论人身自由

论人身自由权

发布日期：[2009-9-18] 作者：[朱征夫 博士 ] 共阅[1472]次

(本文是朱征夫博士新著《论公民的权利》之第三章论公民的人身自由权。该书是关于公民个人权利的通俗读本。)

人身自由权是公民支配自己的身体的权利。公民的身体为公民自己所有，动静举止由自己决定，不受他人非法限制。

您的人身自由是您的人格权的重要内容。失去身体的自由，也就失去了正常工作和生活的可能。一旦失去正常工作和生活的可能，即便才高八斗、或富可敌国，对本人而言都可能没有了意义，所以说，人身自由权是其他一切自由权利的前提和基础。

第1节 关于自由与限制

3.1.1 法律秩序中的人身自由

我们并不是生活在原始状态的草原上、或丛林中，而是生活在法律秩序之下，我们身体的动静举止从来就不是为所欲为的，而是时刻受到法律的规定、公共利益和他人权利的制约。您有支配和移动自己身体的权利，但国家机关的办公要地或军事禁地，他人的办公处所或私人住宅，并非可以自由出入；您也有举手投足的自由，但在工作中要遵守工作纪律，在操作机器时得遵守操作程序，在体育比赛中也有规定动作和自选动作。因此，我们所说的人身自由权，是法律规定范围内的权利，是个人身体在不损害公共利益和他人合法权益前提下的自由自在的法律形态。

3.1.2 对自由的限制

本文所讨论的“限制”，不是一般意义上的、来自公共利益和他人合法利益的约束，而是来自特定行为直接造成的约束。这种行为可能合法、也可能不合法。其行为的结果，是将他人的身体置于某个狭窄的空间。此种空间，即使不是黑暗潮湿、蚊蝇横飞之处，也通常不是风景优美、令人向往的旅游胜地。限制的直接目的便是让人失去正常活动的可能性，过一种不那么舒适、甚至是非常痛苦的生活，如果我们还可以称之为“生活”的话。

并不是所有的限制人身自由的行为都是不合理的。到目前为此，法学家们还不能反对所有对人身自由的限制。比如，在酷刑被废除、死刑被严格限制以后，自由刑，也就是通过限制人身自由作为对犯罪行为的处罚，在法律中的地位变得更加重要了。因为人身自由是其他自由权利的基础，法律才选择限制犯罪人的人身自由，使犯罪人付出沉重的代价，以此来预防和惩罚犯罪；也因为同样的原因，非法的力量也会通过限制人身自由来实现其非法目的。因此，对法律本身而言，人身自由的限制和保护是两个同样重要的课题。法学家们所反对的，是对人身自由的非法限制，即那些违反法律程序和没有法律依据的限制人身自由的行为。

3.1.3 限制的限度

即使因公共利益的需要而限制公民的人身自由，仍然存在一个度的问题。法律生活是社会生活的反映，因此，衡量法律宽严标准的不是法律本身，而是社会正义，所以，限制的限度和宽严的合理性取决于特定的社会状况和社会安全的需要，通常是乱世用严，治世用宽。可是，一谈到加强社会治安，许多人的习惯思维就是把更多的危害社会治安的人抓起来。问题是，一个稳定的社会最多可以同时关多少比例的人，这个数学试题还没有被法学家们真正解答。可以肯定的是，不可能为了秩序把所有的人都关起来，如果是这样，秩序是有了，可谁来掌管牢门的钥匙呢！何况，人类并不是为秩序而生活，而是为追求幸福而生活的，秩序虽然重要，但只是保证幸福生活的手段，而不可能是生活的目的。

这不是说不对犯罪予以应有打击，而是说不应过分依赖刑罚的作用。如果社会极度贫困，许多人因饥寒而起盗心，光靠刑罚能遏制盗窃犯罪吗？认识到限制人身自由在预防和惩治犯罪中的局限性，我们就应当更多地关注产生犯罪的社会原因。合理地分配公共权力和公共资源，消除贫困，缩小贫富差距，创造公平的竞争环境，促进社会和谐，才是减少和消灭犯罪的根本之策。

第2节 刑事诉讼中的强制措施

刑事诉讼中的强制措施是司法机关为了刑事诉讼顺利进行，依法限制和剥夺犯罪嫌疑人和被告人的人身自由的各种强制方法。按法律规定，有权适用强制措施的主体限于侦查机关、检察机关和审判机关；强制措施的适用对象限于犯罪嫌疑人和被告人，对于诉讼参与人，比如证人，不能适用强制措施；强制措施是预防性措施，不具有惩罚性，主要是为了防止犯罪嫌疑人或被告人进行毁灭证据、伪造证据或者继续犯罪等妨害刑事诉讼的行为；强制措施是临时性措施，司法机关可根据案件的进展予以变更和解除。我国刑事诉讼法规定的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。

3.2.1 拘传

拘传是强制犯罪嫌疑人和被告人到案接受讯问的一种强制措施。它的目的是使犯罪嫌疑人和被告人接受讯问，在讯问结束后应当将被拘传人立即放回。它的方式具有强制性，所以它与传唤不同。传唤是以传票方式通知接受讯问。经过传唤，犯罪嫌疑人和被告人无正当理由不到案时，则使用拘传。一次拘传的时间不超过12小时。

拘传由公安机关、检察机关和审判机关对犯罪嫌疑人和被告人行使，它是刑事诉讼中最轻的一种限制人身自由的强制措施。

3.2.2 取保候审

取保候审是责令犯罪嫌疑人和被告人以提供保证或交纳保证金的方式获得释放的一种强制方法。所谓保证是确保犯罪嫌疑人和被告人在释放期间不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随叫随到。保证的方式分保证人保证和保证金保证。保证人保证靠的是信誉，通过其与犯罪嫌疑人和被告人的关系形成精神上的强制；保证金保证靠的是经济利益，通过交付一定数额的钱款形成对犯罪嫌疑人和被告人经济上的强制，以确保犯罪嫌疑人和被告人遵守刑事诉

