2006-2012年民法试题分类解析 钟秀勇

2006－2012年民法试题分类解析

2006－2012年民法分值分布统计表

年份 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

2006年司法考试民法分值分布统计表（共74分） 部 门 总则 分 值 10分 分值分布 民事法律关系1分；宣告死亡1分；隐私权1分；个人合伙3分；精神损害赔偿1分；法人的责任能力1分；无权代理1分；诉讼时效1分。 物权 合同 15分 25分 返还原物请求权1分；基于法律行为的物权变动2分；共有1分；善意取得3分；抵押物的转让1分；建筑物区分所有2分；地役权2分；留置权2分；占有1分。 合同的效力2分；合同履行抗辩权1分；代位权与撤销权4分；合同解除2分；合同的转让2分；买卖合同的风险负担2分；赠与合同1分；委托开发的技术秘密成果归属1分；承揽合同2分；自然人之间的借款合同1分；融资租赁合同2分；建设工程施工合同2分；客运合同3分。 侵权 债法 婚姻 继承 知产 4分 3分 2分 4分 11分 过失侵权1分；违反安全保障义务的责任1分；环境污染侵权2分。 无因管理1分；保证2分。 夫妻共同债务1分；可撤销的婚姻1分。 继承权与受遗赠权的放弃1分；遗产的分配3分。 著作权的客体1分；委托作品1分；职务作品1分；邻接权1分；著作权侵权2分；计算机软件著作权1分；专利侵权1分；注册商标权的撤销1分；商标的禁止条件1分；商标的分类1分；

2007年司法考试民法分值分布统计表（共97分） 部 门 总则 物权 分 值 8分 17分 分值分布 表见代理1分；精神损害赔偿2分；人格权1分；法人2分；意思表示2分。 物权法定原则1分；返还原物请求权4分；基于法律行为的物权变动5分；非依据法律行为的物权变动2分；善意取得2分；地役权1分；抵押权与诉讼时效1分；占有回复请求权1分。 合同 30分 合同的成立1分；缔约过失责任1分；合同的相对性1分；可撤销的合同1分；合同的效力2分；合同解除2分；代位权与撤销权2分；合同的履行3分；合同履行抗辩权4分；实际履行1分；加害给付1分；分期付款买卖1分；供电合同1分；买卖合同的风险负担4分；买卖合同买受人的检验通知义务4分；赠与合同1分。 1 / 190

总分 74 97 95 92 90 89 92 总则 10 8 14 11 11 7 4 物权 15 17 24 19 18 22 27 合同 25 30 21 35 35 27 38 侵权 4 11 11 6 6 5 3 债法 3 7 10 2 5 10 3 婚姻 2 4 4 4 2 4 1 继承 4 6 1 4 3 3 5 知产 11 14 10 11 10 11 11 侵权 债法 婚姻 继承 知产 11分 7分 4分 6分 14分 紧急避险致人损害的责任1分；用人单位责任2分；未成年人致人损害的责任2分；物件致人损害的责任1分；违反安全保障义务的责任1分；产品责任4分。 不当得利5分；无因管理2分。 夫妻共同财产与个人财产2分；夫妻共同债务1分；离婚损害赔偿请求权1分 概括继承1分；遗嘱的撤销与变更1分；遗赠扶养协议1分；代位继承1分；转继承1分。 合作作品2分；委托作品1分；著作权侵权1分；著作权与邻接权2分；合理使用1分；专利侵权3分；商标的禁止条件2分；商标侵权2分。

2008年司法考试民法分值分布统计表（共95分） 部 门 总则 物权 分 值 14分 24分 分值分布 民事法律关系1分；民事权利的分类2分；法人1分；自然人死亡的推定2分；个人合伙1分；人格权3分；附条件的民事法律行为1分；间接代理1分；诉讼时效2分。 非基于法律行为的物权变动3分；基于法律行为的物权变动4分；原始取得与继受取得2分；善意取得2分；建筑物区分所有2分；混合担保2分；抵押物的转让2分；抵押权与诉讼时效1分；房地一体抵押3分；抵押权顺位的变更1分；浮动抵押1分；质权人的义务1分。 合同 21分 格式条款1分；双务合同履行抗辩权2分；法定解除3分；违约金2分；一物数卖3分；赠与合同1分；商品房买卖合同2分；委托开发的发明创造的权益归属2分；技术转让合同2分；建设工程承包人的优先受偿权3分。 侵权 11分 侵权责任的归责原则3分；用人单位责任3分；未成年人致人损害的侵权责任2分；物件致人损害的责任1分；侵权损害赔偿的范围2分。 债法 婚姻 继承 知产

2009年司法考试民法分值分布统计表（共92分） 部 门 总则 分 值 11分 分值分布 民事法律关系1分；个人合伙1分；自然人的民事行为能力1分；宣告死亡2分；人格权1分；附条件的民事法律行为1分；无权代理1分；诉讼时效3分。 物权 19分 物权变动2分；善意取得6分；预告登记1分；共有2分；拾得遗失物1分；权利质权1分；抵押物的转让2分；占有回复请求权4分。 合同 35分 无名合同3分；合同转让1分；双务合同履行抗辩权1分；合同解除1分；可撤销合同2分；加害给付2分；违约责任3分；商品房买卖合同2分；分期付款买卖2分；行纪合同2分、技术转让合同2分；转租2分；租赁物维修义务的承担3分；不定期租赁合同3分；租赁物的装修3分；房屋租赁合同的法定承受3分。 侵权 债法 婚姻 继承 知产 6分 2分 4分 4分 11分 用人单位责任2分；教育机构责任1分；机动车道路交通事故责任1分；分别侵权2分。 债的分类1分；无因管理1分 无效婚姻1分；夫妻共同财产与个人财产1分；离婚损害赔偿请求权2分 法定继承2分；被继承人生前债务的清偿2分 法定许可与合理使用3分；侵犯著作权1分；发表权1分；出租权1分；侵犯专利权1分；专利权的内容1分；侵犯商标权1分；注册商标权的撤销2分。 2 / 190

10分 4分 1分 10分 保证合同的成立2分；保证方式3分；保证期间1分；无因管理2分；债的发生原因2分。 夫妻共同债务1分；收养1分；离婚后夫妻共同财产的重新分割2分 遗嘱的撤销1分 著作权的归属3分；邻接权2分；注册商标的撤销3分；专利权的保护期1分；侵犯专利权1分。

2010年司法考试民法分值分布统计表（共90分） 部 门 总则 分 值 11分 分值分布 民事法律关系1分；自然人的民事行为能力1分；监护1分；法人1分；人格权5分；诉讼时效2分 物权 18分 基于法律行为的物权变动3分；非基于法律行为的物权变动2分；共有1分；物业服务合同1分；地役权1分；留置权2分；返还原物请求权1分；土地承包经营权2分；动产浮动抵押权2分；善意取得3分 合同 35分 合同的效力（无权代理、无权处分、可撤销的合同）10分；合同的成立2分；合同的相对性4分；双务合同履行抗辩权1分；合同债权转让1分；代位权与撤销权2分；建设工程施工合同2分；行纪合同与居间合同2分；保管合同与仓储合同2分；技术合同2分；违约金与实际履行5分；买卖合同的风险负担2分 侵权 6分 共同侵权1分；产品侵权1分；网络侵权1分；帮工遭受损害的责任承担1分；用人单位责任2分 债法 婚姻 继承 知产

2011年司法考试民法分值分布统计表（共89分） 部 门 总则 物权 分 值 7分 22分 分值分布 代理2分；法人1分；诉讼时效1分；人格权3分 物2分；物权法定原则2分；物权变动4分；物权请求权2分；善意取得1分；共有2分；留置权1分；抵押权7分；担保竞合1分 合同 27分 合同效力8分；代位权1分；合同转让1分；合同解除3分；履行抗辩权6分；违约金2分；转租1分；技术合同1分；建设工程施工合同2分；旅游合同2分 侵权 债法 婚姻 继承 知产

2012年司法考试民法分值分布统计表（共92分） 部 门 总则 物权 合同 分 值 4分 27分 38分 分值分布 代理2分；法人（分类）1分；诉讼时效1分 物权请求权2分；共有3分；占有3分；善意取得1分；交付（指示交付）1分；（无权处分买卖合同）物权变动1分；债务转让与担保责任的承担2分；抵押权9分；权利质权（债权质权）1分；混合担保2分；征收2分； 合同的效力8分；合同转让4分；要约与承诺（悬赏广告）1分；代位权与撤销权3分；违约责任（实际履行）1分；合同的相对性6分；技术合同1分；建设工程施工合同2 3 / 190

5分 10分 4分 3分 11分 产品侵权2分；机动车道路事故侵权3分 债的分类1分；保证4分；不当得利1分；无因管理2分；连带债务2分 夫妻共同债务1分；无效婚姻1分；夫妻共同财产与离婚2分 继承权的放弃1分；代位继承与继承方式2分 著作权法5分；专利法3分；商标法3分 5分 2分 3分 10分 定金3分；无因管理与不当得利1分；保证1分 离婚时夫妻共同财产的分割2分 继承方式1分；法定继承1分；代位继承1分 著作权法4分；专利法3分；商标法3分 分；商品房买卖合同2分；自然人之间的借款合同3分；合同的分类4分；保留所有权买卖1分；提存1分；情势变更1分 侵权 3分 个人劳务关系中的侵权责任1分；违反安保义务的侵权责任1分；侵权责任的抗辩事由（正当防卫）1分 债法 婚姻 继承 3分 1分 5分 第三人代为清偿1分；不当得利1分；共同保证1分 夫妻共同财产的分割与离婚损害赔偿请求权1分 遗产的范围1分；继承方式1分；代位继承1分；遗嘱继承与法定继承1分；概括继承1分 知产

表四：民法核心考点一览表

部 门 总则 每年必考或者十有八九要考的内容 ①民事法律关系（特别是民事权利的分类）。②无权代理、表见代理、复代理、间接代理。③肖像权、名誉权、隐私权、姓名权、荣誉权。④诉讼时效的性质、客体、期间、中断。⑤精神损害赔偿。⑥法人（分类、法人的能力、法人机关）。 物权法 ①物权请求权（第34、35条）。②基于法律行为的不动产或动产物权变动（第9、15条、第23－24条）。③非基于法律行为的物权变动（第28－31条）。④善意取得（第106－108条）。⑤抵押权。⑥共有。⑦占有的分类、占有保护（第242－245条）。⑧地役权。⑨留置权。 债法 侵权法 ①无因管理。②不当得利。③保证。④债的消灭。 ①被监护人致人损害和被监护人遭受损害。②饲养的动物致人损害。③用人单位责任。④物件致人损害。⑤地面施工致人损害。⑥公平责任。⑦医疗损害侵权。⑧共同侵权与分别侵权。⑨机动车道路交通事故责任。 合同法 ①合同的成立（要约、承诺、格式条款、缔约过失、悬赏广告）。②可撤销的合同。③效力待定的合同。④债权人撤销权与代位权。⑤合同解除。⑥违约责任（实际履行、违约金与惩罚性赔偿）。⑦买卖合同（保留所有权买卖、特种买卖、一物数卖、多重买卖、风险负担）。⑧合同权利转让与债务承担。⑨租赁合同（特别是转租、承租人的优先购买权、买卖不破租赁）。⑩技术合同。 婚姻法 继承法 知产 ①夫妻共同财产与个人财产。②离婚损害赔偿请求权。③夫妻共同债务的清偿。 ①法定继承人的顺序。②遗嘱继承与遗嘱的撤销。③代位继承与转继承。 ①委托作品、合作作品、演绎作品等著作权的归属。②著作权的内容（特别是发表权、复制权、发行权、出租权、表演权、信息网络传播权）。③表演者权、录音制品制作者权。④合理使用与法定许可。⑤专利权的内容。⑥专利侵权的判断与抗辩事由。⑦不能作为商标使用的标记和不能注册的标记。⑧注册商标的撤销。⑨商标侵权的形态。

