死刑存废问题之我见成稿(1)

内容摘要：死刑（Death Penalty）是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，

又称生命刑。它的存在是一个古老但历来颇受世人关注的话题。原因在于，死刑关系一个人的生死。死刑的威慑力究竟有多大？对杀人犯不处死刑能否得到大众的认可？死刑是否真的能阻止恶性暴力犯罪的日益增加？废除死刑是否会引发犯罪？这些问题都与死刑的存废密切相关。本文拟从死刑发展趋势、世界各国死刑存废观念，结合我国现阶段的具体国情、死刑制度适用的现状来分析我国死刑的存废问题。笔者认为我国死刑的废止是刑罚人道主义的必然结果，但它又是一个漫长而曲折的过程，不能一蹴而就。就我国目前具体情况来看，目前还不具备死刑废除的条件，死刑的废除应暂缓。并在一定范围内严格限制死刑的使用。

关键词： 死 刑 存 废 限 制

死刑存废问题之我见

死刑的存在有着悠久的历史，它的存在既有个别预防效果，又有着大于消极威慑效果的积极威慑效果，起着威慑犯罪、稳定社会、维护国家统治阶级的特权和统治地位等作用。这些使得死刑的存在是一种符合作为刑罚的效益价值的一种有效刑罚方法。并在人类几千年的刑罚历史上始终处于主刑的地位。

人类在适用死刑的过程中，对其认识也不断深化。在死刑被人类适用几千年之后，人们开始对它的作用和存在提出质疑。1764年，意大利伟大的刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中首次提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张，死刑－－这个人类历史上最古老简单的刑罚方法一下子变得复杂起来。世界范围内废除死刑运动风起云涌，许多国家在法律中废除了死刑或在司法实践中已不执行死刑 。我国国内要求减少死刑的呼声也日益高涨，很多学者提出了许多值得深思的观点。笔者认为，随着我国签署并将加入《公民权利与政治权利国际公约》，当务之急在于如何从司法上控制死刑，而不是空谈如何马上废除死刑。

一、世界各国对死刑的政策及其发展趋势

目前，各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型：第一、绝对废除死刑，又称完全废除死刑，这种情况是指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑，或者在所有刑事法律中均无规定死刑。

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自1865年罗马尼亚率先废除死刑以来（1939年又恢复），明文规定废除死刑的国家越来越多。根据有关统计资料，目前世界上以法律规定的形式废除死刑的国家已经有近四十个。第二、相对废除死刑，又称部分废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑，对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑；或者宣告和平时期废除死刑，战时对某些犯罪恢复死刑。目前相对废除死刑的国家共有十八个 。第三、实质上废除死刑，又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑，但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。在这种情况下，死刑条款形同虚设，从实质意义上讲与废除死刑并无二致。目前，世界上实质废除死刑的国家已有三十个 。第四、保留死刑，严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款，亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑，不特别指明死刑使用的时效限制，但却规定对死刑适用的严格限制条件，比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。目前保留死刑的国家绝大多数有这种严格限制性规定，并且呈明显的“限制渐强”的趋势。

在世界人权运动和废除死刑理论的推动下，世界废除死刑和限制死刑的国家越来越多。从而我们可以得出结论：世界死刑的总的趋势已由广泛限制死刑向全面废除死刑发展。 二、世界范围内死刑存废观点综述

死刑被人们不假思索地使用了几千年，但最终还是被启蒙主义者提出了质疑。启蒙主义者先要使个人和国家的关系建筑在“理性”的

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基础上，即公正的基础上。这必然涉及死刑问题。1764年意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中系统地论证了死刑的残酷性、非正义性和不必要性，提出了“在一个组织优良的社会中，死刑是否真的有益和公正？人类可以凭借这样的权利来杀死自己的同类

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呢？”死刑越来越为更多的人所怀疑，死刑存废之争更是从未停止过。