讼秩序，随叫随到。两种保证方式不同时使用，只能择其一而用之。取保候审的期限不超过12个月。

取保候审一般适用于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人和被告人，或者虽然可能判处有期徒刑以上刑罚、但采用取保候审后不具有社会危害性的犯罪嫌疑人和被告人。在某些特殊情况下，如应当逮捕的犯罪嫌疑人患有严重疾病、或正在孕期、哺乳期，也可以使用取保候审，但对于累犯、犯罪集团的主犯、危害国家安全犯罪和暴力犯罪的嫌疑人等不采用取保候审。

在取保候审期间，如果被保证的犯罪嫌疑人、被告人未经批准擅自离开所居住的市、县，或在传讯时未及时到案，或干扰证人作证，或有毁灭、伪造证据或者串供行为，属于保证金保证的，将视情节轻重没收保证金的一部分或全部；属于保证人保证的，保证人未及时报告上述行为时，将被处以一定数额的罚款；如果保证人与犯罪嫌疑人、被告人串通并协助逃匿的，保证人将被追究刑事责任；如果逃匿的犯罪嫌疑人、被告人又是附带民事诉讼的被告人的，保证人还应在附带民事诉讼中承担连带赔偿责任。

目前法学界关于改革强制措施的争论，倾向于更严格地限制羁押的方式，更广泛地使用取保候审的方式，特别是保证金保证的方式。反映出市场经济社会中财产的日益重要的地位。人们通过劳动取得财富，但劳动本身就是对人身自由的一种约束。南方某些地区曾经有过“时间就是金钱”的提法，我们虽然不能断言时间就是自由、或自由也是金钱，但也不能否认自由、时间和金钱在某种意义上存在的换算关系。在刑事诉讼中更广泛地使用保证金保证，则是用金钱来担保自由，更充分地发挥财产的强制力。当然，这并不是可以用钱买到犯罪的权利，因为保证金只是保证刑事诉讼程序顺利进行，并不是保证犯罪嫌疑人、被告免受刑事处罚。刑事处罚由审判机关裁决，是否使用过保证金担保对定罪量刑并无影响。

3.2.3 监视居住

监视居住是责令犯罪嫌疑人、被告人不得擅自离开住所并对其活动进行监视的强制方法。监视居住的适用范围与取保候审相同，通常在犯罪嫌疑人、被告人既提不出保证人、又交不起保证金，无法取保候审时，才采用监视居住。监视居住由公安机关执行，期限不超过六个月。在发现不应当追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任时，监视居住应予撤销。

3.2.4 拘留

拘留是在紧急情况下临时剥夺现行犯或者重大嫌疑人的人身自由的强制措施。 所谓紧急情况，是指犯罪嫌疑人正在进行犯罪的；由被害人或者其目击证人指认犯罪的；在犯罪后企图自杀、逃跑、或者在逃的；有毁灭、伪造证据或者串供可能的，等等。所谓临时，是指拘留的期限较短，会随着诉讼的进展而变更，或者转为逮捕，或者转为取保候审或监视居住，或者予以释放。

拘留一般由公安机关决定和执行，检察机关在自行侦查的案件中也有权决定在特定情况下拘留犯罪嫌疑人。拘留期限一般不超过10日，重大、复杂案件不超过14日，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑人的拘留期限不超过37日。拘留的羁押期限可以折抵刑期。

3.2.5 逮捕

逮捕，是对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚、采取取保候审或监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，依法剥夺其人身自由，将其羁押的一种强制措施。

适用逮捕应具备证据条件、罪责条件和社会危险性条件。逮捕的证据条件，是有证据证明犯罪事实的存在，即不仅有证据证明犯罪事实的发生，而且证明犯罪事实为犯罪嫌疑人实施，并且证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已部分查证属实；逮捕的罪责条件，是可能判有期徒刑以上刑罚。如果只可能判处管制、拘役或独立适用附加刑，则不采用逮捕；逮捕的社会危险性条件，是采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性。犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，需要从案件的性质，犯罪嫌疑人、被告人自身情况和案件的其他情况综合衡量。

逮捕是刑事诉讼中最严厉的一种强制措施。通常由检察机关决定，由公安机关执行。审判机关在特定情况下也可决定逮捕并交由公安机关执行。对人大代表的逮捕决定，应按规定的程序报请许可。执行逮捕应向被逮捕人出示《逮捕证》，宣布逮捕并责令其在《逮捕证》上签字或按手印，并注明时间。

逮捕后，除发现不应追究刑事责任或变更强制措施的以外，对被逮捕人的羁押期间要到审判机关的判决生效为止。

3.2.6 强制措施下的无罪推定

无罪推定，是指犯罪嫌疑人或被告人在经审判机关依法定程序作出有罪的生效判决之前，应当假定其为无罪。也就是说，虽然犯罪嫌疑人有犯罪的嫌疑，或已经被提起刑事控诉，即使已被采取强制措施限制或剥夺了人身自由，在法院确认有罪之前，应当假定犯罪嫌疑人是无罪的，不能视他为罪犯。除人身自由因强制措施受到限制或剥夺外，其合法权益均应受到尊重。无罪推定是我国刑事诉讼法的一项重要原则。

3.2.6.1 关于控方举证

无罪推定原则的一项重要内容就是控方举证，即由指控方来证明被告人是有罪的，并承担相应的举证责任，而不是由被告人来证明自己有罪或无罪。被告人没有举证责任。在我国的刑事诉讼活动中，公诉案件的证明责任由检察人员承担；自诉案件的证明责任由自诉人承担，任何人无权要求被告拿出证据证明自己有罪或无罪。

古代中国的刑法制度长期因袭“有罪推定”的传统，刑讯逼供是常用的调查手段。拿住人犯，不问青红皂白，痛打一顿再说。甚至上刑具，逼其承认自己犯了罪，或者拿出证据证明自己没犯罪。虽尚未判决，早已当罪犯对待。等到终于证明自己清白，人已被折磨得死去活来。秦皇汉武唐宗宋祖虽多有圣明，却受历史的局限而从未圣明到在法律中把人当人看。小民保住小命已是三生有幸，哪敢奢望什么做人的尊严！