11分 著作权5分；专利法3分；商标法3分 第一章 民法总则

本编考查概况统计表（2006－2012）

考点 民事法律关系 民事权利 死亡推定

考查次数 5 3 1 考查概率 100％ 90％ 50％ 大致分值 1 1－2 1 无 无 《继承法意见》第2条；《保险法》第42 4 / 190 涉及的法条 条 自然人的民事行为能力 监护 1 20％ 1 5 90％ 1－2 《民法通则》第11－13条；《民通意见》第6条 《民法通则》第16－18条；《民通意见》第11－22条 个人合伙 2 50％ 1－2 《民法通则》第30－35条；《民通意见》第46－57条 宣告死亡 2 90％ 1－2 《民法通则》第23－25条；《民通意见》第36－40条 人格权 12 100％ 3 《民法通则》第98－102条；《民通意见》第139条 精神损害赔偿 7 90％ 1 《精神损害赔偿解释》第1－11条；《侵权责任法》第22条 法人 意思表示 附期限、附条件的法律行为 代理 11 9 100％ 100％ 2－3 1－2 《民法通则》第63－70条；《民通意见》第79－83条；《合同法》第48－49条；《合同法》第402－403条 诉讼时效 《民法通则》第135－140条；《诉讼时效规定》第1－23条 重要注解：关于考查概况统计表，特作如下说明：①本表统计的对象是2006年－2012年的考题。②“考查次数”按照其实际出现的次数统计，包括但不限于各考点直观呈现出的考查次数。③“考查概率”乃综合已考情况、命题规律、近期变化等多种因素全面判断得出结论，主要面向的是未来。“考查概率”与“考查次数”呈正相关，但并非一一对应关系。对于应考而言，“考查概率”更具指导意义。④“大致分值”指的是，若该考点在当年被考查到，大致所占的分值。

【本章备考提示】①每年必考的知识点有以下五个：（a）民事法律关系（包括合同的分类）（1分）；（b）民事法律行为的效力（包括可撤销的合同、效力待定的合同、无效的合同。本书将其放在合同法一章。）（8分）；（c）法人（1分）；（d）诉讼时效（1分）；（e）代理（复代理、无权代理、间接代理）（2分）。②下列知识点考到的概率很大，也应掌握：（a）自然人的民事行为能力；（b）宣告死亡；（c）人格权与精神损害赔偿（3分）；（d）民事权利的分类。

考点1：民事法律关系

1.下列哪种情形成立民事法律关系？（06年·卷三·1题） A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B.甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你

C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 【考点】民事法律关系、民事法律事实

【解析】①民事法律关系，指由民法调整的、以权利义务为内容的社会关系。民事法律关系是民法干预社会生活的结果，它一旦基于一定的法律事实而成立，即在当事人之间发生一定的民事权利义务关系，从而有别于一般社会关系。民事法律关系的主要特点在于当事人之间以民事权利与民事义务为内容发生关系。②民事法律关系的思考方式，是民法的基本思维方式。说一千道一万，民法的

①

7 1 2 100％ 50％ 50％ 1－2 1－2 1 无 无 《合同法》第45－46条 ①

【答案】C。

5 / 190

【解析】①根据民法原理，人的身体不是物，不能成为民事法律关系的客体。但人体的一部分如已分离，不问其分离原因如何，均成为物（动产），由其人当然取得所有权，适用物权法的一般规定，得为抛弃或让与。人的尸体，属于物，构成遗产，为继承人共同共有。但尸体属于特殊物，仅限于埋葬、管理、祭祀目的，不得自由使用、收益及处分。②随着法律的发展，上述民法理论日渐松动，表现在法律开始承认人体器官移植的合法性，承认器官捐献合同与遗嘱的有效性。移植以人体器官的捐献为前提。人体器官的捐献分为活体器官的捐献和尸体器官的捐献。③关于活体器官的捐献，《人体器官移植条例》设有三方面的限制：《人体器官移植条例》第8条第一款规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。” 《人体器官移植条例》第9条规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。” 《人体器官移植条例》第10条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”据此，因甲是精神病人，不具有完全民事行为能力，其决定捐献肾脏的法律行为无效。故A选项错误。问题在于，甲生前，其法定代理人能否代为作出有效的活体器官捐赠？法律对此未设明文，但可类推适用《民法通则》第18条。该条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”举轻以明重，对被监护人财产的处理尚且如此，对被监护人活体器官的捐献更应作严格的限制。所以，若甲的父母以监护人的身份决定将甲的肾脏捐献给乙，因并非为了被监护人甲的利益，该捐献行为不能认定为有效，故B选项错误。④关于尸体器官的捐献，《人体器官移植条例》第8条第二款规定：“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”据此，甲死亡后，对甲尸体器官的捐献，须甲的配偶、成年子女、父母共同作出意思表示，才能有效；甲的父母单独作出的捐献行为应认定为无效。故C选项错误；D选项正确。不得不指出的是，本题稍嫌题意不明，因为题目并未交代甲是否有配偶、成年子女，易引人误解。⑤重要的题外话：本题中，B选项采用了“举轻以明重”的法律解释技术。与此相对应，在（12年·卷三·6题）的B选项中，又采用了“举重以明轻”的法律解释技术。应当关注这一现象。

【常见错误分析】自然人的民事行为能力这一知识点，以下几点值得强调，以免犯错：①限制民事行为能力人独立实施的法律行为的效力分四种情况：（a）纯获利益的法律行为，有效；（b）与其行为能力相适应的法律行为，有效；（c）单方法律行为（如：抛弃所有权、订立遗嘱、解除合同、免除对方债务）以及共同法律行为（如：订立合伙协议、订立设立公司协议、参与股东会表决），无效；（d）订立的与其行为能力不相适应的合同，效力待定。②无民事行为能力人独立实施的法律行为的效力分四种情况：（a）纯获利益的法律行为，有效；（b）与其行为能力相适应的法律行为，有效；（c）单方法律行为（如：抛弃所有权、订立遗嘱、解除合同、免除对方债务）以及共同法律行为（如：订立合伙协议、订立设立公司协议、参与股东会表决），无效；（d）订立的与其行为能力不相适应的合同，无效（注意：不是效力待定）。

考点5：监护

1．甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？（10年·卷三·3题） A．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友 B．监护人可是同一顺序中的数人

C．对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决 D．为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定 【考点】监护

【解析】①《民法通则》第16条第一、二款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”《民法通则》第16条第四款规定：“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”故A选项错误，错在“只能”二字。②《民法通则意见》第14条第二款规定：“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”故B选项正确。③《民法通则》第16条第三款规定：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的提起诉讼的，由人民法院裁决。”《民法通则意见》第16条规定：“对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十七条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。

①

①

【答案】B。

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未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”故C选项错误。④《民法通则意见》第13条规定：“为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第十六条的规定。”未成年人甲虽为精神病人，但应适用关于未成年人监护的规定，故D选项错误。

考点6：个人合伙

1．甲、乙因合伙经商向丙借款3万元，甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还款，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列哪一选项是正确的？ （08年·卷三·4题） A．丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款 B．丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利 C．丙无权请求乙偿还3万元借款

D．甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失

【考点】清偿、合伙人对合伙债务的连带责任、过错、因果关系

【解析】①《民法通则》第35条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”这3万元是甲、乙合伙经营负担的债务，甲、乙应承担连带清偿责任。②《合同法》第91条：“有些列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。” 这是关于合同债务消灭原因的规定。清偿是合同债务消灭的原因之一。所谓清偿，指合同债务人全面而适当地履行了合同义务的行为。本题中，甲按照约定向丙还款时，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。丙的行为构成受领迟延，甲有权对丙主张受领迟延的违约责任。但毕竟，甲、乙对丙所负的偿还3万元借款的债务尚未得到清偿，甲、乙仍负有连带清偿责任。故A选项正确；B选项错误；C选项错误。④丙受领迟延是3万元钱款被抢夺的必要条件，但不具有相当性。丙的受领迟延与钱款被抢夺的后果间不具有因果关系。此外，丙对钱款被抢夺的损害后果也没有过错。因此，丙无须对钱款被抢夺承担侵权责任，故D选项错误。

2．王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的？ （09年·卷三·2题） A．王东、李南为合伙人，张西不是合伙人 B．王东、张西为合伙人，李南不是合伙人 C．王东、李南、张西均为合伙人 D．王东和张西所出具的字据无效 【考点】个人合伙

【解析】①《合伙企业法》第16条第一款规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权，土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。”家传菜肴配方属于商业秘密，为知识产权的一种，可以作为设立合伙的出资。同时，《民通意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”李南与张西只参与盈余分配，不参与经营劳动，应视为合伙人。据此，A选项错误；B选项错误；C选项正确。②《民通意见》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”因此，即使王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据，李南退伙之前的合伙债务仍应对债权人承担连带责任。但是，合伙人可以约定内部的分摊比例，只是该约定不能对抗债权人而已。所以，李南承担责任后，有权基于字据向王东、张西二人追偿。因此，王东和张西出具的字据有效，但不能对抗合伙的债权人，故D选项错误。③须注意：连带债务人应当债权人承担连带责任，但连带债务人内部仍为按份责任。其内部份额的意义在于，对债权人承担责任超过自己应当承担份额的连带债务人，就超出部分，有权按照内部的份额比例向其他连带债务人追偿（分摊请求权）。连带债务人可以约定其内部份额的比例，该约定无须经债权人同意即可有效，只是仅具内部效力（对约定的债务人有效），无外部效力（不能对抗债权人）。这是司法考试一个不知疲倦的考点。

②

①

①②

【答案】A。 【答案】C。

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考点7：宣告死亡

1.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·2题） A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲 B.丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲 C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲

D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲 【考点】死亡宣告的撤销

【解析】①《民法通则》第25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。”《民通意见》第40条规定：“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。”综上，本题惟一正确答案为D选项。③须注意：尽管民法辅导老师存在意见分歧，但“三大本”的观点很明确：《民通意见》第40条规定的“第三人合法取得”应仅限于“善意取得”，不包括赠与。若第三人因赠与取得财产，应当返还原物或者折价补偿；若第三人是善意的，则仅返还现存利益。

2．关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（09年·卷三·51题） A．宣告死亡的申请人有顺序先后的限制

B．有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效 C．被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复

D．被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿 【考点】宣告死亡

【解析】①《民通意见》第25条规定：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。” 同时，《民通意见》第29条规定：“同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。” 通说观点是，顺序在前的利害关系人不同意申请宣告死亡的，顺序在后的利害关系人不得申请；同一顺序的利害关系人意见不一致的，反对意见不影响死亡宣告。故A选项正确。②《民法通则》第24条第二款规定：“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”民事行为与民事法律行为是不同的概念。民事行为是上位概念，民事行为包括民事法律行为、无效的民事行为、可撤销的民事行为和效力待定的民事行为。故B选项错误。③《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”故C选项错误。④《民通意见》第40条规定：“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。”故D选项正确。⑤题外话：《民通意见》第40条规定的“第三人合法取得”显然仅限于“善意取得”，若第三人因接受赠与取得财产，第三人应承担返还责任（请求权基础为不当得利返还）。

考点8：姓名权

1．朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的？（09年·卷三·24题） A．医院未侵犯朴某的姓名权

③

②

①

①②

【答案】D。 【答案】AD。 ③

【答案】C。

13 / 190

B．医院未侵犯朴某的肖像权 C．医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权 D．医院侵犯了朴某的荣誉权 【考点】姓名权、肖像权

【解析】①《民法通则》第99条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”医院的行为属于盗用朴某的姓名，侵犯了其姓名权。②《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”医院未经朴某的同意，以营利为目的使用其肖像，侵犯了其肖像权，故A选项错误；B选项错误；C选项正确。③《民法通则》第102条规定：“公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”侵犯荣誉权的行为主要包括：（a）非法剥夺他人荣誉，行为的主体仅限于国家机关或社会组织；（b）非法侵占他人荣誉；（c）严重诋毁他人所获得的荣誉，以及严重侵害荣誉精神利益的行为（例如当众摘人荣誉牌匾、证书、公开发表言论诋毁他人荣誉）；（d）拒发权利人应得的物质利益（如扣发奖金）；（e）侵害荣誉物质利益的行为（如故意毁坏奖杯、奖品、奖章、证书等）。故D选项错误。

2．女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？（10年·卷三·68题） A．侵害牛某的姓名权 B．侵害牛某的肖像权 C．侵害牛某的隐私权 D．侵害牛某的名誉权

【考点】姓名权、肖像权、隐私权、名誉权

【解析】①《民法通则》第99条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”网民的行为不属于干涉、盗用、假冒，因此未侵犯牛某的姓名权，A选项错误。②《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”网民擅自使用牛某肖像的行为因欠缺以营利为目这一要素，故不构成对牛某肖像权的侵犯，故B选项错误。③牛某的家庭背景、恋爱史均属牛某的隐私，网民未经牛某允许擅自公开的行为构成对隐私权的侵犯，故C选项正确。④有网民在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节，构成诽谤，且向第三人公开，会降低牛某的社会评价，构成对牛某名誉权的侵犯，故D选项正确。