对待死刑的态度，世界各国的理论和实践形成了死刑存置与死刑废止的分野。

（一）废除死刑论的主要理由

废除死刑论者主要提出了如下几点论点：1.人道主义者认为，天赋人权，人的生命只能自然结束不可以剥夺。处以死刑与杀人同样残忍，必须禁止。2.相对社会契约论者认为，订立契约的人们各自交出微小的权利（不包括人的生命权）组成了国家最高权利。由于人们的生命没有交给国家，因而国家无权剥夺其社会成员的生命。3.终身奴役刑在预防犯罪方面优于死刑。况且死刑对诸如激情杀人、政治犯罪、欲杀人后自杀者等无法形成其内心恐惧。因而死刑并不具有足够的预防刑罚教育的威慑力。4.死刑一旦错误适用，便无法挽回。5.教育刑论者认为，刑罚教育的目的在于阻止有罪者再度危害社会并制止他人实施同样的行为，从而改造罪犯防卫社会，适用死刑与刑罚教育目的相悖。6.各国宪法中均规定保护人的生命权利、却又在子法中规定可以剥夺人的生命，违背宪法精神，应予废止。7.死刑能对公众产生恶的导向作用，助长其残酷心理，从而引发新的犯罪。死刑由来已久，犯罪未见减少便

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[意]贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，45页

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是证明。8.死刑无轻重差别，难以做到罪刑相适应。9.对罪犯适用死刑既不利于解决犯罪造成的损害赔偿，也无助于解决被害人及罪犯家属的生活困难。

（二）保留死刑论的主要观点①

保留死刑论从以下几个方面阐述了死刑存在的合理性：1、“杀人者偿命”是人类社会长期以来承袭的法律观念，至今仍为广大民众所认同，因此保留死刑符合公民的法律观念。2、“趋利避害”是人们衡量利弊得失时的本能反映和选择，因此，死刑对可能犯罪之人具有巨大的威慑作用。3、“绝对社会契约论者”认为，犯罪行为是犯罪者对其所参与订立的社会契约的公然违反，犯重罪而受到死刑处罚是其对社会应尽的责任和义务。因而死刑是符合社会契约本意的。4、由于社会状况复杂，难免在一定时期出现穷凶极恶的犯罪，而死刑是对付特定恶性犯罪的必要手段。5、由于终身监禁或终身奴役刑存在浪费资财和罪犯脱逃再度危害社会两个弊端，因此不能以此代替死刑。6、在国民性情躁动的国家，尤其是文化落后尚未开化的国家，死刑对遏制犯罪具有不可低估的作用。7、现代司法制度日臻完备，误用死刑可以避免。8、死刑条文大多同时规定选择性法定刑，法律尚有减轻处罚的规定，因而死刑适用是有伸缩性的。9、刑罚的教育作用只对那些虽犯有罪行却仍存挽救可能性者才有意义、有必要，对敢于面对死刑以身试法的凶恶之徒适用死刑，不违背刑罚的教育功能。10、“罪刑均衡”原理要求对罪犯所施刑罚必须足以平息被害人及其家属的仇恨，如果

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参见胡云腾著，《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版

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没有死刑，可能导致“私人司法”的出现。 （三）我国学术界关于死刑存废的主要观点

我国在学术界对死刑的态度大致分为几派：一派主张顺应世界潮流，完全废除死刑，持这种观点的人是少数；另一派主张至少要维持现在的有死刑的罪名的数量，并可以考虑适应增加死刑的数量，持这种观点的人也是少数；第三种观点主张在保留死刑的前提下，减少刑法中规定的死刑的数量，限制死刑适用的范围，严格死刑的执行程序，这种观点在我国学术界处于主流地位。笔者也倾向于第三种观念，即在现在的国情下，废除死刑须暂缓。当务之急是严格的限制死刑的使用，进行死刑改革。

三、中国死刑存在的必然性与局限性

死刑是从人类文明史前时期留传下来的遗迹，它必然随着人类文明的发展而废止。死刑可以用“广泛适用——慎重适用——限制适用——名存实亡——消亡”这样几个发展阶段来表示死刑的发展历程。①从我国现阶段的死刑立法和适用情况来看，笔者认为，我国正处于“慎重适用——限制适用”这一阶段，在此情况下，我们将充分发挥社会主意制度的优越性，通过加强物质文明和精神文明建设，竭力为死刑消亡创造条件，争取早日在我国消除死刑。 （一）死刑在我国存在的必要性

死刑这种刑罚和国家和法律一样，是历史的范畴，既不是从来就有的，也不会永远存在。死刑也有其产生、发展、消亡的过程。死刑的

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参见甘沛雨等主编，《犯罪与刑罚新论》，中国方正出版社，第342页

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存在和废除都是有条件的，不仅有国际环境的影响，更主要的取决于一个国家的具体国情。死刑作为理念是应当废除的。然而抽象的讨论死刑的保留还是废除是没有意义的，关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化、经济水平的高下而决定之。