3.2.6.2 关于疑罪从无

按无罪推定原则，当控诉方提出的证据不足以认定被告人有罪时，应当作无罪处理。实践中，经常会遇到有罪证据和无罪证据共存的情况，也就是既没有充分证据证明被告人有罪，又不能排除被告人的犯罪嫌疑。有时候，有罪证据和无罪证据甚至势均力敌，致致办案人员想判则难下决心，想放又不甘心，此时，按疑罪从无原则的要求，如果没有充分证据证明被告有罪，就应赶紧放人。

您可能会问：这不是要放走坏人吗？不错，疑罪从无原则肯定会放走坏人。由于犯罪过程因时过境迁通常难以在法律上还原，又由于证据的认定需要经过严格的法律程序，很多真正的犯罪分子可能会因为疑罪从无而逍遥法外，这些犯罪分子会因逍遥法外而继续危害社会。可是，另一方面，如果我们“疑罪从有”，即在有罪证据和无罪证据共存时、在没有充分证据的情况下判被告人有罪，这样又肯定会冤枉许多无辜的人。一边是因实施犯罪而危害社会的人，一边是因冤枉无辜而危害社会的制度。用个人力量去危害社会的人，比之用公共权力和公共资源去危害社会的制度，谁的危害性更大不是很明白吗？所谓宁愿放纵坏人、也不冤枉好人，就是这个道理。再说，如果犯罪分子继续实施犯罪活动，总有可能留下蛛丝马迹，将其绳之以法也是迟早的事儿，故所谓“放纵”，实际上是维护公民权权的权宜之计。

3.2.6.3 关于沉默权

既然被告对自己的指控不承担举证责任，被告就有权保持沉默，这是无罪推定原则的必然结果。许多国家的法律对沉默权有明确规定，如美国宪法就规定任何人都不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪。其司法判例还确定了米兰达规则，要求执法人员在采取羁押措施时，必须告知被羁押人有权保持沉默和有权不回答问题。日本宪法也规定不得强迫任何人作不利于己的供述。《公民权利和政治权利国际公约》也规定刑事被告人有“不被强迫作不利于自己的证言或不被强迫承认犯罪”的权利。我国的刑事诉讼法虽然规定了无罪推定原则，但并未明确犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。

仔细分析，您会发现沉默权与我们过去长期实行的“坦白从宽、抗拒从严”的政策在司法理念上的区别，前者强调保护人权，后者强调打击犯罪，由此可见，沉默权的引入仍需法学界加倍努力。不过，近几年司法部门关于“零口供”实践已作了非常有益的探索，即在追究犯罪嫌疑人的刑事责任时基本不依赖口供，凭其他物证、书证等证据定罪。关于沉默权，本书在言论自由权部分还有进一步探讨。

3.2.7 超期羁押问题

超期羁押，是指司法机关对犯罪嫌疑人或被告人采取了拘留和逮捕的强制措施，在经过了法律规定的期限后继续关押的行为。

3.2.7.1 羁押的期限

以刑事拘留为例，法律规定拘留的期限一般不超过10日，案件重大、复杂的不超过14日，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑人的拘留期限，不超过37日。超过这个期限。既未转为逮捕，又不放人的，就是超期羁押。

再比如逮捕，法律虽然未规定逮捕的期限，但对侦查、起诉和审判的期限有明确规定。关于侦查，法律规定对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。如果情况特殊，可以报请省、自治区、直辖市人民检察院、或通过最高人民检察院报请全国人大常委会批准延期。退回补充侦查的，应当在一个月内补充侦查完毕。补充侦查，以两次为限。关于起诉，人民检察院对移送起诉的案件，应当在一个月内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。关于审判，人民法院应当在受理以后一个月内宣判，至迟不超过一个半月，特殊情形，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或决定，可以再延长一个月。二审的期限，与一审相当。

根据上述规定估计，一般案件在从逮捕到二审判决的期间为6个月左右，重大、复杂的案件最多20个月左右，超过这个期限，或虽在期限之内，但未按程序报请批准延期的，就应属于超期羁押。

3.2.7.2 张东身的故事

张东身是邯郸四中的老师，2000年6月23日早晨，他和妻子被一阵急促的敲门声惊醒，有人告诉他，他班里的学生张丽娟被人杀死在女生宿舍。他急忙跑到女生宿舍，看到背上有血的张丽娟，于是赶忙找来校长一起打110报警。经过公安机关检验，张丽娟被他人用锐器扎了三刀，导致出血性休克死亡。

7月4日早晨，一直配合刑警队工作了12天的张东身被带到公安机关，公安机关认定他就是杀人嫌犯。按张东身的控诉，他7月4日被迫从早一直跪到天黑，脑袋里一片空白，实在受不了了，就先承认了吧！于是，“6.23”邯郸四中初三女生被杀案宣告破案，张东身开始了他的被羁押的生活。

在看守所里，随着时间一天天过去，张东身出看守所的希望一次次破灭，他逐渐绝望，多次想到自杀，以死来解脱自己。您知道他凭什么能活下来吗？一天，同监的疑犯告诉他一个消息，这个疑犯在被押出去提讯的时候，无意中听到警察打手机，说某地又发生了一起凶杀案，打手机的警察说一定要把证据搞死，别像四中那个案子似的证据不足弄得骑虎难下。这一消息给了他新的希望，警方知道对他的指控证据不足。于是他开始写申诉材料。被羁押11个月后，他首次见到家人为他请的律师，知道了妻子还相信他，亲人没有抛弃他，他再次增加了活下去的勇气，但从2001年5月16日到2003年4月，两年里没有办案人员找过他。