【常见错误分析】关于姓名权，需强调一点：姓名作为一种区别符号，其主要用途就是让他人使用。因此，只要不对姓名进行干涉、盗用、假冒，任何人均可不经允许而使用他人姓名，这样做是不会侵犯姓名权的。换言之，只要不干涉、盗用和假冒，擅自使用他人姓名的行为不构成侵权。肖像权就不同了，以营利为目的擅自使用他人肖像，就构成对肖像权的侵犯。此点最近常常考到。应予注意。

考点9：肖像权

1.甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？（06年·卷三·58题） A.乙公司侵犯了甲的发表权 B.乙公司侵犯了甲的复制权 C.乙公司侵犯了甲的肖像权 D.丙书店应当承担侵权责任 【考点】侵犯著作权、肖像权

【解析】①发表权是一次性的权利。若著作权人自行或者授权他人将作品公之于众，则发表权用尽，他人也就不可能侵犯发表权

②

①

①②

【答案】CD。 【答案】BCD。

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了。本题中，甲已经将照片上传到网络上，即使没有人点击过，由于作品已经处于为公众可得而知的状态，甲已经自行发表了作品，其发表权已经用尽。故A选项错误。②根据《著作权法》第10条的规定，所谓复制权，即以印刷、复印、拓印、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。若甲拍摄生活照具有独创性，甲即对这些照片享有包括复制权在内的著作权，乙公司将生活照出版成书，有不具有合理使用、法定许可等违法阻却事由，即构成对甲复制权的侵犯。故B选项正确。③《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”本题中，乙以营利为目的，擅自使用甲的肖像，构成对甲肖像权的侵犯。④如前所述，甲对其拍摄的生活照享有著作权。根据《著作权法》第10条的规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。丙书店购进该书销售的行为属于对甲发行权与获得报酬权的侵犯。须注意：侵犯著作权采用无过错责任原则，仅损害赔偿采过错责任原则。对于侵犯甲的发行权，无论丙是否具有过错，丙构成侵权，应承担停止侵权、销毁侵权物品、返还侵权所得利润的无过错责任。若丙没有过错（善意销售人），丙不承担损害赔偿责任。若丙具有过错，还应承担损害赔偿责任。故D选项正确。

2．赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的？ （08年·卷三·15题）

A．张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权 B．张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权 C．张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权 D．张某的行为不构成对赵某人格权的侵害 【答案】D

【考点】肖像权、名誉权

【解析】①《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。侵犯肖像权的要件有二：（a）以营利为目的；（b）未经允许使用他人的肖像。张某经多次整容后外形酷似赵某，不能认定为擅自使用赵某的肖像，亦非以营利为目的，难谓对赵某的肖像权构成侵犯，故A选项错误。张某整容后参加营利性模仿秀表演，使用的是“自己的肖像”，而非“赵某的肖像”，同样不构成对赵某肖像权的侵犯，故B选项错误。②根据《民法通则》第101条，侵犯名誉权的构成要件有四：（a）故意或过失实施了侮辱或诽谤行为；（b）侮辱或诽谤指向特定的一人或数人；（c）侮辱或诽谤行为对第三人公开；（d）导致受害人的客观社会评价因此被降低。张某并未对赵某实施侮辱或诽谤行为，没有侵犯赵某的名誉权，故C选项错误；D选项正确。③题外话：凭直观感受，我们会觉得张某的行为具有“搭便车”的嫌疑。有些国家规定了公开权（the right of publicity），是一种界于知识产权和人格权之间的一种权利。若擅自模仿他人的形象、声音、台词进行营利活动，可能构成对公开权的侵犯。由于我国尚未规定公开权，且人格权采法定主义，张某的行为在现行民法中不构成对赵某人格权的侵犯。

3．某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？（10年·卷三·22题） A．照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使 B．广告商侵犯了该明星的肖像权 C．广告商侵犯了该明星的名誉权

D．摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权

【考点】委托作品的著作权归属、肖像权、名誉权、共同侵权

【解析】①《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”该明星的个人写真属于委托作品，双方没有约定著作权的归属，故照片的著作权属于受托人某摄影爱好者，故A选项错误。②《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”本题中，广告商的行为属于未经允许，以营利为目的使用他人的肖像，侵犯了肖像权，故B选项正确。③根据民法理论，侵犯名誉权的构成要件有四：第一，加害人实施了侮辱或者诽谤行为；第二，侮辱或者诽谤指向特定的人；第三，侮辱或者诽谤已经向第三人公开；第四，造成了被侮辱、诽谤者的社会评价降低。本题中，广告商没有实施侮辱或者诽谤行为，不可能造成该明星的社会评

②

①

①②

【答案】D。 【答案】B。

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价降低，不构成名誉权的侵权。故C选项错误。④摄影爱好者卖照片给广告商的行为构成帮助侵权，属于共同侵权，应当依照《侵权责任法》第9条第一款的规定承担连带责任，故D选项错误。

4．甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部），未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法是正确的？（11年·卷三·24题）

A．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担连带赔偿责任 B．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任 C．乙医院侵犯了甲的姓名权

D．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担赔偿责任 【考点】肖像权、姓名权、网络侵权

【解析】①《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”据此，未经允许，以营利为目的再现自然人肖像的行为构成侵权。肖像具有面部性，指自然人面部特征及其再现。乙医院使用的照片仅见甲的鼻子和嘴部，没有再现甲的肖像。乙医院的行为未侵犯甲的肖像权，故D选项错误。②《民法通则》第99条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”乙医院未经允许，擅自将甲的姓名用于广告，属于盗用姓名，构成对甲的姓名权之侵犯，故C选项正确。③《侵权责任法》第36条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款给网络服务经营者提供了“避风港”制度保护。乙医院的行为构成利用网络侵犯甲的姓名权，但网络服务提供者丙网站接到权利人的侵权通知后，及时采取了合理的措施，丙网站的行为不构成共同侵权，丙网站不承担侵权责任。故A选项错误、B选项错误。

考点10：名誉权

1．张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？（08年·卷三·61题）

A．杂志社侵害了张某的肖像权 B．杂志社侵害了张某的名誉权 C．杂志社侵害了张某的隐私权 D．张某有权向杂志社要求精神损害赔偿 【考点】肖像权、名誉权、隐私权、精神损害赔偿

【解析】①《民法通则》第100条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。”杂志社的行为属于未经张某允许，以营利为目的擅自使用张某的肖像，侵犯了张某的肖像权，故A选项正确。②杂志社配以“母女情深”的文字说明的行为符合侵犯张某名誉权的构成要件（（a）实施了诽谤行为；（b）诽谤行为指向特定的人；（c）诽谤行为已经向第三人公开；（d）导致对张某的客观社会评价被降低），故B选项正确。③侵犯隐私权的行为有四种：（a）窃取或刺探他人隐私；（b）擅自披露他人隐私（须注意：隐私公开权是一次性的权利，隐私权人自行或者授权他人公开隐私后，所公开的信息就不再是隐私，他人进一步传播的，不构成对隐私权的侵犯。）；（c）擅自进入他人私生活空间（如：偷看他人日记、私拆他人信件、擅自进入他人卧室等）；（d）妨害他人私生活安宁（如：跟踪、监视、监听、打骚扰电话、发垃圾短信等）。杂志社的诽谤行为不会侵犯张某的隐私权。擅自公开他人隐私中的隐私，必须是真实的信息。披露虚假的事实，不会侵犯隐私权，可能侵犯名誉权。故C选项错误。④根据《精神损害赔偿解释》第1条和《侵权责任法》第22条的规定，侵犯名誉权、肖像权，造成严重后果的，被侵权人有权主张精神损害赔偿。故D选项正确。

②

①

①②

【答案】C。 【答案】ABD。

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2．甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久，甲女发现丙网站有其多张半裸照片，受到众人嘲讽和指责。经查，乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传，丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片，上传到丙网站。下列哪些说法是正确的？（11年·卷三·66题）

A．乙公司侵犯了甲女的肖像权 B．丁男侵犯了乙公司的著作权 C．丁男侵犯了甲女的名誉权 D．甲女有权主张精神损害赔偿

【考点】肖像权、名誉权、委托作品著作权的归属、精神损害赔偿

【解析】①《民通意见》第139条：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”乙公司未经允许，擅自以营利为目的利用甲女的肖像做广告，侵犯了其肖像权。故A选项正确。②该照片属于委托作品。《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”据此，该照片的著作权属于乙公司。同时，根据《著作权法》第10条的规定，丁男将照片中甲女头部移植至他人半裸照片的行为，属于对照片的歪曲和篡改，侵犯了乙公司的保护作品完整权。当然，丁男的行为也构成对乙公司著作权中复制权、信息网络传播权的侵犯。故B选项正确。③《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”据此，丁男的行为符合侵犯甲女名誉权的构成要件：（a）丁男将甲女头部移植至他人半裸照片属于侮辱行为；（b）该侮辱行为指向特定的人；（c）该侮辱行为已经向第三人公开；（d）该侮辱行为导致甲女的社会评价降低，名誉遭受损害。故C选项正确。④《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《精神损害赔偿解释》第1条、第8条也规定，侵害自然人的名誉权，造成严重后果的，受害人有权主张精神损害赔偿。故D选项正确。

【常见错误分析】关于名誉权，补充两点，以杜错误：①侵犯名誉权的构成要件，要注意：（a）侮辱或诽谤行为必须指向特定的一人或者数人。若侮辱或诽谤一类人，因其不特定，所以不构成侵权。（b）侮辱或诽谤行为指向特定的人，并不要求点名道姓，只要可得确定，即可。（c）侮辱或诽谤行为必须向第三人公开，否则不构成对名誉权的侵犯。比如：甲在写给乙的信中，对乙百般侮辱、诽谤，不侵犯名誉权，因未公开（当然，有可能构成对乙的“一般人格权”的侵犯）。相反，若甲在写给乙的明信片上对乙百般侮辱、诽谤，就侵犯了名誉权，因为公开了。②人人都有名誉权。“臭名昭著的人”也享有名誉权。因为，“臭名昭著的人”也配享有人格尊严，也享有不受无端侮辱、诽谤的权利。还因为，“名誉没有最坏，只有更坏。”③名誉权的客体是“名誉”而不是“名誉感”。所谓“名誉”，指一个人或一个单位的客观社会评价。只要侮辱或诽谤行为导致一个人或者单位的“客观社会评价降低”，就构成侵犯名誉权。但是，若加害行为不会导致客观的社会评价降低，但受害人比较敏感，认为自己的社会评价已然降低，则属于“名誉感”遭受了侵害，不构成侵犯名誉权。

考点11：隐私权

1．某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意，发表了一篇关于小兰的报道，将其真实姓名、照片和患病经历公之于众。报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。下列哪一选项是正确的？ （07年·卷三·22题） A．该媒体的行为不构成侵权 B．该媒体侵犯了小兰的健康权 C．该媒体侵犯了小兰的姓名权 D．该媒体侵犯了小兰的隐私权 【考点】隐私权、姓名权、健康权

【解析】①实施加害行为，导致受害人生理功能或者心理功能的正常发挥遭受影响的，属于侵犯健康权的行为。某媒体擅自公开小兰隐私的行为没有直接引起小兰生理或心理功能正常发挥的阻碍，故没有侵犯健康权的事实。故B选项错误。②《民法通则》第99条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”某媒体虽然擅自使用的小兰的姓名，但并无干涉、盗用、假冒的行为，未侵犯小兰的姓名权。姓名作为一种区别符合，就是让别人使用的。若使用他人姓名的方式不包括干涉、盗用和假冒，就不侵犯姓名权，故C选项错误。③小兰患有艾滋病的事实，属于小兰的隐私，若与公共利益无涉，任何人无权擅自公开，公开就构成对隐私权的侵犯。故D选项正确；A选项错误。须注意：若为了公共利益公开他人隐私，一般就具有

②

①

①②

【答案】ABCD。 【答案】D。

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违法阻却事由，不构成侵权。比如：小兰明知自己患有艾滋病，依然迫于生活压力，卖血为生，媒体记者知悉后予以披露，不应认定媒体的行为侵犯了小兰的隐私权。当然，此时也少不了利益的衡量，也不是在任何时候都是一边倒。

考点12：精神损害赔偿

1.某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道，题为“市国土局成了贪污局”，内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某，要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·13题） A.三原告的诉讼主张均能够成立

