为的特点：

（1）违约行为的主体是合同关系的当事人。也就是说违约行为的主体具有特定性，仅限于合同当事人，这也是合同关系相对性的体现。合同关系以外的第三人不能成为违约行为的主体。

（2）违约行为必须是违反合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定，具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。但是，对于合同没有明确约定，对根据诚实信用原则产生的附随义务的违反，也可能构成违约行为。如保守秘密的义务、协助的义务、保护的义务等。

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（3）违约行为在后果上都是对合同债权的侵害。与合同义务相对应的是合同债权,不履行合同义务必然导致另一方利益受损，使另一方所期待的利益不能实现。违约行为不同于侵权行为的一个重要特点在于，侵权行为是对绝对权（如物权、人身权）的侵害，而违约行为则是对相对权即合同债权的侵害。

四、违约行为的形态

违约行为的形态指的是根据违约行为违反合同义务的特点、性质而对违约行为所作的分类。违约行为的形态将抽象的归责原则化为具体、确切的违约责任。从而有利于当事人在对方违约的情况下寻求最有利的补救方式，同时也有利于审判人员根据不同的违约为违约当事人确定最为合适的责任形态。传统的合同法理论认为，违约分不履行和不适当履行，但两者均为实际违约情形。新《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度，是对我国合同立法的一个新的发展，进一步促进我国合同制度与国际接轨。根据我国《合同法》的规定，根据履行期限是否到来而将违约行为预期违约和实际违约两大类。

（一）预期违约

预期违约 又称先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期限到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期限到来后将不履行合同。预期违约最早来源于英国法庭的判例，后被英美法系国家广泛采用，并形成一种制度。预期违约又分为两种情形，即明示毁约和默示毁约。

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1、明示毁约。明示毁约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。这种“表示”必须是：（1）明确、肯定，不能模棱两可；（2）直接向对方当事人，而不能向第三人或由第三人转告；（3）出于当事人本人所为，而不是由第三人所为；（4）不属于法定抗辩理由，不是《合同法》地66条、第67条、第68条所规定的几种情况，如有法定的抗辩理由就不是预期违约而是依法行使权利。

2、默示毁约。默示毁约是指在履行期限到来之前，一方以自己的行为表明其在履行期限到来之后将不履行合同，另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行担保。这里的“表明”：（1）包括作为的和不作为的，如当事人明知交货期已临近却将机器设备卖掉等，对于不作为的默示毁约的认定要十分慎重。（2）不履行合同包括有能力不履行和无履行能力不履行。如：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者有可能丧失履行债务的其他情形。（3）要有确切的证据，举证责任在主张权利的一方。

在预期违约的情况下，守约方有选择权，他可以积极要求赔偿，也可以消极等待，等到履行期限到来以后要求毁约方实际履行或者承担违约责任。

（二）实际违约

实际违约是指在履行期限到来之后，当事人不履行或不完全履行合同义务。实际违约有可分为以下几种类型：

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1、不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看，既可能是当事人能够履行但拒绝履行，可以称为拒绝履行；又可能是当事人没有履行能力而不履行，可以称为履行不能。一方当事人不能履行或拒绝履行合同债务，已经剥夺了另一方根据合同所应得的利益，致使订约的目的不能实现，属于严重违反合同，因而，另一方有权解除合同，并追究其违约责任。

2、迟延履行。指在合同期限届满而未履行合同义务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。迟延履行不同于不履行，迟延履行已经作出了履行的意思，只是履行不符合期限的规定。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。在迟延履行的情况下，非违约方有权要求违约方支付迟延履行的违约金，如果违约金不足以弥补其损失，还可以要求赔偿损失。

3、不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律的规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指履行质量不合格的违约情形。而加害给付是指债务人交付的标的物有缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条，债务人由于交付的标的物内在缺陷而给他人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时，债务人应当承担损害赔偿责任。