2003年中，全国范围内刮起了“清超风暴”，张东身的案件被列入司法机关的日程。2003年9月5日，邯郸市中级人民法院以事实不清、证据不足驳回了检察机关对张东身的指控，判决张东身无罪。当他脱下脚镣扶着墙走出看守所时，看到前来接他的大哥和妻子。亲人相见哭成一团。到此时，张东身已被羁押1170天。

3年多的被羁押生活，张东身从一个26岁的风华正茂的年轻人，变成了一个反应迟钝、体弱多病的人；老母亲也在被抓两年后连病带急去世了；妻子几十次到省城和北京上访，为上访和请律师卖了家里的房产和家具，家里还背着十几万元的债务。

2004年8月，张东身在律师的帮助下向邯郸县人民检察院递交了《刑事赔偿申请书》，要求国家赔偿医药费、误工费、扣发工资等23万余元，同时要求消除影响、恢复名誉、赔

礼道歉并支付精神损失费100万元。[参见“张东身－1170天被羁押生活后重获自由”，《北京青年报》2004年12月30日版，以及《燕赵晚报》2004年8月13日版]。

张东身放了，可真正的凶手在哪里呢？是啊！这是一个问题，但这是另一个问题。凶手要找，但要找的是真正的凶手，是有充分证据支持的凶手，不能因为真正的凶手没找到就把张东身关着。退一步讲，即使张东身是事实上的凶手，如果没有证据支持，客观事实就不能成为法律上可以认定的事实，最后的结果也只能放人。

3.2.7.3 超期羁押的原因

张东身的遭遇只是众多超期羁押案件之一。据统计，从97年到2003年“清超风暴”开始前，全国的超期羁押案累计达299291人次，其中广西玉林农民谢洪武，竟被超期羁押达28年之久！公民的人身自由权被如此侵害，实在令人悚目惊心。

究其因由，司法理念上的“重实体、轻程序、重打击、轻保护”是首要原因。过去只强调打击违法犯罪，却没有注意或较少注意保护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，案件还未判决，就已经假定有罪，或当作罪犯对待，把羁押当成了处罚手段。

其次是刑讯逼供和过份依赖口供的破案方式。像张东身那样，虽然没有直接殴打，但迫其从早到晚跪在地上已经是变相的刑讯逼供，如此屈打成招，然后迫不及待地宣布已经破案，有时候还开新闻发布会搞立功受奖，一旦发生翻供，又找不到其他证据支持，必然是进退两难。至此检察机关不愿起诉，公安机关不愿放人，只好僵持下去，案件一拖再拖。

还有，我国刑事诉讼法没有独立的羁押期限的规定，如逮捕就没有期限的规定，羁押期限与办案期限混为一体，案件办多长，羁押的期限就是多长，遇到重大疑难案件，就只好一直羁押下去，不仅办案人员压力大，也容易造成超期羁押。

此外，案件多，办案力量相对不足，核押制度不落实以及法律文书送达不及时，现有的监视居住、取保候审制度未得到有效适用等都是造成超期羁押的原因。

3.2.7.4 治理超期羁押的对策

“治超风暴”让我们对超期羁押的严重性和普遍性有了更全面的认识。超期羁押不仅侵害公民的合法权益，还迟延了对犯罪行为的及时惩治，损害了司法机关的形象。由于案件久拖不决，被害人及其亲属、犯罪嫌疑人或被告人的亲友必然会对案件的公正处理产生怀疑，只好到处打探消息，或者频频上访、上告，甚至煽动闹事，本可及时了结的案件却成了社会不稳定因素，造成社会矛盾积聚，影响社会和谐。

如何从根本上解决 “超期羁押”，专家们提出了各种各样的对策，如强化程序公正和实体公正并重、打击犯罪和保护人权并重的司法理念；严禁刑讯逼供，建立证据排除规则，即对刑讯逼供所取得的证据不予采信；借鉴国外的保释制度，或更广泛地适用我国现行的取保候审制度；以法律形式规定独立于办案期限的羁押期限；对于超期羁押，按非法拘禁罪追究办案责任人的刑事责任，等等。

第3节 限制和剥夺人身自由的刑罚手段

刑罚是限制和剥夺犯罪人某种权益的强制性惩罚方法。刑罚由国家最高权力机关在刑法中规定，由国家审判机关依刑事诉讼程序对犯罪人裁决适用，由特定的国家机关强制执行。

有刑罚，是因为有犯罪。犯罪给他人和社会造成损失和痛苦，要防止和惩罚犯罪，就应当使犯罪人遭受相应的损失和痛苦。犯罪产生刑罚，刑罚抑制犯罪，它们对立统一，相反相成。哲学家说，犯罪是对法律的否定，刑罚是对犯罪的否定。否定之否定的结果，是社会回复到法律所规定的状态。

刑罚的方法，有生命刑、自由刑、财产刑和资格刑等。生命刑是以剥夺生命为处罚手段，如死刑；财产刑是以剥夺财产为处罚手段，如罚金；资格刑是以剥夺某种资格为处罚手段，如剥夺政治权利；自由刑是以限制和剥夺人身自由为处罚手段，它包括：

3.3.1 管制

管制是对犯罪人不予关押，但限制自由，监督改造的刑罚方法。它为我国所独创，是一种开放型刑罚手段，即不是将犯罪人羁押在特定的场所和设施之内，而是在不影响犯罪人工作和家庭生活的条件下，对相关自由权利加以限制。如未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。在人身自由的限制方面，需要按规定报告活动情况；遵守关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应报经执行机关批准。

管制由公安机关执行，与群众监督改造相结合。期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时，期限不超过三年。管制的期限从法院判决执行之日起计算。判决执行前已经羁押的，羁押一日折抵刑期二日。

3.3.2 拘役

拘役是短期剥夺犯罪人的人身自由、就近实行劳动改造的刑罚方法。这里的“短期”，是指拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时最长不超过1年；所谓“就近”，是将犯罪人放在辖区内拘役所执行，没有设立拘役所，则放在离犯罪人所在地较近的监狱执行，如果犯罪人所在地附近没有监狱，则放在看守所执行。对在监狱或看守所执行拘役的犯罪人，实行单独羁押和管理，并创造条件使其参加劳动。