B.国土局的诉讼主张成立，副局长及前局长的诉讼主张不能成立 C.国土局及副局长的诉讼主张成立，前局长的诉讼主张不能成立 D.三原告的诉讼主张均不能成立 【考点】精神损害赔偿的排除情形

【解析】①薛某的文章构成对国土局的侮辱，侵犯了国土局的名誉权。但是，《精神损害赔偿解释》第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予支持。”据此，法人的人格权遭受侵害的，只能主张财产损害赔偿，不得主张精神损害赔偿。故国土局主张精神损害赔偿的诉讼请求不能得到支持。②《精神损害赔偿解释》第8条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”本题中，薛某的侮辱行为也指向了国土局的数十名工作人员，可以比较勉强地认为，该行为侵犯了未涉案副局长的名誉权，但不会造成严重后果。故未涉案副局长主张精神损害赔偿的诉讼请求也不能得到支持。③被判缓刑的前局长仍享有名誉权，任何人不得以侮辱或者诽谤的方式侵犯其名誉权。但薛某的文章对被判缓刑的前局长却不构成侮辱或诽谤（因为他原本就是那样），薛某未侵犯其名誉权。④综上，本题惟一正确答案为D选项。

2．文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？ （07年·卷三·21题）

A．文某应当赔偿冯某一部新车 B．文某应向冯某支付精神损害抚慰金 C．文某应向冯某赔礼道歉 D．法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求 【考点】精神损害赔偿的法定情形、财产损害赔偿的范围

【解析】①《民法通则》第117条第二款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”据此，因侵害财产权构成侵权的，侵权损害赔偿的范围为实际损失（包括直接损失和部分间接损失）。文某将冯某新买的轿车严重损坏，应当承担恢复原状或者折价赔偿的责任，冯某要求文某赔偿一部新车的请求超出了冯某应当承担的赔偿责任范围，不应支持。故A选项错误。②精神损害赔偿采法定主义，仅限于法律明文规定的特定情形。根据《精神损害赔偿解释》第1、2、3条和《侵权责任法》第22条的规定，须侵害人身权益，造成严重后果的，受害人才能主张精神损害赔偿。文某撞坏冯某购买的汽车，并引起连锁反应导致冯某失恋，冯某因汽车被毁和失恋遭受双重心理痛苦和煎熬，但汽车被毁与失恋均不能主张精神损害赔偿。故B选项错误；D选项正确。③赔礼道歉、消除影响、恢复名誉属于侵犯人身权的责任方式，侵犯财产权的加害人不承担赔礼道歉的责任方式，故C选项错误。④题外话：假设有一天，我国法律明定因加害人的行为导致失恋的，受害人可以对加害人主张精神损害赔偿，本题中冯某也不能因失恋对文某主张精神损害赔偿。因为文某撞车只是冯某失恋的必要条件，缺少相当性，撞车与冯某的失恋间不具有因果关系。

3．周某将拍摄了其结婚仪式的彩色胶卷底片交给某彩扩店冲印，并预交了冲印费。周某于约定日期去取相片，彩扩店告知：因失火，其相片连同底片均被焚毁。周某非常痛苦，诉至法院请求彩扩店赔偿胶卷费、冲印费损失及精神损害。下列哪些选项是正确的？ （07

②

①

①②

【答案】D。 【答案】D。

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年·卷三·66题）

A．彩扩店侵害了周某的财产权和肖像权 B．彩扩店的行为构成违约行为和侵权行为 C．彩扩店应当赔偿胶卷费并返还冲洗费 D．周某的精神损害赔偿请求应当得到支持

【考点】肖像权、责任竞合、精神损害赔偿、不当得利

【解析】①《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”彩扩店没有侵犯周某的肖像权。故A选项错误。②周某与彩扩店成立了冲洗照片之加工承揽合同，现相片连同底片被火焚毁，彩扩店不能履行合同义务，构成违约。冲洗前的胶卷，冲洗后的底片的所有权属于周某，因彩扩店失火毁灭，彩扩店的行为构成侵权行为。故B选项正确。③根据《合同法》第94条，因彩扩店违约导致合同目的不能实现，周某享有法定解除权。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以有权恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”若周某通知解除合同，彩扩店应赔偿胶卷费并返还冲洗费。故C选项正确。④《精神损害赔偿解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”故D选项正确。⑤须注意：《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”据此，一种有力观点认为，《侵权责任法》第22条废止了《精神损害赔偿解释》第4条。笔者建议大家按照此有力观点把握。

4．张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？（10年·卷三·69题） A．医院侵犯了张某的健康权和生命权

B．张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权 C．张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权

D．张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害 【考点】身体权、健康权、生命权、精神损害赔偿

【解析】①《民法通则》第98条规定：“公民享有生命健康权。”生命权，指自然人享有的以生命安全、生命维持为内容的人格权。健康权，指自然人以其身体生理机能、心理机能的健全正常运作和功能正常发挥，进而维持人体生命活动为内容的人格权。医院误将张某的肾脏摘除，侵犯了张某的身体权（保持身体完整的权利）和健康权；张某术后感染医治无效死亡，医院还侵犯了张某的生命权，故A选项正确。②《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”据此，张某对医疗机构享有赔偿医疗费的损害赔偿请求权，同时，该赔偿请求权属于财产权，不具有专属性，张某死亡后，其继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权。故B选项正确。③医院侵犯了张某的健康权和身体权，且造成严重后果，张某还可以对医院主张精神损害赔偿。但是精神损害赔偿请求权具有专属性，原则上不得转让或继承。但法律规定了两个例外，《人身损害赔偿解释》第18条第二款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”张某已就精神损害赔偿提起诉讼，张某死亡后，其近亲属有权继承该精神损害赔偿请求权，故C选项正确。④侵害自然人导致其死亡或者严重残疾的，不仅侵害了其生命权或健康权，还同时构成对其近亲属身份权的侵害，其近亲属亦可以自己的身份权遭受损害并造成严重后果为由，对加害人主张精神损害赔偿。《侵权责任法》第18条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”其中包括近亲属之独立的精神损害赔偿请求权。同时，《人身损害赔偿解释》第18条第一款规定：“受害人或者死者的近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”故D选项正确。

【命题角度拓展】关于精神损害赔偿，以下几点应予注意：①即使人身权或者人身权益遭受了侵害，但在下列四种情形下，受害人不能主张精神损害赔偿：（a）未在侵权之诉中提出精神损害赔偿，侵权之诉终结后，不得另行起诉主张精神损害赔偿；（b）法人或

②

①

①②

【答案】BCD。 【答案】ABCD。

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者其他组织的人格权遭受侵害的，只能主张财产损害赔偿，不得主张精神损害赔偿；（c）合同债务人违约构成加害给付，且造成人身权益侵害的，受害人只能在侵权之诉中主张精神损害赔偿，不能在违约之诉中主张精神损害赔偿；（d）虽然侵害了人身权益，但未造成严重后果的，仅能主张财产损害赔偿，不得主张精神损害赔偿。②侵害自然人导致其死亡、严重残疾，或者侵害死者的人格利益的，死者的近亲属有权主张精神损害赔偿，但有“顺序限制”。具体而言：（a）第一顺序的近亲属是配偶、子女、父母。此时，其他近亲属不得作为原告主张精神损害赔偿。（b）死者没有第一顺序的近亲属的，其他近亲属（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）才有权主张精神损害赔偿。

考点13：法人

1.关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？（06年·卷三·3题） A.仅对其合法的经营行为承担民事责任 B.仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任 D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任 【考点】法人的责任能力

【解析】①《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《民通意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”据此，对于企业法人的责任能力，显然采用“名义说”。故本题正确答案为C选项。②须注意：随着我国民事立法的进展，在其他一些领域，法人的民事责任能力的确立依据出现了一些变化：（a）用人单位责任，采用“执行职务说”。依据是：《侵权责任法》第34条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”（b）法定代表人的越权行为，采用“表见代表说”。依据是：《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

2．关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？ （07年·卷三·52题） A．所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款 B．具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格 C．国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权 D．事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿 【考点】事业单位法人

【解析】①我国事业单位法人包括全额拨款、差额拨款、自收自支三种，故A选项表述错误，当选。②《民法通则》第50条第二款规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”据此，事业单位法人取得法人资格包括两种情形：（a）依法无须登记的，主管部门批准时取得法人资格；（b）依法需要登记的，先办理批准手续，再办理事业单位法人设立登记，登记后取得法人则个。故B选项表述错误，当选。③《物权法》第54条规定：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”据此，国家具备的事业单位对其占有的财产，有的享有所有权，有的并不享有所有权，具体如何，得看法律规定或者国务院的规定。故C选项表述错误，当选。④《精神损害赔偿解释》第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予受理。”故D选项表述错误，当选。

3．德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？ （08年·卷三·2题） A．该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿

③

②

①

①②

【答案】C。 【答案】ABCD。 ③

【答案】B。

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B．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿 C．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任 D．当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任 【考点】法人的无限责任和法人成员的有限责任

【解析】①《民法通则》第48条：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。” 《公司法》第3条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”②公司法上的有限责任，是股东的有限责任，而不是公司的有限责任。对于公司债务，公司以其法人财产承担无限责任，只到破产为止；对于公司债务，股东以其认缴的出资或者认购的股份为限承担有限责任。③本题中，德胜公司虽属外国法人，但其在中国的民事活动可以适用中国法律，对于德胜公司在中国欠下的700万元债务，应当由德胜公司以其全部的法人财产承担清偿责任。因此，A选项错误、B选项正确。④德胜公司是个一人公司。关于一个公司，《公司法》规定了法人格否认制度，若出现人格混同，需刺破公司面纱，一人公司的股东须对一人公司的债务承担无限责任。《公司法》第64条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”不过，本题并未交待一人公司（德胜公司）与股东（凯旋公司）已经出现财产混同的情形，因此，股东凯旋公司不用承担连带责任，也无需承担补充责任。C选项错误、D选项错误。

4．根据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？（10年·卷三·4题） A．成立社团法人均须登记 B．银行均是企业法人

C．法人之间可形成合伙型联营 D．一人公司均不是法人 【考点】法人

【解析】①根据成立的依据，法人分为公法人与私法人；根据成立的基础，私法人分为社团法人与财团法人。财团法人，指以一笔独立的目的财产为基础成立的法人（在我国仅指基金会法人）；社团法人，指以人的结合为基础成立的法人。在我国，社团法人大致包括：（a）企业法人；（b）（不履行行政职能的）事业单位法人；（c）部分社会团体法人（如法学会）。这三种社团法人的成立要件各不相同，仅就是否需要登记来说，企业法人均需登记始能成立；而事业单位法人和社团团体法人的成立有的依法须经登记程序，有的在无须经过登记程序（仅须批准程序），其法律依据是：《民法通则》第50条第二款规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”故A选项错误。②在我国，银行分为商业银行和中央银行。商业银行属于企业法人（社团法人、营利法人、私法人），而中央银行（中国人民银行）属于公法人（机关法人），不是企业法人。故B选项错误。③《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”可见，联营的双方可以是企业或者事业单位，故C选项正确。④公司属于社团法人，为人合组织。一人公司虽然不太符合人合组织的特征，但作为例外，《公司法》承认一人公司为公司法人，仅在一人公司与出资人发生人格混同时才刺破公司面纱，否认一人公司的独立法律人格。故D选项错误。

5．王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？（11年·卷三·3题）

A．无效 B．效力待定 C．可撤销 D．有效 【考点】法人机关、要约的生效

【解析】①法人机关，指根据法律或章程的规定，无须特别委托授权就能够形成、表示和实现法人意志的机构。法人机关包括意思机关、执行机关、法定代表人和监督机关。王某作为甲公司的法定代表人，其以法定代表人身份实施的民事行为具有两个重要特点：

②

①

①②

【答案】C。 【答案】D。

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第一，其无须甲公司的授权行为，就有资格对外代表甲公司作出意思表示或者接受意思表示；第二，王某以法定代表人身份执行职务时，无独立的人格，王某以甲公司名义对外实施的行为为甲公司实施的行为，而不是王某的行为。所以，出售翡翠之要约的要约人是甲公司，而不是王某，故王某在要约发出后2小时意外死亡，并不会影响要约的效力。同时，《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”根据题意，该要约已经到达相对人乙公司，故要约已经生效。②假设王某出售翡翠的行为超出了公司章程或者董事会的授权，属于越权行为，一般也不会影响该要约的生效。因为，《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”故本题惟一正确答案为D选项。③题外话：《合同法》第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”这一法条虽非解答此题的依据，但蕴含着相同的法理。④题外话之二：此题还提醒我们注意一个重要的理论。根据民法理论，原则上，意思表示作出后，表意人死亡、丧失行为能力的，其意思表示不因此而失去效力。

