谢业深诉秘鲁案

“谢业深诉秘鲁案”

谢业深是中国香港居民，2002年1月在大不列颠维京群岛成立了Linkvest公司，2002年6月Linkvest公司购买了在秘鲁成立的TSG公司90%的股份，2005年2月，谢业深直接购买了TSG公司90%的股份。2004年，秘鲁税务局在国内采取一系列措施，同年9月对TSG公司的税收审计情况签署报告，12月通知TSG公司欠税情况，TSG公司对该税收评估不满。2005年1月税务局对TSG公司实施了“税收抵押扣押令”，至3月仍拒绝撤销该扣押令。谢业深认为，税务局对TSG公司采取的税收征管措施构成征收行为。2006年9月29日，谢业深根据中国与秘鲁1994年签订的双边投资保护协定（中秘BIT）向“解决投资争端国际中心”（ICSID）起诉秘鲁政府，指控秘鲁税务局对其公司TSG采取的措施违反了中秘BIT。秘鲁反对ICSID对本案的管辖权，理由有四：第一，谢业深是香港居民，不符合中秘BIT（双边投资协定）对“投资者”的定义；第二，谢业深在TSG公司与秘鲁的争议发生之前并未在秘鲁有投资；第三，即便中秘BIT适用于本案，该BIT也只同意将与征收补偿款额有关的争议（而不是征收争议）提交仲裁；第四，谢业深并没有初步证据证明秘鲁税务局的行为构成征收。对于秘鲁的上述抗辩，仲裁庭对中秘BIT各相关条款均给与宽泛解释。

（一）关于谢业深的“投资者”身份

中秘BIT第1.2条对“投资者”的定义是“在中华人民共和国方面，系指：（一）依照中华人民共和国法律拥有其国籍的自然人；······”事实上，中秘BIT是1994年香港回归之前签订的，并不适用于香港，BIT中的中方投资者也并不包括香港居民。再者，香港回归后，中国实行一国两制，香港作为特别行政区具有高度自自治权，具有独立的对外签订BIT的缔约权。根据《中英联合声明》、中国《宪法》和《香港特别行政区基本法》等的相关规定，中秘BIT并不适用于香港居民，因此谢业深不能依据中秘BIT取得“投资者”身份，也就不能援引该BIT在ICSID起诉秘鲁了。

遗憾的是，仲裁庭仅从中秘BIT对投资者的定义的字面意义出发，认定谢业深是中国公民，因此“没必要确定中秘BIT是否适用于香港地区”，也“不予分析”。

（二）关于谢业深在秘鲁的“投资”

秘鲁认为，双方争议发生于2004年12月，而那时谢业深尚未购买TSG公司的股份。谢业深则认为争议起因于2005年税务局的扣押令，而且中秘BIT也保护间接投资（指谢业深通过Linkvest公司购买的TSG公司股份）。

仲裁庭认为，争议发生前，谢业深在秘鲁有间接投资，该投资符合《ICSID公约》关于投资的要求，也属于中秘BIT中的投资的范围。《ICSID公约》要求争议直接起因于投资，但没有区分是直接投资还是间接投资，仲裁庭还援引SOABI诉塞内加尔案，证明间接投资也属于公约关于“投资”的范围。仲裁庭还援引Waste Management Inc. 诉墨西哥案和Societe Geerale诉多米尼加案，认为这两个案件也对“投资”进行了广义的定义。由于从中秘BIT对投资的定义看不出包括间接投资，仲裁庭认为，中秘BIT的序言和议定书表明，缔约双方的意图是促进和保护投资，然后，仲裁庭根据此“促进和保护投资的意图”，认为缔约双方将保护所有类型的投资。更进一步，仲裁庭认为，中秘BIT也没有任何字眼排除间接投资，因此，间接投资就包括在投资范围内了。

（三）关于对“与征收补偿款额有关”的争议

谢业深的主要诉求是，秘鲁税务局对TSG公司的行为构成征收，因此秘鲁违反了中秘BIT规定的不予征收的义务，并依据中秘BIT第8条关于投资者与东道国争端解决的条款，将争端提交ICSID仲裁。

中秘BIT第8条规定，争端应首先通过友好协商解决，协商不成的，提交东道国国内法院解决。但是，若争议是“涉及征收补偿数额的争议”，6个月内协商不成的，任何一方可将争议提交ICSID仲裁，其他争议“经双方同意”，可提交ICSID仲裁。现在的问题是，“涉及征收补偿款额的争议”是否包括“涉及征收的争议”。秘鲁坚持认为，“涉及征收补偿款额的争议”仅指关于征收补偿额之争议，不包括关于征收的争议。为支持该解释，秘鲁还特意提交了当年亲自参加谈判的中、秘双方代表的证言，以此证明当时双方政府的立场是只将征收补偿数额的争议提交ICSID。然而，仲裁庭最终还是接受了申请人的解释，将“涉及征收补偿款额”解释为，除补偿额之外，还包括与征收有关的其他重要事项。认为，对“涉及征收补偿款额”的这一“最宽泛的解释”恰巧就是“最恰当”的解释。仲裁庭还援引《维也纳条约法公约》解释“涉及征收补偿款额”这一用语。该条约第31条规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之

通常意义，善意解释之。”仲裁庭认为，对“涉及”的通常意义和善意解释是“包括”而不是“限于”或“排他地”。

（四）关于征收的初步证据

申请人并未提供充分的证据说明为什么构成了征收，以及遭受了哪些损失，只列举了一些他认为是税务局措施的征收影响，如TSG公司的生产活动暂停，其业务的经济生存性受到了影响。申请人辩解说，这些问题应由仲裁庭在审理实体问题时裁定。仲裁庭认为，在该阶段，中秘BIT第4条关于征收的规定以及《ICSID公约》和《仲裁规则》均未要求仲裁庭确定第4条征收的范围，仲裁庭可以暂时接受申请人所描述之事实为真实的，并相信申请人所描述之表面上的事实违反了BIT。仲裁庭承认，很明显秘鲁税务局的行为不构成正式的或直接征收，但不可否认，从初步证据看，他们确实构成了间接征收。仲裁庭还为申请人辩护，说仲裁庭还未有机会研究双方提出的详细辩护和口头陈述，双方也还未有机会提供证明其观点的所有证据。因此，仲裁庭对本案有管辖权。

本案中，尽管存在着诸多不利于仲裁庭行使管辖权的因素，但仲裁庭还是极尽扩大解释之能事，最终强行确认了自己对案件的管辖权。

问（1）：关于谢业深的“投资者”身份，除了中秘BIT有关对“投资者”的定义外，是否还可以援引《中英联合声明》、中国《宪法》、《香港特别行政区基本法》等有关规定，对“投资者”身份进行解释？

问（2）：在解释“投资”时，仲裁庭从中秘BIT以及《ICSID公约》两个条约分别认定了中秘BIT中的投资包括间接投资，在解释中这两个条约是否存在优先适用的问题？在涉及有关争端的解释时，《维也纳条约法公约》起到怎样的作用？

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