拘役由公安机关执行。刑期从判决执行之日起计算，判决执行前已有羁押的，羁押一日折抵刑期一日。拘役执行期间，犯罪人每月可有一至两天回家与家人团聚。

3.3.3 有期徒刑

有期徒刑是在一定期内剥夺犯罪人的人身自由，强迫其劳动以接受教育改造的刑罚方法。有期徒刑在监狱或少年犯管教所执行，少年犯管教所关押14周岁以上不满18周岁的少年犯罪人。执行期间，强迫有劳动能力的犯罪人在武装警戒下参加劳动，劳动的场所、形式、时间由执行机关安排，不得自由选择。

有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚时最高不超过20年。刑期从判决执行之日起计算，判决执行前已经羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

3.3.4 无期徒刑

无期徒刑即剥夺犯罪人的终身自由、强迫其参加劳动和接受教育改造的刑罚方法。在强制劳动和教育改造方面，无期徒刑与有期徒刑并无明显差异。差异主要在徒刑的期限方面，“无期”是无期限地关押，犯罪人被终生剥夺人身自由。但这并不意味着被判处无期徒刑的犯罪人永无再生之路，刑法关于减刑、假释或特赦的规定可使许多被判处无期徒刑、但经过教育改造的人重新回到社会。

无期徒刑因徒刑无期限可言，已经羁押的期限不存在折抵刑期的问题。被判处无期徒刑的犯罪人，必须附加剥夺政治权利终身。

在已经废除死刑的国家，无期徒刑，或叫终生监禁，成为最普遍的取代死刑的刑罚方法。在我国法学界关于死刑存废的辩论中，无期徒刑可否取代死刑的问题，是死刑可否废除的核心问题。

第4节 限制人身自由的行政处罚─行政拘留

行政拘留是对一般违法行为人实施的、短期内限制其人身自由的行政处罚。

行政拘留与刑事拘留有本质的不同。刑事拘留是为了保障刑事诉讼的正常进行本身是一种诉讼行为，不具有惩罚性，行政拘留是为了对尚未构成犯罪的违法行为施以制裁，本身是一种行政处罚方式，具有惩罚性。刑事拘留针对现行犯或重大犯罪嫌疑人实施，其行为已有违反刑事法律的犯罪嫌疑，但是否构成犯罪尚待经过法院认定；行政拘留针对一般违法行为人实施，如违犯治安管理法律的人，其行为已经由行政机关认定违反行政法律，但没有犯罪嫌疑。刑事拘留依据刑事诉讼法律采用；行政拘留依据行政处罚法律采用。刑事拘留由公安机关和检察机关决定，由公安机关执行；行政拘留由公安机关决定和执行。

行政拘留的期限为1日至15日，有两种以上行政违法行为被分别处以行政拘留的，在合并执行时，最长不超过30日。

第5节 民事诉讼中的强制措施─民事拘留

民事拘留是对严重妨碍民事诉讼程序的诉讼参与人或其他人采用的、限制其人身自由的排除性措施。所谓“排除”，是指法院控制和消灭对民事诉讼程序的严重妨碍行为，如哄闹、冲击法庭，辱骂、殴打审判人员，隐藏或者转移被查封或扣押的财产。有些妨碍民事诉讼的行为可能严重到需要追究刑事责任，但对那些性质严重却又不足以追究刑事责任的行为，则需要采取民事诉讼强制措施，如罚款、拘留，所以，民事拘留虽然是一种排除性措施，仍难免有司法处罚的性质，可它又不是严格意义上的处罚，因为按民事诉讼法的规定，被拘留人在被拘留后承认和改正错误的，法院可以提前解除拘留。

民事拘留，由法院决定和执行，期限为15日以下。

第6节 限制人身自由的调查方法─留置盘问

留置盘问是指公安警察将有违法犯罪嫌疑的人带到公安机关进行调查的行政执法方法。留置盘问相对当场盘问而言，在发现违法犯罪嫌疑人时，公安警察在出示证件后，可以当场盘问和检查，如果发现嫌疑人被指控有犯罪行为，或有现场作案嫌疑，或有作案嫌疑且身份不明，或者携带的物品可能是赃物的，可以将嫌疑人带到公安机关继续调查。

按人民警察法的规定，对被盘问人留置的时间不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的，应该立即放人。经过留置盘问，公安机关认为需要对被盘问人采取拘留或者其他强制措施的，应当在上述期间内作出决定，在上述期间内不能作出决定的，应当立即放人。

留置盘问不是刑事强制措施，却在某些方面更甚于刑事强制措施。比如在时间上，拘传只能十二小时，不能以连续拘传的方式搞变相拘禁，而留置盘问的时间是24小时和48小时，比拘传的时间长；在方式上，拘传时不能对被拘传人进行关押，而留置盘问通常将被盘问人关押在留置盘问室（通常叫小黑屋），比拘传更严厉；在审批程序上，拘传和拘留都需要县级以上公安机关负责人批准，而留置盘问在公安警察出示证件后即可进行，比拘传和拘留在程序上的要求更低，更有主观随意性。

留置盘问是法律为维护公共利益而赋予公安警察的一种强制调查权。事实上，作为一种行政强制措施，留置盘问能帮助公安警察有效应对突发事件，抓捕现行犯和在逃犯，但考虑到它的灵活性和主观随意性更容易给公民人身权造成损害，法律专家们十分关注对留置盘问的法律约束。他们有的主张将留置盘问纳入刑事诉讼范畴，一方面使留置盘问接受检察机关的刑事检察监督，另一方面将留置盘问的时间视为“羁押”以便折抵刑期；有的主张强化行政复议、行政诉讼和国家赔偿程序，以对错误的留置盘问的受害人提供充分的法律救济；有的学者还主张将违法留置视为非法拘禁，由违法留置的行为人承担非法拘禁的刑事责任，等等。