4、其他违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要

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包括：（1）部分履行的行为；（2）履行方式不适当；（3）履行地点不适当；（4）其他违反附随义务的行为。

五、违约责任的承担方式

根据我国《合同法》的107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”因此，承担违约责任的方式包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。但是对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的问题：

（一）继续履行和采取补救措施是否应当作为违约责任，笔者认为不属于承担违约责任的方式，而应是合同当事人的义务及合同义务的延续，是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任。

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（二）采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定

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下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。

因此，笔者认为，违约责任的承担方式有赔偿损失、支付违约金两种，在约定有定金的情况下，还包括定金罚则。

（一）赔偿损失

赔偿损失，又称“损害赔偿”，是指违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式。它是一种非常重要而且非常普遍的违约补救方式，在《合同法》中占有重要的地位。《合同法》规定的损害赔偿责任方式有两种，一是补偿性的损害赔偿，二是惩罚性损害赔偿。在一般的合同责任中，适用的是补偿性的损害赔偿，不能适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿只有在商品欺诈或服务欺诈中才适用。

1、完全赔偿原则。它以违约行为给对方造成的财产损失为基础。违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。即赔偿受害人的实际损失和可得利益损失。

2、损害赔偿的限制。（1）损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见原则。（2）一方违约并造成损失后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责，即损害赔偿的减轻。

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（二）支付违约金

违约金是指合同当事人在合同中约定的，在违约行为发生后所作

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出的独立于履行行为以外的给付。当事人只有在合同中约定了违约金，才有可能产生违约金责任。只要当事人有违约行为，且无论当事人的违约行为是否给对方造成损失，都要承担违约金责任。约定违约金的高低，法律没有限制，但是按照《合同法》第114条的规定，应当受到实际损失的限制，约定不能太高和太低。

(三)定金罚则

定金是指为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或代替物。其性质是违约定金，用于制裁较为严重的违法行为。根据《担保法》的规定，给付定金的一方不履行合同义务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行合同义务的应当双倍返还定金。如果当事人同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。但适用定金罚则的前提是当事人在合同中有定金的约定。

六、免责事由

所谓免责事由，是指免除违反合同义务的当事人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。只有当法定的免责事由或约定的免责事由导致合同永久不能履行时，才使债务人免责，如果只是暂时不能履行，当障碍消除后，当事人应当继续履行，而不应当免责。

（一）不可抗力

根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。即它是独立于人的意志和行为之外，且其影响到合

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同的正常履行。不可抗力包括：（1）自然灾害，如地震、台风、洪水等；（2）政府行为，如新颁布的法律导致合同不能履行，政府实行禁运等；（3）社会异常现象，如罢工、骚乱等。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或者全部免除当事人的责任。但是，我国法律并不认为在不可抗力发生后，当事人就当然地被免除责任。根据《合同法》第117条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。此外，当发生不可抗力导致合同履行不能时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

（二）债权人过错

债权人的过错，是指债权人对违约行为或者违约损害后果的发生或者扩大存在过错。违约责任虽然实行严格责任，但债权人的过错可以成为违约方全部或者部分免除责任的依据。如约定检验期间的买卖合同中，买受人就标的物数量或者质量不符合约定的情形怠于通知出卖人，出卖人不承担违约责任。

（三）其他法定免责事由 其他法定免责事由，主要有两类：

1、在运输合同中，对于标的物的自然损耗，当事人可以免责。 2、在一方违约后，未违约方未采取适当措施，导致损失扩大的，违约方可对扩大部分免责。

（四）免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未

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来责任的合同条款。根据合同自愿的原则，当事人可以对合同的内容作出约定，其中包括免责条款。但是，免责条款必须是明示的。而且，《合同法》规定了两种无效免责条款：1、造成对方人身伤害的，2、因故意或重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供者免除其责任的，该免责条款无效。