6．关于法人，下列哪一表述是正确的？（12年·卷三·2题） A．社团法人均属营利法人 B．基金会法人均属公益法人 C．社团法人均属公益法人

D．民办非企业单位法人均属营利法人 【考点】法人的分类

【解析】①依照成立的依据，法人分为公法人与私法人。②按照成立的基础，私法人分为社团法人与财团法人。以人的结合为基础成立的法人为社团法人（如企业、公司、学校）；以目的财产为基础成立的法人为财团法人（如基金会法人）。③按照成立的目的，社团法人分为营利法人、公益法人与中间法人。以将法人经营所得分配给成员为目的而成立的法人为营利法人（如公司）；不以将法人经营所得分配给成员为目的，而是以从事公益为目的的法人为公益法人（如北京大学、中国法学会）；介乎于二者之间的为中间法人（如房地产协会）。④财团法人均为公益法人。在我国，基金会法人属于财团法人。⑤综上，A选项错误；B选项正确；C选项错误。⑥《民法通则》将法人分为四种：企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。民办非企业法人有的属于事业单位，应为公益法人；有的属于社会团体法人，应为公益法人或者中间法人。故D选项错误。

考点14：意思表示的要素

1．下列哪些情形构成意思表示？ （07年·卷三·51题） A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元

C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D．何某向一台自动售货机投币购买饮料 【考点】意思表示的要素

【解析】①民法理论认为，意思表示的要素有二，即内在意思与外在表示，缺一不可，缺一就不存在意思表示。②内在意思又需三个要素，缺一不可：（a）行为意思，即意思表示是在表意人的意志控制之下作出的；（b）表示意思，即表意人在作出表示时，知道其表示具有民法上的意义；（c）效果意思，即意思表示中必须包含具体而确定的法律效果（具体而特定的权利义务内容）。③外在表示即将内在意思表示于外的载体，即表示行为。表示行为分为两类三种：（a）明示。以文字、语言、符号为表示载体；（b）默示的表示，包括推定和单纯的沉默。推定，即通过作出特定行为来作出意思表示；单纯的沉默仅在法律明文规定或者当事人事先约定时才能作为意思表示的载体。④A选项，甲作出的表示属于好意施惠，欠缺表示意思和效果意思，不构成意思表示。故A选项错误。⑤B选项，潘某发出的悬赏广告具有行为意思、表示意思和效果意思，又通过广告的方式明示作出，构成意思表示。故B选项正确。须注意：悬赏广告规定在《合同法解释（二）》第3条。关于悬赏广告的性质，司法考试的答题标准是悬赏广告为单方允诺行为。一种附生效条件的单方法律行为。见（12年·卷三·4题）⑥C选项，孙某写了一封遗书。遗书并不当然构成遗嘱。《继承法意见》第40条规定：“公

②

①

①②

【答案】B。 【答案】BCD。

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民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”该遗书可勉强作为自书遗嘱对待，故C选项正确。⑦D选项，自动售货机（设置于营业场所且无故障）的属于买卖的要约，向自动售货机投币购物则属以推定方式作出的承诺。故D选项正确。

考点15：附条件、附期限的民事法律行为

1．甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？ （08年·卷三·6题） A．合同尚未成立 B．合同无效

C．乙有权拒绝履行该合同 D．乙应当履行该合同 【考点】附生效条件的合同

【解析】①《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。②甲、乙间的买卖合同附生效条件（又称停止条件）。该条件成就前，买卖合同虽已成立，但尚未生效。若该条件成就，则买卖合同生效；若该条件确定不成就，则买卖合同确定不发生效力。③第二天早上7点，甲家的屋顶上没有喜鹊，约定的生效条件确定不成就，甲、乙的买卖合同就确定不生效。此外，不存在乙恶意阻碍条件成就的行为，所以，不适用条件成就的拟制。④由于双方就合同的主要条款已经达成一致，买卖合同已经成立，只是由于当事人约定了生效条件，所以合同未于成立时一并生效，故A选项错误。⑤合同无效属于专用术语，特指因具有严重的效力瑕疵，自始、当然、确定不发生效力的合同。本题中因所附生效条件确定不成就，甲、乙的买卖合同确定不生效，但不能说无效。故B选项错误。⑥既然买卖合同确定不生效，甲、乙就不享有买卖合同的权利，也不负担买卖合同上的义务。故C选项正确；D选项错误。

2．甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的？ （09年·卷三·6题）

A．甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权 B．甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权

C．甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权 D．甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权 【考点】附条件的法律行为

【解析】①《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”②本题中，甲、乙的赠与合同附解除条件。即约定受赠人乙将藏书转让给第三人为赠与合同的解除条件，解除条件成就时，赠与合同失效。解除条件成就之前，赠与合同有效。③《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”因约定的解除条件未成就，甲、乙间的赠与合同有效，甲已经交付了藏书，乙已经取得藏书的所有权。故本题惟一正确的答案为D选项。题外话：合同的解除与合同所附解除条件成就有何区别？主要区别在于：（a）合同不能当然解除，合同当事人享有法定解除权或约定解除权时，合同并不当然解除，需要解除权人以通知的方式行使解除权，解除的通知到达对方时，合同才解除；（b）相反，合同所附的解除条件成就时，无须任何行为，合同自动失去效力。

考点16：代理的概念与类型

②

①

①②

【答案】C。 【答案】D。

23 / 190

1．下列哪些情形属于代理？（12年·卷三·53题）

A．甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账

B．甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶 C．甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人

D．甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议 【考点】代理

【解析】①代理，指代理人基于代理权，（以被代理人的名义或者以自己的名义）独立实施法律行为，其法律行为的效果直接或者间接归属于被代理人的制度。代理人以被代理人的名义实施的代理为直接代理；代理人乙自己的名义实施的代理为间接代理。②A选项，乙为了甲的计算，以自己的名义购买的那一套炊具构成间接代理，故A选项正确。③B选项中，乙的行为构成直接代理，故B选项正确。④C选项中。《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”可见，辩护人为了维护被告的合法民事权益，享有相应的代理权，此种代理属于指定代理。故C选项正确。⑤D选项中，甲的行为构成居间。不属于代理。故D选项错误。

考点17：无权代理

1.A公司经销健身器材，规定每台售价为2000元，业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出，合同定价按公司规定办，但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性？（06年·卷三·5题） A.属于无权代理 B.属于滥用代理权 C.属于不正当竞争 D.属于合法行为

【考点】无权代理、滥用代理权、不正当竞争

【解析】①根据《民法通则》第66条的规定，无权代理，指代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义实施的代理行为。无权代理订立的合同属于效力待定；无权代理实施的单方法律行为无效。本题中，经过职务授权行为，王某具有对外签订出售健身器材合同的代理权。王某与B公司的合同约定“合同定价按公司规定办，但自己按每台50元补贴B公司”，其实是在买卖合同之外，附加了一个赠与合同，而赠与合同的赠与是王某自己。王某与B公司订立的买卖合同没有超出其代理权的范围，属于有权代理，故A选项错误。②滥用代理权行为包括三种：（a）自己代理（代理自己作为合同的相对人与被代理人订立合同）；（b）双方代理（代理人同时作为交易双方的代理人订立合同）；（c）代理人与第三人恶意串通，订立损害被代理人利益的合同。王某不存在滥用代理权的行为，故B选项错误。③《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”据此，B公司已将回扣入帐，属于正当竞争行为，故C选项错误；D选项正确。

2．下列哪一情形构成无权代理？ （09年·卷三·4题） A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试

D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款 【考点】无权代理

【解析】①代理，指代理人以被代理人的名义与相对人实施法律行为，法律行为的效果直接归属于被代理人的制度。无权代理，指没有代理权的人实施的代理行为。无权代理除欠缺代理权外，具有代理的其他全部特征。②代理又分为直接代理与间接代理。直接

③

②

①

①②

【答案】ABC。 【答案】D。 ③

【答案】D。

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代理最重要的特征在于“显名主义”，即代理人必须以被代理人的名义实施法律行为，让相对人知道谁是交易的对方，谁是对方的代理人。这样，直接代理就形成了一种三方结构，涉及三方当事人。代理人具有独立的法律地位，在代理权限内独立为意思表示，代理人具有独立的法律人格。无权代理也是如此，除了没有代理权，无权代理亦需形成三方结构，涉及三方当事人。无权代理缺的代理权，但不能缺了三方结构。③A选项中甲的行为属于“冒名顶替”，缺少“显名”，未形成三方结构，仅形成了一种双方结构，不构成无权代理。故A选项错误。④B选项中董事长的行为属于“表见代表”。须注意：董事长是法定代表人，属于法人机关，法人机关在执行职务的时候没有独立的人格，法人机关的行为就是法人的行为，法人机关的人格被法人吸收。所以，董事长以公司名义为他人提供担保时仅形成了一种双方结构（保证人公司与债权人之间的保证关系），而非三方结构。此外，表见代表与无权代理还有一个重要区别：《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”可见，董事长超越权限的表见代表行为有效。相反，根据《合同法》第48条的规定，无权代理订立的合同属于效力待定的合同。故B选项错误。⑤C选项亦属冒名顶替。故不选C选项。⑥D选项中，推销员发出了订立买卖合同的要约，关某没有代理权，但以邻居李某的名义予以承诺，构成无权代理订立的合同。故D选项正确。

3．张某到王某家聊天，王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物，请张某转告，张某应允。随后张某感到有利可图，没有向王某转告订购之事，而是自己低价购进了刘某所需货物，以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质，下列哪些说法是正确的？（10年·卷三·51题） A．无权代理 B．无因管理 C．不当得利 D．效力待定 【考点】无权代理

【解析】①首先，刘某给王某打电话的行为应认定为发出订立买卖合同的要约，请张某转告，张某于是成为刘某的使者（注意：张某是刘某的使者，而不是王某的使者。所谓使者，指代他人传达意思表示，但无权决定所传达意思表示内容的人。使者与代理人不同，代理人系独立为意思表示，有权独立决定意思表示的内容。），因张某未向王某转告，故刘某发出的要约没有生效（以对话方式发出的要约自受要约人了解时生效），王某就不可能（也没有）做出有效的承诺。故可认定，刘某与王某间尚未成立有效的买卖合同。②张某以王某名义交货的行为应认定为实物要约，但张某系擅自以王某的名义发出要约，属于无权代理。刘某收货的行为可解释为对实物要约的承诺（注意：这是客观解释的结论。因为行为是需要解释的，且有相对人的意思表示原则上采客观主义解释规则，并通过解释赋予相应的法律意义。），其承诺生效时，合同成立。当然，刘某在承诺时对行为性质发生了重大误解（误以为王某已经同意自己的要约，且误以为张某擅自以王某名义发送的货物是王某以意思实现的方式做出的承诺。所谓意思实现，指根据要约要求或者交易习惯，承诺不需要通知，只要受要约人完成特定的行为，就视为承诺生效的一种承诺方式。），王某与刘某间虽已成立了无权代理的合同，刘某可以重大误解为由撤销该买卖合同。故A选项正确。③根据《合同法》第48条的规定，在被代理人王某追认之前，王某与刘某之间的买卖合同属于效力待定的合同，故D选项正确。④虽然无权代理并不排斥无因管理的成立，但是，由于张某缺乏为本人王某管理的意思，欠缺管理意思，张某的行为不符合无因管理的构成要件。故B选项错误。⑤如果被代理人王某拒绝追认，则王某与刘某之间的买卖合同自始无效，张某取得的价款欠缺法律上的原因，构成不当得利（需注意：此时，不能认为张某虽然收取了价款，但张某交付了货物，因而综合观察张某并未未受有利益，因而不构成不当得利。这个结论是错误的。换言之，张某虽然交付了货物，亦可认定其收受的价款构成不当得利）；但是，在此之前，王某与刘某之间的合同属于效力待定的合同，该效力待定的合同亦可作为无权代理人张某暂时保有该利益（收取的价款）的法律上原因，既然张某具有保有该利益的法律上的原因，就不构成不当得利。此题最为重大的价值在于提醒我们注意：当事人依据效力待定的合同保有利益不构成不当得利。据此，C选项错误。