第7节 扭送

按照刑事诉讼法规定，对正在实行犯罪或者在犯罪后被发现的、通缉在案的、越狱逃跑的、或正在被追捕的犯罪嫌疑人或者犯罪分子，任何公民都可以立即扭送司法机关处理。这里的“扭”字，是一种控制人的臂膀或将其反剪在背后的动作，这个动作通常可以使坏人失去用手或臂进行反抗的能力。但光有“扭”不行，还必须要“送”，就是即时送交司法机关依法处理。抓住小偷，先痛打一顿，虽然解气，但并不合法，因为法律除了授权公民正当防卫外，并未授权任何公民私下执法，所以，必须送往司法机关。“扭”的目的是为了“送”，“送”赋予“扭”以合法性，但没有“扭”，也无法“送”，故“扭”“送”二字，相互依存，不可或缺。

犯罪分子在被发现后一般不会束手就擒，所以扭送通常是与犯罪分子激烈搏斗之后的结果。广大群众敢于与犯罪分子作斗争，会对犯罪分子形成强大的威慑力量。但盲目的见义勇为可能会增加无谓的牺牲，与犯罪分子周旋，既要斗勇，也要斗智。碰到手持凶器的亡命之徒，如果您既没有把握制服他，又不甘心作旁观者，最好的选择应当是报警或帮助呼救。所以，法律虽然授予您“扭送”的权利，您却千万要量力而行使之。正因为如此，在实践中行使扭送权的通常不是普通公民，而是有特定职责的小区保安、民兵或治安联防队员。

扭送是否为一种强制措施？理论界仍有争论。说它是强制措施，却不是国家机关所为；说它不是强制措施，却可以合法限制犯罪嫌疑人或犯罪分子的人身自由。不过，关于性质的争论并不影响扭送权的行使。扭送涉及到被扭送人的人身自由的限制，错误地扭送是一种侵

权行为，行为人个人须承担侵权责任，而不像错误实施的强制措施，可以由国家承担赔偿责任。好在正在实施犯罪的犯罪嫌疑人和经过博斗制服的犯罪分子较易辨认，一般不会发生扭送错误。即使发生扭送错误，错误扭送的被害人也因扭送时间较短损失不大，或为群众见义勇为的精神所感动，或因证明自己清白无辜已是万幸，未见有提出侵权赔偿之请求者。

第8节 被废除的收容遣送制度 3.8.1 渊源

收容遣送包含收容和遣送两个内容。收容是收留并提供救济；遣送则是送回原籍。从字面上看，收容遣送颇似帮助流浪人员提供衣食住行的一种社会福利。但因收容遣送不问相对人的主观意愿，同意也好，不同意也罢，总是要收容和遣送的，于是，一个本来是社会福利的制度却成了限制公民人身自由的强制方法。这个制度开始于上个世纪50年代初，当时的对象主要是内战留下的散兵游勇和生活无着的流浪、乞讨人员。1966年11月，中共中央批转公安机关《关于制止人口自由流动的报告》，决定在大中城市设立“收容遣送站”，将盲目流入城市的人员进行收容并遣送回原籍所在地。1982年5月，国务院发布了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，将收容遣送的对象规定为（一）家居农村流入城市乞讨的，（二）城市居民中流浪街头乞讨的，（三）其他露宿街头生活无着的。根据此办法，民政部和公安部还制定了实施细则，对收容遣送站的设置，被收容人员的管理，收容遣送经费的使用，对口省、市之间的遣送、接收和被收容人员的安置工作，以及被收容人员的各项权利的保护都有明确规定。至此，收容遣送的对象一直被严格限制为流浪乞讨人员。到1991年，国务院出台了《关于收容遣送人员改革问题的意见》，将收容遣送的对象扩大到“三无人员”，即无合法证件，无固定住所和无稳定收入的人员。收容遣送的对象扩大使这个制度本身明显失去了正当性。在实践中，收容部门为利益所驱动擅自收容、然后要胁被收容人员及其亲友拿钱赎身的事例时有发生。收容制度成为一些人非法敛财的机器，这背后，是众多无辜的人的血和泪。1999年，在怀化开往深圳的604次列车上，一位湖南籍姑娘因为没有买车票和携带身份证，被乘警用绳索捆绑达5个多小时，因不堪忍受凌辱，姑娘从高速行驶的火车上跳窗身亡。经调查，乘警与收容所有约定，一旦发现无票、无身份证的人员，就由乘警交给收容所，每交来一人，乘警可以获得200元的“工作经费”。2000年12月，北京警方在石景山的“金宝酒家”解救出十几名被强迫卖淫的姑娘，她们都是酒店老板从江苏徐州收容所买来的[参见“谁能置身事外？”中评网，法律生存，每周话题]就这样，收容范围的扩大，收容程序的随意性以及在实践中被恶意利用的事实，使一个原本为救助社会弱者、历史上也曾经为维护社会秩序作出过贡献的制度，逐渐沦落为践踏公民合法权利的恶法。

3.8.2 孙志刚事件

孙志刚是从湖北到广州打工的年青人，他于2001年从武汉科技学院艺术专业结业，2003年2月24日受聘于广州达奇服装有限公司。3月17日晚10时左右，他在去住所附近的网吧的路上，被天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问，因未带任何证件，被当作“三无人员”送到天河区公安分局收容待遣所，后转送到广州市收容遣送中转站。3月18日晚，他因病被送到收容人员救治站诊治，3月20日，孙志刚身亡。中山医科大学法医鉴定中心

对尸体解剖后认定，孙因大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。经调查，孙是被同室的收容人员在护工乔燕芹等人的唆使下轮流殴打致死。