七、责任竟合和因第三人原因违约 （一）责任竞合

1、责任竞合的概念。责任竞合是指由于某种行为同时具备两种或两种以上法律责任的构成要件，从而使该行为有可能承担两种以上的法律责任的现象。责任竞合既可以发生在同一法律部门内部，如侵权责任和违约责任的竟合；也可以发生在不同的法律部门之间，如民事责任与刑事责任、行政责任竟合。在此仅讨论侵权责任与违约责任竟合的问题。

2、责任竞合的处理。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，在出现责任竞合的情况下，法律允许受害者选择有利于自己结果，要求他人承担违约责任或按其他法律承担侵权责任。

（二）因第三人原因违约

由于第三人的原因导致合同不能履行的，当事人仍应当承担违约责任，这也是合同相对性的体现。

八、违约责任与其他民事责任的区别

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（一）违约责任与缔约过失责任

违约责任和缔约过失责任二者都是《合同法》责任体系的重要组成部分，但是，二者之间存在着根本差别。主要区别是：

1、二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任，违反的是先合同义务，是法定义务；而违约责任是以合同有效存在而产生的民事责任，违反的是合同义务，是约定义务。

2、二者的归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件，实行过错责任原则；而违约责任不以行为人的主观过错为条件，实行严格责任原则。

3、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只有赔偿损失一种，而违约责任的责任形式有赔偿损失、支付违约金等几种。

4、赔偿范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，而违约责任赔偿的是履行利益的损失。

5、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，而违约责任则发生在合同成立且已生效后。

（二）违约责任与侵权责任

违约责任和侵权责任是民事责任的两种主要方式，尽管二者存在着竟合的情况，但二者存在着重要差异。主要差异是：

1、二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任；而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。

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2、二者的归责原则不同。违约责任采用严格责任原则；而侵权责任以过错责任原则为主，只有在法律有明文规定的情况下才可以实行无过错责任原则或公平原则。

3、举证责任不同。在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错负举证责任；而在违约责任中，守约方只需要证明违约方已构成违约，即实行举证责任倒置。

4、免责条件不同。违约责任中，除了法定的免责事由外，还可以在合同中约定免责事由；而在侵权责任中，免责事由只能是法定的。

5、责任形式不同。违约金、定金等责任形式只适用违约责任；而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只适用于侵权责任。

6、赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任，赔偿其财产损失；而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿而且还包括精神损害的赔偿。

论文注释：

①徐杰 赵景文 主编 《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247页。

②赵明《违约责任研究》，载《辽宁金融学院学报》2001年第1期，第5页。

③黄名述 黄维惠 主编，《民法学》，人民检察出版社2002年1月版，第301页。

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④李晓安 谢川豫著 《中国合同法律与实物》 中国工人出版社1999年7月版，第170—171页。

⑤粱惠星 《从过错责任到严格责任》，载《民商法论从》（第八卷），法律出版社1997年版第1-7页。

⑥崔建远 《合同法》，法律出版社2000年4月版，第371页。 ⑦王利明 崔建远主编 《合同法》，北京大学出版社1999年11月版，第233-234页。 ⑧同上，第236页。

⑨关于合同义务与违约责任的关系，可参见王小能，《<中华人民共和国合同法〉中的违约责任制度》，载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期，第10-11页。 ⑩同⑦，第254-255页。 ?同⑦，第265页。 ?同③，第311-312页。 ?同②，第9页

参考书目：

《合同法》 王利明、崔建远 主编，北京大学出版社1999年11月版 《合同法》崔建远 主编，法律出版社2000年4月版

《合同法学》 陈小君 主编，中国政法大学出版社2002年修订版 《合同法新论·总则》王利明、崔建远 主编，中国政法大学出版社

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2000年3月版

《民法学》 黄名述、黄维惠 主编，人民检察出版社2002年3月版 《合同法教程》 徐杰、 赵景文 主编 法律出版社2000年1月版

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/7ija.html