【命题角度拓展】关于无权代理，有一个全新的知识点，值得关注：《合同法解释（二）》第11条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”举例说明：4月1日，无权代理人乙以甲的名义和丙订立合同，4月15日，甲当面向无权代理人乙表示追认，但丙不知情。5月1日，甲又打电话向丙表示追认。须注意：①甲的追认于5月1日生效，而不是4月15日。②甲、丙的合同自4月1日生效，而不是5月1日。这个法条的规范意旨重在：①甲的追认要到达对方当事人丙时，追认才能生效；②甲的追认具有“溯及力”，甲的追认虽是5月1日生效的，但追认的结果是，甲、丙的合同自始

①

①

【答案】AD。

25 / 190

物权法定 物权的客体 物权请求权 3 3 17 90％ 50％ 100％ 1－2 1 1－5 《物权法》第5条 无 《物权法》第34－35条；《继承法》第33条；《合同法》第229条 征收 担保物权的竞合 原始取得与继受取得 基于法律行为的不动产物权变动 基于法律行为的动产物权变动 非基于法律行为的物权变动 预告登记、异议登记 建筑物区分所有权 1 1 2 10 17 9 3 2 20% 50％ 20％ 100％ 100％ 100％ 90％ 50％ 1 1 1 2－3 2－3 1－2 1－2 1－2 《物权法》第42、121条 《物权法》第239条 无 《物权法》第9－18条；《物权法》第127、129、139、158、187条 《物权法》第23－27条；《物权法》第188、189、212、224、226、227、228条 《物权法》第28－31条 《物权法》第19、20条 《物权法》第70－83条；《建筑物区分所有权解释》第1－16条 物业服务纠纷 共有 善意取得 拾得遗失物 土地承包经营权 地役权 混合担保 抵押权 质权 留置权 占有

1 9 18 2 1 3 4 30 7 5 7 20％ 100％ 100％ 50％ 20％ 90％ 90％ 100％ 90％ 90％ 90％ 1 1－2 3 1 1 1－2 1－2 5－7 1 1－2 1－2 《物业服务合同解释》第1－12条 《物权法》第93－104条 《物权法》第106－108条 《物权法》第109－114条 《物权法》第124－134条 《物权法》第156－169条 《物权法》第176、194、218条 《物权法》第179－202条 《物权法》第208－228条 《物权法》第230－240条 《物权法》第241－245条 【本章备考提示】①以下知识点每年必考，必须掌握：（a）返还原物请求权（1－3分）；（b）基于法律行为的不动产物权变动（1－2分）；（c）基于法律行为的动产物权变动（1－3分）；（d）非基于法律行为的物权变动（1－2分）；（e）共有（1－2分）；（f）善意取得（3分）；（g）抵押权（3－5分）。②以下知识点被考概率较高，必须掌握：（a）预告登记与异议登记；（b）地役权；（c）混合担保；（d）占有；（e）留置权；（f）质权。③以下知识点是比较偏僻的知识点，但为出题人盯上了，应予注意：（a）物的客体（特别是物的成分）；（b）物权法定。

考点21：占有

1．甲、乙是邻居。乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期1年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的？（12年·卷三·8题） A．甲将乙的停车位占为己用，甲属于恶意、无权占有人 B．丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权

①

①

【答案】D。

31 / 190

C．乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权 D．无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权 【考点】占有的分类；占有回复请求权；返还原物请求权

【解析】①占有人对占有物不享有占有的权利（物权、债权、监护权）的，该占有为无权占有。无权占有分为善意占有与恶意占有。无权占有人不知道也不应当知道自己欠缺占有权源的，为善意占有；无权占有人知道或者应当知道自己欠缺占有权源的，为恶意占有。本题中，甲擅自占有乙的车位，欠缺占有的权源，属于无权占有。且甲知道自己对乙的车位欠缺占有的权利，属于恶意占有。故A选项正确，不当选。②根据《物权法》第245条的规定，占有返还请求权（又称占有回复请求权）的构成要件有四：（a）请求人为占有人；（b）占有人的占有被侵夺；（c）被请求人为侵夺人及其继受人；（d）须在占有被侵夺之日起一年内行使。须注意：无侵夺，则无占返还请求权。丙并未侵夺甲的占有，无论租赁期是否届满，甲对丙都不可能享有占有返还请求权。B选项正确，不当选。③甲侵夺乙对停车位的占有后，甲又将该停车位出租给丙，此时甲系停车位的间接占有人，甲仍为现在占有之人。所以，乙可对甲行使占有回复请求权，甲可以指示交付的方式（对乙让与甲对丙享有的基于租赁合同的返还请求权）移转占有。须注意：即使C选项考察的是《物权法》第34条规定的返还原物请求权（即如果乙对甲行使《物权法》第34条规定的返还原物请求权），答案也是一样。故C选项正确，不当选。还须注意：C选项的表述具有不妥之处（“让与其对丙的占有返还请求权”这一表述严重不妥）。因为丙未曾侵夺甲的占有，故甲对丙不享有占有回复请求权。如果甲对乙以指示交付的方式移转占有，只能对乙让与其对丙享有的基于租赁合同的返还请求权或者占有的不当得利返还请求权。④甲系乙之停车位占有的侵夺人，丙系甲之占有的继受人。乙是否可对丙行使占有回复请求权呢？通说观点认为：（a）如果丙为概括继受人（如丙通过继承、企业合并取得占有），则乙对概括继受人丙享有占有返还请求权，无论丙系善意还是恶意。（b）如果丙为特定继受人（如丙通过买卖、出租取得占有），若丙为善意的特定继受人，则乙对善意的丙不享有占有返还请求权。若丙为恶意的特定继受人，则乙对恶意的丙享有占有返还请求权。本题中，丙系特定继受人，D选项的表述以偏概全。故D选项错误，当选。

2．丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很相像，均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车，遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车，丙未理睬。某日，丙骑车购物，将车放在商店楼下，因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的？（12年·卷三·58题） A．丙错认乙车为甲车而占有，属于无权占有人

B．甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还 C．无论丙是否知道骑错车，乙均有权对其行使占有返还请求权 D．对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任 【考点】占有

【解析】①丙借用甲的自行车，但错取乙的自行车，丙对乙的自行车欠缺占有的民事权利，属于无权占有。故A选项正确。②《物权法》第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”丙对乙的自行车虽属无权占有，但丙虔诚地相信自己占有的系甲的自行车，不知道也不应当知道自己对乙的自行车构成无权占有，所以，甲告知丙骑错车前，丙对乙的自行车构成善意占有。故B选项正确。③丙擅自取走乙的自行车，侵夺了乙对其自行车的占有，原占有人乙均可对丙行使《物权法》第245条规定的占有返还请求权。占有返还请求权与侵夺人丙主观上善意还是恶意无关。故C选项正确。④当甲告知丙骑错车时，丙对自行车的占有变更为恶意占有。⑤根据《物权法》第244条规定，恶意占有人占有期间，其占有的标的物毁损灭失的，不论恶意占有人对标的物的毁损灭失是否具有过错，权利人均有权请求恶意占有人承担赔偿责任。故D选项正确。

考点22：物权法定原则

1．甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？ （07年·卷三·11题） A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权

②

①

①②

【答案】ABCD。 【答案】D。

32 / 190

C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权 D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权 【考点】物权法定原则、基于法律行为的动产物权变动

【解析】①《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，甲和学校的之间的赠与合同成立并生效，且完成了毕业纪念册的交付，学校已经取得了毕业纪念册的所有权。②学校虽为纪念册的所有权人，但甲与学校有一个郑重其事的约定，约定学校无权转让该毕业纪念册。即学校对毕业纪念册的所有权中无转让权能。这一约定的效力如何呢？这是物权法定原则解决的问题。③《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”据此，什么权利是物权，只有法律有资格作出规定，称为类型强制；物权具有什么权能内容，也只有法律有资格作出规定，称为内容固定。同时，《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”据此，所有权人对所有物依法享有转让、处分的权能。同时，根据物权法定原则，对所有权中的权能也可以作出限制，但只有法律有资格对所有权的权能作出限制。《物权法》在很多地方对所有权的权能作出了限制，比如：《物权法》第20条（预告登记对不动产所有权中处分权能的限制）；《物权法》第31条（未经宣示登记的不动产物权缺少处分权能）；《物权法》第191条（限制了抵押人对抵押物所有权中的转让权能）。④违反物权法定原则的约定，其效力如何呢？这是本题的核心。甲和学校的约定违反了物权法定原则，其效力表现为两个方面：（a）该约定不具有物权效力。因此，学校对毕业纪念册的转让权丝毫不因为该约定而受影响，学校将毕业纪念册赠与给乙时，就是不折不扣的有权处分，学校与乙的赠与合同有效，又完成了交付，乙确定取得所有权。（b）该约定可以产生合同效力。甲和学校的约定违反的并不是效力性强制规定，因此，该约定可以产生合同效力，现学校构成违约，甲可对学校主张违约责任。综上，本题惟一正确答案是D选项。⑤物权法定原则在司法考试中共出现了三次。此外，（2008四川－3－13）和（2011－4－4－第3问）也有所涉及。⑥题外话：若题目问：甲能否请求丙返还纪念册？答案是肯定的。其解析思路如下：根据《合同法》第192条，受赠人学校违反赠与所附的义务，甲享有法定撤销权，可以撤销该赠与合同。撤销具有溯及力。甲撤销以后，学校将毕业纪念册赠与乙的行为就是无权处分，由于赠与不发生善意取得的效果，故乙不能善意取得，为纪念册的无权占有人，甲作为所有权人，有权依照《物权法》第34条对丙行使返还原物请求权。⑦其他辅导资料以“附义务的赠与”作为解答此题的根本依据，当然也沾边，但未切中要害，属隔靴搔痒，不可取。

考点23：物权的客体：物的成分

1．潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，《物权法》规定河流属于国家所有，这一行为可能属于侵占国家财产。关于潘某能否取得奇石的所有权，下列哪一说法是正确的？（11年·卷三·9题） A．不能，因为石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国家财产 B．可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物，经有关部门许可即可以取得其所有权 C．不能，因为即使石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产

D．可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依先占的习惯可以取得其所有权 【考点】物的成分、独立物、国家所有权、先占

【解析】①成分，指物的构成部分。分为重要成分和非重要成分。（a）重要成分。在一个物之相互结合的各个部分中，非经毁损或者变更其性质，不能分离者，为该物的重要成分。如：房屋的屋梁、房屋的墙砖、汽车上的油漆、书的封面。（b）非重要成分。一个物之相互结合的各个部分中，重要成分之外的构成部分，为非重要成分。如：房屋的活动门窗、汽车音响、汽车的轮胎。区分的意义在于，在一物一权原则之下，一个物的重要成分上不能成立物权。换言之，物的重要成分不能成为物权的客体。而一个物的非重要成分则可以成为物权的客体。例如：甲擅自取乙的涂料粉刷自己的屋墙，由于墙外的涂层是墙的重要成分，因此法律上认定，乙之涂料附合于甲的房屋，乙对涂料的所有权消灭。但是，若甲盗窃乙的轮胎安装在自己的车上，因轮胎仅为车（车是一个合成物）的非重要成分，因此该轮胎的所有权仍归乙所有。尚需说明：物的成分，于分离后（无论分离方法如何），就不再是成分，而是一个独立的物，当然可以成为物权的客体。②须注意：“长江属于国家所有”只是一个粗略的说法，并不准确。难道长江上的空气亦归国家所有？长江中几尾死鱼呢？法律的规定是：《物权法》第46条规定：“矿藏、水流，海域属于国家所有。”“水流”仅指水资源，包括地表水、地下水和其他形态的水资源。因此，钱家按摩浴缸中的水流因不属于水资源，并不归国家所有。《物权法》第47条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”因此，长江的河床和沿岸的部分土地也归国家所有。本题中，就潘某在长江边拾得的这块奇石而言：（a）它显然并非曾经是水流的成分；（b）在它深埋于河床之下时，属于河床（土地）的成分（非重要成分）；（c）在它离开河床的怀抱，傲然屹立长江岸边时，它已经与土地分离，成为一个独立的物。

①

①

【答案】D。

33 / 190

③现在的问题是，该奇石是一个独立物，它的所有权之归属如何呢？（a）潘某拾得前的状态：有些国家的法律规定，物的成分于分离后，除非法律另有规定，属于其物之所有人（如《台湾民法》第766条）。对于这一问题，《物权法》并无规定。《物权法》仅在第116条规定了孳息的所有权归属，而河岸上的石头一般不属于土地的孳息。在潘某拾得前，既然该奇石不属于国家所有的土地产生的孳息，就不能依照《物权法》第116条的规定，认定其所有权归国家。出题人的意思是，该石头寂寞睡无主，应认定为无主动产。（b）潘某拾得后的状态：该石头为无主动产，潘某以据为具有的意思取得占有，法律没有规定他人的先取权。潘某的行为符合无主动产先占的构成要件，由潘某取得该奇石的所有权。④本题的答案：本题惟一正确的答案为D选项。