事件经新闻媒体披露后使众人震惊；一个大学毕业生，一个南下打工寻梦的年青人，一个鲜活的生命，就这样消逝了。生命如此脆弱，邪恶的势力如此残忍！面对国家机器，个体的抗争是如此地无能为力！事件让许多父母感到揪心：谁家的孩子不出外打工？事件让许多年轻人感到伤痛：哪个年轻人没有梦想？事件还使许多有识之士感到愤怒：所有发生在孙志刚身上的事，都有可能在我们每一个人身上发生！

人们在问：不是说只收容“三无”人员吗？孙志刚是有工作单位，有固定住所和有稳定收入的，为什么要把他收容？如果说他没有暂住证，他刚来广州不到一个月，为了找工作糊口，哪有功夫去办暂住证？再说，没有暂住证就可以收容吗？这是哪条法律规定的？还有，既然都是共和国的公民，凭什么要求其中一部分人办理暂住证？再说，即使是“三无”人员，他们也是受国家法律保护的公民，他们也有自己的权利和尊严，怎能如此轻易地被抓，被打，被置于死地？我们当中的任何人，除非有司机或警卫跟随，如果您在街上散步，一场突如其来的雨让您失去了平时的形状，如果碰巧您没有携带证件，您不就和孙志刚一样成了“三无”人员了吗？如果这时有警察向您走过来??天哪，这太可怕了！这是我们自己的国家吗？我们还算得上是这个国家的主人了吗？这种生活称得上是和平的生活吗？

在庆幸自己还活着、暂时还没有被收容之余，人们开始全面审视收容遣送制度。因为没有严格的程序约束，恶警在决定收容时经常擅用职权；因为收容遣送过程的管理漏洞，被收容人员的健康权和生命权没有有效保障；因为擅自收容有利可图，收容遣送实际上被当作非法榨取钱财的工具；因为包含了限制人身自由和强制劳动，收容遣送成为对被收容人员的一种处罚；因为收容对象扩大到“三无人员”，它直接威胁到这个国家上亿流动人员的人身权利和迁徙自由；因为这个制度未经国家最高权力机关以“法律”的方式确认，它的限制人身自由的内容与宪法相抵触，毫无疑问，收容已经为法律所不容，收容遣送制度已经成为恶法，并且是无可救药的恶法。

3.8.3 恶法的废除

人们义愤难平。孙志刚之死为全社会带来权利的觉醒。报纸上、互联网上充满了对孙志刚的命运的惋惜和同情，以及对恶行和恶法的声讨。有人向全国人大常委会提出建议，请求对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查。2003年6月，国务院发布《城市流浪乞讨人员救助管理办法》，同时宣布废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，收容遣送被自愿救助所取代。就这样，孙志刚的身份和命运，新闻媒体的公开披露和跟踪报道，社会各界的密切关注，法学界有识之士的呼吁，政治家的果断决策，共同为这部恶法敲响了丧钟。

3.8.4 恶法终结之后

个人之不幸带来亿万人之大幸，孙志刚的名字将会永远留在这个国家的民权史上，并且是留在最悲怆动人的那一页。如今，残害孙志刚的凶手均已受到法律的严惩，对事件承担领导责任的人也已分别受到处罚，再也没有了收容遣送，可怜的兄弟大约可以含笑于九泉之下了。九泉之下，本来就不需要暂住证，本来所有人都是“三无”人员，所以大约也没有收容

和遣送。如今，收容遣送虽然废除了，但自由还不能欢呼胜利，因为产生收容遣送的文化原因和制度原因仍然存在，仍然需要众人不断努力。善良的人们所期盼的是，制度更替的力量应当来自社会的普遍理性，而不应当来自个人的悲惨遭遇。

第9节 有争议的劳动教养制度

劳动教养是通过强制劳动，对有违法行为的人进行教育的一种行政处罚。关于劳动教养制度的争议主要集中在法律依据和决定程序两个方面，因为强制劳动是要限制人身自由的，这就涉及到一项限制人身自由的制度是否有宪法依据的问题；因为对违法行为的处罚需要首先对违法进行认定，这就涉及到认定违法行为的程序是否正当的问题。

3.9.1 劳动教养制度作为一种处罚

我们可以从劳动教养制度的发展来考察这项制度在性质上的变化。1957年8月全国人民代表大会常务委员会批准了国务院提交的《关于劳动教养问题的决定》，按照该决定，劳动教养的对象是，不务正业，有流氓行为或者不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理，屡教不改的；罪行轻微，不追究刑事责任的人，受到开除处分，无生活出路的；有劳动能力，但拒绝劳动或者破坏纪律，妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。可见，早期的劳动教养，既针对有轻微违法行为的人，也针对生活无着落的人和品质有缺陷的人，因此，它既是一种处罚手段，也是一种安置就业措施和品德教育方法。

后来，劳动教养制度几经补充和修改。到1982年1月国务院转发公安部《劳动教养制度试行办法》时，劳动教养的对象已经被调整为：罪行轻微，不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安、不够刑事处分的；有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序，工作秩序，教学科研和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。可见，此时的劳动教养已经完全没有安置就业和品德教育的内容，而主要是对轻微违法行为的处罚手段了。

3.9.2 劳动教养制度的法律依据问题

3.9.2.1 宪法依据问题

我们知道，宪法之所以被叫作根本大法，是因为宪法规定国家的基本政治制度和法律制度。任何一项法律，如果没有宪法上的依据，它就是不合法的，不论它的内容和目的是否有合理性。因此，考察劳动教养制度的法律依据，首先需要对照宪法的规定。

立法法是规范我国各公共权力机关的立法活动的宪法性文件。其第七条规定只有全国人民代表大会及其常务委员会才有权制定法律。同时，其第八条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。

立法法所说的“法律”是狭义的，与广义的法律有很大不同。广义的法律包括以国家强制力来保障实施的所有规范性文件，不仅包括全国人大制定的法律，还包括国务院制定的行政法规、地方人大制定的地方法规，其他行政部门制定的行政规章，法院、检察院颁布的司法解释，等等。立法法所说的“法律”取更严格的定义，它由全国人大制定，履行了全体人大代表过半数通过的程序，并且名字叫作“法”，如刑法、民法、行政处罚法。与此标准相对照，1957年的《关于劳动教养问题的决定》是由国务院提交，全国人大常委会批准；1982年的《劳动教养试行办法》由公安部制定，国务院转发，它们都不属于立法法规定的“法律”的范围，因此，它们关于通过强制劳动进行教育改造，即限制公民人身自由的规定直接与立法法的要求相违背。