考点24：返还原物请求权（物权请求权）

1．甲向乙借款5000元，并将自己的一台笔记本电脑出质给乙。乙在出质期间将电脑无偿借给丙使用。丁因丙欠钱不还，趁丙不注意时拿走电脑并向丙声称要以其抵债。下列哪些选项是正确的？ （07年·卷三·57题） A．甲有权基于其所有权请求丁返还电脑 B．乙有权基于其质权请求丁返还电脑 C．丙有权基于其占有被侵害请求丁返还电脑 D．丁有权主张以电脑抵偿丙对自己的债务 【考点】返还原物请求权、占有回复请求权、留置权

【解析】①《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”返还原物请求权的构成要件有二：（a）请求人为物权人（所有权人、用益物权人、质权人均可）；（b）被请求人是（相对于请求人）而言的无权占有人。据此，A选项正确；B选项正确。②《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日其一年内未行使的，该请求权消灭。据此，占有回复请求权的构成要件有四：（a）请求为占有人（无论是有权占有人还是无权占有人；也无论是直接占有人还是间接占有人）；（b）占有人的占有被侵占（指以法律禁止的私力剥夺他人占有）；（c）被请求人为侵占人及其继受人（对于特定继受人，仅限于其为恶意时，才可对其请求；若特定继受人为善意，则不可）；（d）自侵占之日起一年内行使。据此，C选项正确。③以侵权方式取得占有的，占有人不享有留置权；此外，留置的动产应与被担保的债权属于同一法律关系。本题中，丙这两个方面均不符合，对电脑不享有留置权。故D选项错误。

2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。请回答94-96题。

2．如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是： （07年·卷三·94题） A．王某无权请求丁某返还房屋 B．王某有权请求丁某返还房屋 C．小王无权请求丁某返还房屋 D．小王有权请求丁某返还房屋 【考点】返还原物请求权、非基于法律行为的物权变动、概括继承

【解析】①首应说明，本题是关于返还原物请求权之最高规格的题目。掌握此题，天下关于返还原物请求权的题目均不在话下。②《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”返还原物请求权，通俗地说就是，“我享有物权的物被你无权占有着，我总有权请你返还给我吧！”返还原物请求权的构成要件有三：（a）请求人为物权人（所有权人、用益物权人或质权人）；（b）被请求权人为（相对于请求人的）无权占有人；（c）请求返还的标的物尚未毁损灭失。③《物权法》第9条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，王某与丁某的房屋买卖合同中，尚未给丁某办理过户登记，王某仍为所有权人，丁某尚未取得所有权。④《合同法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，王某与丁某的房屋买卖合同已经生效，丁某是基于有效之买卖合同债权占有该房屋，属于有权占有人，不属于无权占有人，故王某对丁某不享有返还原物请求权，故A选项正确；B选项错误。⑤《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”据此，王某死亡时，无须登记，该房屋的所有权由小王取得。

②

①

①②

【答案】ABC。 【答案】AC。

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⑥《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”据此，小王既然没有放弃继承，应概括继承王某的权利与义务。而王某生前所负的债务之一，是对还未给丁某办理过户登记手续。因此，小王应当替代王某，成为该买卖合同的出卖人。如此一来，丁某相对于小王也成为基于有效的债权占有房屋的有权占有人，小王对丁某不享有返还原物请求权，故C选项正确；D选项错误。

3．如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是： （07年·卷三·95题） A．杜某无权请求丁某返还房屋 B．杜某有权请求丁某返还房屋 C．杜某无权请求叶某返还房屋 D．杜某有权请求叶某返还房屋 【考点】物上请求权、买卖不破租赁

【解析】①根据《物权法》第31条，若小王将房屋登记到自己名下之后，小王就可以处分该房屋。此时小王将房屋出卖给杜某，属于有权处分，小王与杜某间的买卖合同有效。同时，根据《物权法》第9条的规定，因已给杜某办理了过户登记，故杜某取得房屋所有权。③杜某能否对丁某行使返还原物请求呢？答案是肯定的。须注意：有权占有分为两种：（a）基于物权、亲权取得的有权占有。由于物权、亲权属于绝对权，这样的有权占有也具有绝对性，占有人对谁都构成有权占有；（b）基于债权取得的有权占有。由于债权具有相对性，因此，基于债权取得的有权占有也具有相对性，仅对债务人构成有权占有，对债务人之外的第三人则构成无权占有。本题中，丁某的占有为基于债权的有权占有，其对于王某和小王构成有权占有，但丁某对杜某构成无权占有，所以，杜某对丁某享有返还原物请求权。故A选项错误；B选项正确。④《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这是关于买卖不破租赁的规定。所谓买卖不破租赁，就是在租赁期间租赁物所有权发生变动的，新的所有权人应法定承受原租赁合同。所谓法定承受，就是什么也不需要做，什么也不需要说，原租赁合同的权利义务内容维持不变，自动将租赁合同的出租人更换成新的所有权人。因此，杜某应替代丁某成为该买卖合同的出租人，如此一来，叶某就是基于承租权占有该房屋，相对于杜某为有权占有人，杜某对叶某不享有返还原物请求权。故C选项正确；D选项错误。⑤须注意：根据司法考试的答题标准，仅具有占有权能的物权才能产生返还原物请求权。抵押权不具有占有权能，因此，抵押权人对抵押物的无权占有人不享有返还原物请求权。详见（12年·卷三·57题）D选项。

4．关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是： （07年·卷三·96题） A．交付标的物是房屋买卖合同的有效要件

B．小王须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能将其所有权转移给杜某 C．房屋所有权转移自记载于不动产登记薄时发生效力 D．该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料 【考点】非基于法律行为的不动产物权变动、不动产登记

【解析】①《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”据此，买卖合同是诺成合同而不是实践合同，自双方就合同主要条款意思表示一致而成立并生效。交付标的物不是房屋买卖合同的有效要件。故A选项错误。②《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”其精神是，未经登记不得处分，处分的不发生物权变动的效力，但不影响合同的效力。故B选项正确。③《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”故C选项正确。④《物权法》第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”故D选项正确。

5．物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物权请求权。关于物权请求权，下列哪一表述是错误的？（11年·卷三·8题） A．是独立于物权的一种行为请求权

③

②

①

①②

【答案】BC。 【答案】BCD。 ③

【答案】D。

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B．可以适用债权的有关规定 C．不能与物权分离而单独存在 D．须依诉讼的方式进行 【考点】物权请求权

【解析】①物权请求权，指物权人于其物权受到侵害或有遭受侵害的危险时，基于物权而请求侵害人为一定行为或者不为一定行为，使物权恢复到原有状态或侵害危险产生之前的状态的权利。包括返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。②物权请求权不是物权，二者的作用与功能不同。物权为支配权，而物权请求权为请求权。若物权没有遭受侵害，物权人对物的排他性支配处于圆满状态，则物权人并不享有物权请求权。仅在物权遭受侵害，且物权人请求对方为一定行为或不为一定行为可以恢复物权人对物支配的圆满状态时，才会产生物权请求权，此时物权请求权独立于物权之外，物权人通过行使物权请求权，要求对方作出一定行为，以达到恢复物权人对物支配的圆满状态的目的。故A选项正确，不当选。③物权请求权虽依存于物权而发生，但其内容为请求特定人为一定行为或不为一定行为，与债权请求权具有类似的结构。所以，物权请求权虽非债权，在法律无特别规定时，物权请求权可以类推适用法律关于债权的规定（如给付不能、给付迟延、不完全给付的规定）。故B选项正确，不当选。④物权请求权系为恢复物权人对物支配的圆满状态，而基于物权生发的，故物权请求权不能与物权分离而单独存在。物权请求权也不能与物权相分离而转让。故C选项正确，不当选。⑤物权请求权既可以在诉讼之外行使，亦可通过诉讼行使。故D选项错误，当选。

6．甲将1套房屋出卖给乙，已经移转占有，没有办理房屋所有权移转登记。现甲死亡，该房屋由其子丙继承。丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁，并办理了房屋所有权移转登记。下列哪些表述是正确的？（12年·卷三·56题） A．乙虽然没有取得房屋所有权，但是基于甲的意思取得占有，乙为有权占有 B．乙可以对甲的继承人丙主张有权占有

C．在丁取得房屋所有权后，乙可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有 D．在丁取得房屋所有权后，丁可以基于其所有权请求乙返还房屋 【考点】区分原则；概括继承；返还原物请求权

【解析】有一个经典错题。①《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这是关于区分原则的规定。本题中，甲将房屋出卖给乙，交付了房屋，但没有办理过户登记，乙不能取得房屋的所有权，但不影响甲、乙间买卖合同的成立与生效。依照《合同法》的规定，甲、乙就房屋买卖的主要条款达成一致，又无效力瑕疵，故甲、乙间的房屋买卖合同有效。乙虽非房屋所有权人，但系基于买卖合同的债权而占有房屋，具有占有的权源，属于有权占有。故A选项正确。②根据《继承法》第33条规定的概括继承规则，甲死亡后，若甲的继承丙不放弃继承，则甲生前签订的合同由继承丙法定承受。换言之，若丙未放弃继承，丙替代甲成为甲、乙间买卖合同的当事人。如此一来，则乙相对于丙为基于有效的买卖合同（基于合同债权）占有房屋，属于有权占有人。故B选项正确。③债权具有相对性，基于债权取得的有权占有也具有相对性。乙就是基于债权而取得的有权占有，仅对债的当事人构成有权占有，乙对甲或者丙构成有权占有，但乙相对于丁则为无权占有。故C选项错误。④须注意：官方公布的答案一定有误。官方公布的答案认为，C选项正确。但是C选型与D选项相互矛盾，不可能同真。如果D选项正确，C选项就一定是错误的。④根据《物权法》第34条，返还原物请求权的构成要件有二：（a）请求人为物权人；（b）被请求人为现时的无权占有人。本题中，丁已经取得房屋所有权，乙相对于丁为无权占有人，丁可对乙行使返还原物请求权。故D选项正确。

考点25：物权的效力：担保物权的竞合

1．同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的？（11年·卷三·7题） A．甲乙丙丁

②

①

①②

【答案】ABD（官方答案为ABCD）。 【答案】D。

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B．乙丙丁甲 C．丙丁甲乙 D．丁乙丙甲

【考点】担保物权的竞合

【解析】①同一动产上同时并存抵押权、质权、留置权，且分别担保不同的债权，称为动产担保物权的竞合。此时，由于各担保物权担保的是数个债权，各债权对该动产的交换价值优先受偿时，就有一个各担保物权清偿的顺序问题。特别是当该动产的价值不足以清偿所有的债权时，各担保物权清偿的顺序就更具重大意义。②《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”据此，丁的留置权优先于甲、乙的抵押权、丙的质权。③同一动产上并存的抵押权和质权，原则上按照先来后到的规则确定清偿顺序，但存有例外。例外之一是《物权法》第188条的规定。该条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，若先设立的动产抵押权未经登记，则该未登记的动产抵押权不得对抗在后取得质权和已经登记之抵押权的善意第三人。本题中，甲的动产抵押未办理登记，应劣后于乙（已办理抵押登记）的抵押权，也劣后于丙的质权。乙（已办理抵押登记）的抵押权优先于丙的质权。故本题惟一正确答案为D选项。

考点26：物权原始取得与继受取得的概念

1．下列哪一选项属于所有权的继受取得？ （08年·卷三·10题） A．甲通过遗嘱继承其兄房屋一间 B．乙的3万元存款得利息1000元 C．丙购来木材后制成椅子一把 D．丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台 【考点】原始取得与继受取得

【解析】①物权的原始取得，指非依他人既存的权利而取得物权。主要包括：（a）添附（加工、附合、混合）；（b）先占；（c）善意取得；（d）收取孳息（天然孳息与法定孳息）；（e）合法建造房屋；（f）生产；（g）没收、征收。②物权的继受取得，指基于他人既存的权利而取得物权。继受取得分两类：（a）移转的继受取得，指就他人的物权依原状而取得。如：通过买卖或赠与受让所有权；通过继承或受遗赠取得物权。（b）创设的继受取得，指在他人的物上设立用益物权或者担保物权。如：在土地所有权上设立土地承包经营权、建设用地使用权、地役权；在动产上设立质权或者抵押权。③本题中：A选项属于移转的继受取得，故A选项正确。B选项为取得法定孳息，属于原始取得，故B选项错误。C选项属于加工，属于原始取得，故C选项错误。D选项属于先占，为原始取得，故D选项错误。

考点27：基于法律行为的不动产物权变动

1．乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？ （07年·卷三·6题）

A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B．合同无效，甲应返还所受领的价款 C．合同有效，甲应继续履行合同

D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失 【考点】基于法律行为的不动产物权变动、区分原则

【解析】①《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本题规定订立基于法律行为的不动产物权变动的区分原

②

①

①②

【答案】A。 【答案】C。

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则。据此，在房屋买卖合同中，没有办理过户登记，房屋所有权不发生转移；但是房屋买卖合同的效力不因未办理过户登记而受影响，只要双方当事人对房屋买卖合同的主要条款达成一致，就应认定买卖合同成立并生效。②本题中，甲、乙的房屋买卖合同已经成立并生效，故A选项错误；B选项错误；C选项正确。同时，甲并不享有法定解除权或约定解除权，甲请求解除合同的请求无事实依据，应予驳回，故D选项错误。

考点28：基于法律行为的动产物权变动

1.方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·8题） A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效 B.如刘某书面同意，则质押合同生效

C.如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效 D.如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金 【考点】指示交付、动产质权的设立

【解析】①《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”据此，设立动产质权的，质权自质物交付时设立。没有交付的，质权不能设立，但不因此影响质押合同的生效（区分原则）。②根据《担保法解释》第87条的规定，设立质权的交付方式，只能采用现实交付、简易交付和指示交付的方式，以占有改定的方式设立质权的，不发生质权设立的效果。③本题考查的是采用指示交付的方式设立质权。指示交付规定在《物权法》第26条。《物权法》第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”④《物权法》是2007年3月16日颁布的。当时的答题依据如下：《担保法解释》第88条规定：“出质人乙间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”须注意：由于《担保法解释》第88条没有体现区分原则，已不符合当今规定，需要修改成“质权自书面通知送达占有人时设立”。⑤《物权法》第213条规定：“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。”故D选项错误。综上，本题惟一正确答案为修正后的C选项。

2.甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·10题） A.乙有权请求甲承担违约责任 B.乙应当向丙要求赔偿损失 C.乙尚未取得货物所有权 D.丁应对甲承担责任

【考点】物权变动、买卖合同的风险负担、合同的相对性、用人单位责任

【解析】①这是一个经典错题，排名第一。迄今为止，约有200名考生与笔者热烈地探讨过此题。②出题人的思路。出题人的思考分为四个层次，层层深入，层层递进。（a）甲向乙出卖动产，根据《物权法》第23条的规定，须完成交付，才发生所有权的移转。（b）甲、乙没有约定交付地点，且货物需要运输，根据《合同法》第141条第二款第（一）项的规定，甲货交第一承运人，即应认定完成了现实交付，所有权发生移转，乙已经取得货物的所有权。据此，C选项错误。（c）甲、乙的买卖合同生效后，由于不可归责于甲、乙的原因（是由于承运人丙的原因）导致货物毁损、灭失，有一个风险承担的问题（即买受人乙是否仍应按照合同的约定支付价款）。适用本题的法律依据是《合同法》第145条。《合同法》第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”据此，风险已经转移，乙应当承担风险。（d）进一步考查《合同法》第149条。《合同法》第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”出题人的意思是，风险由买受人乙承担，但甲没有安全地将货物运送给乙，构成违约，乙有权对甲主张违约责任。③正是在这第四个层次（（d）部分），出题人的观点没有依据。原因有二：（a）若甲、乙代办托运的约定使甲负有“送货上门”的义务，那么，需待甲送货上门，乙接受货物，才能认定完

②

①

①②

【答案】C（C选项没有体现区分原则。若将“质押合同生效”改成“质权设立”，则C选项就正确了。）。 【答案】B（原来的答案为A）。

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成了交付，风险也自此时转移，那么就不可能适用《合同法》第145条的规定了。（b）若甲、乙代办托运的约定并不使甲负有“送货上门”的义务，就应适用《合同法》第141条第二款第（一）项，甲交货的地点就应当是第一承运人（丙）的所在地，只要甲按照约定的数量和质量将货物交付给丙，就完成了现实交付，就全面而适当地履行了合同义务，自然也就没有违约的问题。本题显然应适用第二种情形，甲并无违约行为。故A选项是错误的。④关于B选项。对于B选项，出题人原本要考查合同相对性，由于运输合同是甲、丙签订的，乙不是运输合同的当事人（仅为利益第三人），因此乙不能对丙主张违约责任。这是出题人内心的意思。但为了增加题目的隐蔽性，出题人选择的表述却是“乙应当向丙要求赔偿损失”，而没有采用“乙应当向丙主张违约损害赔偿”。我们知道“赔偿损失”是一个上位概念，包括侵权损害赔偿、违约损害赔偿、缔约过失损害赔偿等。所以，歪打正着的结果就是，我们可以选择B作为正确答案。因为如前所述，甲货交第一承运人丙时，乙已经取得了货物的所有权，现因丙的加害行为导致乙的所有权遭受损害，乙可以所有权遭受损害为由，请求丙承担侵权损害赔偿责任。⑤关于D选项。根据《侵权责任法》第34条第一款的规定，丁属于因执行工作任务致人损害，应当由用人单位丙承担侵权责任，丁不承担责任。丁具有故意或者重大过失的，也不承担连带责任，故D选项错误。

3．甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人？ （08年·卷三·9题） A．甲 B．乙 C．丙 D．丁

【考点】基于法律行为的动产物权变动、交付的概念

【解析】①《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，在动产买卖合同中，交付是动产所有权移转的生效要件。甲先后与乙、丙签订了出售同一幅名画的买卖合同，属于“一物二卖”。因债权具有平等性，同一物上可以并存同一内容的债权，所以，甲与乙的买卖合同以及甲与丙的买卖合同均成立并生效，作为买受人，乙、丙均享有请求甲交付该画并移转所有权的债权请求权，但谁能最终取得该幅画的所有权，要看甲对谁完成了交付。②交付，即占有的移转。交付包括两要素：（a）要有占有的移转（移转直接占有和间接占有均可）；（b）要有交付的合意。即一方愿意移转物的占有，另一方愿意受让物的占有。缺少任何一个要素，即不构成交付。③本题中，甲、丙间亦未尚未完成交付，丙没有取得该画的所有权，故C选项错误。丁自乙处盗走该画，不能取得所有权，D选项错误。④乙诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己，乙虽已取得对该幅画的占有，但因与甲缺乏交付的合意，不能认定甲、乙已经完成了交付，故乙没有取得该画的所有权，所有权仍属于甲。故A选项正确、B选项错误。

4．甲将一辆汽车以15万元卖给乙，乙付清全款，双方约定七日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后，向甲表示愿以18万元购买，甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙，要求判令汽车归己所有，并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属，下列哪一说法是正确的？（10年·卷三·6题） A．归乙所有，甲、丙应赔偿乙的损失 B．归乙所有，乙只能请求甲承担赔偿责任 C．归丙所有，但甲、丙应赔偿乙的损失 D．归丙所有，但丙应赔偿乙的损失 【答案】无答案（公布的答案是A） 【考点】基于法律行为的动产物权变动

【解析】本题也是经典错题。本题的主要问题在于，答题标准与通说不符。①我们首先看出题人的意思。一直以来，出题人认为，在物权变动中，登记的效力分为三种：（a）登记生效主义（《物权法》第9、139、187、226、227、228条）；（b）登记处分主义（《物权法》第31条）；（c）登记对抗主义（《物权法》第24、127、129、158、188、189条）。三种效力之间为并列关系，不属于交叉关系。不仅如此，还进一步认为，在机动车的买卖、赠与合同中，《物权法》第24条采用了意思主义（无须交付行为）并辅之以登记对抗主义的物权变动模式，《物权法》第24条构成《物权法》第23条的例外，并排除《物权法》第23条的适用（《物权法》第23条规定：

①

①

【答案】A。

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“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”）按照出题人的这一思路，甲将汽车出卖给乙时，即使尚未完成汽车的交付，乙亦于买卖合同生效时取得汽车的所有权，但由于乙的汽车所有权没有登记，故其所有权不得对抗善意第三人。此后，甲将汽车出卖给丙并办理过户登记，属于无权处分，由于丙为恶意，因此，丙不能善意取得汽车的所有权。而且，甲、丙的行为导致乙不能及时使用汽车，给汽车的所有权人乙造成了不能使用汽车的经济损失，该汽车不能使用的损失虽属纯粹经损失，但系因甲、丙的共同故意造成，可获得侵权法上的救济，甲、丙应依照《侵权责任法》第8条规定的共同侵权规则承担连带损害赔偿责任。如此，则答案为A选项。②我们再看通说观点。根据通说，基于法律行为的动产物权变动规则中，可以不适用《物权法》第23条的仅限于《物权法》第188、189、226、227、228条规定的情形。除此以外，基于法律行为的动产物权变动（买卖、赠与、动产质押）均须无条件适用《物权法》第23条，没有完成动产交付的，物权变动不能发生。《物权法》第23条和《物权法》第24条是递进关系，而非排斥关系。换言之，在一个机动车买卖合同中，需要同时适用《物权法》第23条和第24条。因此，按照通说观点，在甲、乙的汽车买卖合同中，由于尚未完成汽车的交付（包括观念交付），乙尚未取得汽车的所有权，甲仍然是汽车的所有权人。甲再将汽车出卖给丙并交付，属于有权处分，丙即使是恶意，甲、丙的汽车买卖合同也是有效的。但必须完成交付（采用现实交付、简易交付、指示交付和占有改定中的任何一种均可），才能导致所有权的移转。根据题目交代，甲、丙并未完成汽车的交付，仅给丙办理了过户登记，那么丙是否已经取得了汽车的所有权呢？答案是，依照现行法的规定，难以给出明确答案。故本题并无正确答案。题外话：即使在采用意思主义物权变动模式的法国和日本，此题也没有正确答案。假设在日本，甲、乙签订买卖合同，约定甲将汽车出卖给乙，但一直没有交付汽车。此后，甲又将该车出卖给知情的丙，并交付。按照日本的法律，甲、乙汽车买卖合同生效之时，乙就取得了汽车所有权，无须交付汽车。如此，甲又将汽车出卖给丙，就属于无权处分，但是丙是恶意的，不符合善意取得的构成要件。尽管如此，法律基于利益衡量，仍认定恶意的丙可以取得该汽车的所有权。

5．甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便将挖掘机以48万元的价格出卖给王某，约定由乙公司直接将挖掘机交付给王某，王某首期付款20万元，尾款28万元待收到挖掘机后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘机便死亡。王某临终立遗嘱，其遗产由其子大王和小王继承，遗嘱还指定小王为遗嘱执行人。因大王一直在外地工作，同意王某遗产由小王保管，没有进行遗产分割。在此期间，小王将挖掘机出卖给方某，没有征得大王的同意。 请回答第86—91题。

89．甲公司与王某签订买卖合同之后，王某死亡之前，关于挖掘机所有权人，下列选项正确的是：（12年·卷三·89题） A．甲公司 B．丙公司 C．丁公司 D．王某

【考点】善意取得；指示交付

【解析】①根据《物权法》第106条的规定，善意取得动产所有权的构成要件有五：（a）动产适合善意取得（盗脏、遗失物等占有脱离物原则上不能善意取得）；（b）动产占有人实施了无权处分；（c）受让人主观上为善意（不知占有人实施了无权处分）；（d）受让人以合理的价格受让；（e）已经完成了交付（但以占有改定的方式完成交付的，不发生善意取得的效果）。②乙、丙间的买卖合同以及乙、丁间的买卖合同，均属因乙无权处分订立的买卖合同，但因丙、丁主观上均非善意（他们作为担保人当然知道该挖掘机归甲所有），且一直未完成交付。故丙、丁不能善意取得挖掘机的所有权。③《物权法》第26条规定：“动产物权设立或者转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”这是关于指示交付的规定。④甲是挖掘机的所有权人，甲将该挖掘机出卖给王某，且与王某约定让与甲公司对乙公司的返还请求权以代现实交付，故甲公司与王某已经以指示交付的方式完成了交付，故王某已经取得挖掘机的所有权。综上，本题唯一正确答案为D选项。

①

①

【答案】D。

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