当然，我们不能说劳动教养制度一开始就是违宪的，因为在这个制度产生的时候，宪法对各公共权力机关的立法活动并没有明确规定。由于《立法法》是2000年3月由全国人大通过的，在此之前劳动教养制度已经存在，因此，我们只能说劳动教养制度是随着国家法治的完善而变为与宪法相抵触的。

3.9.2.2 行政处罚法律依据问题

对公民进行劳动教养的决定由劳动教养委员会作出。劳动教养委员会按规定由公安、劳动和教育等行政部门派人组成，在公安部门的主导下开展工作，所以劳动教养委员会属于行政机关性质，其作出的劳动教养的决定是行政机关的具体行政行为，实践中不服劳动教养决定的，可以依行政诉讼法向法院提起行政诉讼。也就是说，在行政诉讼中是把劳动教养作为具体行政行为对待的。很显然，劳动教养不仅是一种处罚，而且是一种行政处罚。

但是，《行政处罚法》里面并没有规定劳动教养，比如，没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；拘留；法律、行政法规规定其他行政处罚，没有包括劳动教养。不仅如此，《行政处罚法》第九条还规定限制人身自由的行政处罚只能由法律规定；第十条规定行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

但劳动教养制度既不是法律，又限制公民人身自由，这样，它不仅与宪法相抵触，其作为行政处罚的方式在行政处罚法中也找不到立足之地了。

3.9.3 劳动教养的期间

劳动教养的期间被规定为1到3年，相比之下，管制的期限是3个月以上2年以下，拘役的期限是1个月以上6个月以下，就限制人身自由而言，劳动教养比管制、拘役更严厉。可是，管制和拘役是针对犯罪行为的刑罚方法，劳动教养是针对轻微违法行为的行政处罚，如此说来，有人可能宁愿因犯罪而被管制或拘役，而不愿因轻微违法行为而被劳动教养。由于较严重的违法行为受到较轻的处罚，较轻的违法行为受到较重的处罚，法律处罚的秩序被劳动教养给打乱了。

3.9.4 劳动教养的决定程序

劳动教养制度是基于公民违法的事实而对公民适用强制劳动教育的处罚，但对违法事实的认定，以及对劳教期限的适用，现有规定均没有严格的程序约束。公民是否违法，以及在1到3年的期间内适用何种期限，全凭劳动教养委员会的主观意志。

由于没有法律规定，我们只能以法理和事物的常理来判断这样做是否合理了，因为法律来源于法理，法理来源于事理，常理上说不通的东西，在法理上也是说不通的，比如在劳教的决定程序中：

① 没有居中裁决：既然要证明公民违法事实的存在，就需要有人提出指控证据，有人进行反驳和辩护，有人站在中立的立场上进行裁决，这样才会有相对公正的结论。但在劳教的决定程序中，劳动教养委员会既是指控方，又是裁决人，不论劳动教养委员会的人是多么精通法律或老成练达，现有的制度并没有赋予他们中立的地位。连中立的地位都没有，谁会相信他们的决定是公正的决定呢？

不错，对其它行政违法行为，行政机关也是采取同样的方式决定行政处罚的，但是，与劳动教养不同，其它行政处罚的相对人并没有失去人身自由，他们比较容易获得亲友和律师的帮助，因而也比较容易通过行政复议或行政诉讼取得法律救济；而在劳动教养的处罚中，相对人通常已被先行羁押，已失去人身自由，与亲友和律师的接触已经受到严格限制。除非自己通晓法律知识，行政复议或行政诉讼往往是遥不可及。因此，劳动教养决定本身的公正性就显得特别重要，在涉及长时间限制公民人身自由时尤其如此。而这一点，正是劳动教养决定程序难以克服的缺陷。

② 没有回避制度。回避，是防止有利害关系的人参加案件的裁决。因为没有回避制度，无法排除劳动教养委员会中与相对人有利害关系的人，如果他与相对人有恩，则可能利用参加决定的机会来报恩；如果他与相对人有仇，则可能利用参加决定的机会来报仇。公权力因此很容易成为实现私人恩仇的工具。

③ 没有必要的律师服务。律师为当事人提供专业法律服务，能够帮助当事人更客观、更明确地了解自己的法律处境，并为保护自己的合法权利采取更有效的法律策略。在刑事审判中，刑事诉讼法对律师提供辩护和为被告人指定律师有明确规定，但在劳动教养的决定程序中，并没有规定必要的律师服务，加上在人身自由受到限制后接触亲友和律师存在困难，相对人可能因为法律知识缺乏而未能及时主张权利，从而导致合法权利受到损害。在是否寻求行政复议或提起行政诉讼的问题上，因缺少法律服务而导致权利受到损害的情况非常明显。

毫无疑问，严格的法律程序是节制公共权力的不可或缺的方式，如果没有法律程序，公共权力就会被长官意见所取代。在河北反腐英雄郭光允的事例中，被郭光允举报的省委书记为打击报复，先是让法院对郭光允治以诬告罪，因法院审判定罪有严格的法律程序和法律依据，此路行不通，于是该省委书记大人指令公安机关将郭光允送去劳动教养，可怜的郭光允因为伸张正义而被剥夺人身自由达两年之久，落得浑身是病，能活着出来已是万幸。

鉴于劳教制度在程序上存在如此多的缺陷，学者们主张用司法审判程序代替劳教行政决定程序。公开的、居中裁决的司法程序，有完善的回避、证据质证、上诉和律师介入的制度，尽管也难免出现错案，但至少从程序上最大限度地保证了裁决的公证性。

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