我国存在并适用死刑是由我国现阶段的具体国情决定的：第一，从物质文明和精神文明两方面来说，我国当前物质文明和精神文明水平较低，尚不具备废除死刑的条件。这里的物质文明条件，是指社会的生产力水平提高，个人能创造的价值更大，而且国家能够承受长期关押犯罪人的成本；精神文明条件是指民众不再迷信死刑的威慑作用，淡化报应心态。①第二，从威慑力上讲，死刑的威慑力是其他刑罚不可比的；第三，由于我国现阶段精神文明的发展水平和传统文化思想的制约，是死刑的存在和适用的思想基础；第四，从人性本身分析，死刑对被害人的抚慰作用是其他刑罚不可比的。

通过以上分析可以看出，当前在中国要求废除死刑无疑是一种奢望。笔者认为要想在我国废除死刑，要以刑法限制为前提，对我国的死刑制度进行改革和完善，逐渐实现对刑法的限制，减少、避免死刑的使用最终才能实现死刑的废除。 （二）死刑的改革和完善

中国是至今保留和执行死刑的国家，也是世界上规定死刑罪名绝对数最多的国家。高死刑率已成为我国刑法的特色。新中国建立以后，在党的“少杀、慎杀”思想指导下，我们确立了“保留但严格限

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参见《中国死刑存废之辩：人道主义还是杀人偿命》，载《国际先驱导报》2003年11月25日

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制死刑”的刑事政策，但目前，在刑事司法中实际适用死刑的案件增多，执行死刑的人数也增多。死刑所固有的威慑力、抑制力呈弱化趋势。历史与我国近十多年的实践证明，死刑对于犯罪并无有效的威慑力，预防犯罪要靠综合治理，不能迷信死刑。中国有着不同与外国的具体国情，短时期内废除死刑还是个梦想，但控制死刑是非常应该、完全现实的选择，现阶段，我国应走出重刑主义和死刑万能的误区。从以下几个方面着手改革，使我国死刑走向“轻缓慢” 1．从刑事立法上减少死刑适用范围

严格规定死刑适用条件。刑法第48条关于“罪行极其严重”的规定，过于抽象，而刑法分则关于各罪的规定，同样使用了一些概括性用语，缺乏明确性，同样不利于死刑的适用。

减少适用死刑的罪名。我国现行刑法中的死刑罪名有三分之一纯粹起威慑作用，备而不用，适用极少，这些犯罪的死刑完全可以废除；而财产犯罪和经济犯罪的死刑罪名虽然严重侵犯经济秩序，但毕竟未使用暴力手段，也没有侵犯公民的人身权利和社会的根本利益，也应该废除；剩余的目前还有保留的必要性，但应在立法技术上加以调整，进一步合并死刑罪名，从而达到减少死刑的目的。 2．从刑事诉讼程序上完善死刑的适用

充分发挥死缓制度作用，坚持少杀方针。在介于可杀与不可杀之间的就一定不要杀，可判处死刑缓期两年执行。这样既能坚持少杀又能防止错杀，是刑事司法减少执行死刑最有效的措施。现阶段在刑事立法中适用死刑范围较大的情况下，应特别强调充分发挥死缓制度的

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作用，以严格控制执行死刑的数量。

完善并严格执行死刑复核程序，以保证正确适用死刑。严格死刑执行程序，防止错杀。在收到执行死刑命令后，负责执行死刑的人民法院及其同级人民检察院，应对该适用死刑案件在认定事实和适用法律方面再一次进行审查，发现有不能执行死刑的情况要及时按诉讼程序进行处理，以切实防止错杀，使执行死刑收到更好的社会效果。①

加强法官的素质培养，树立少杀慎杀的思想，努力减少死刑宣告。少杀慎杀是我们现在仍然坚持并一直作为指导死刑运用的一项至高无上的死刑思想。少判处死刑，不仅可以获得社会同情，有利于分化瓦解敌人，有利于争取教育罪犯的亲属子女，而且可以保留一批劳动力为社会创造财富，还可以保留一批活证据，有利于持久深入地开展同犯罪的斗争，适用死刑应当是慎之又慎。而真正树立起少杀慎杀的指导思想，切实坚持“严格限制死刑”的死刑政策，则是减少死刑宣告的思想基础和政策保证。

公布死刑统计数据。这样有利于就死刑对严重犯罪的威吓效果进行全面的实证研究，从而为正确的认识死刑的功能和作用提供客观的科学依据；将整个死刑适用置于整个社会乃至世界监督之下，有利于限制和减少死刑的适用。 3、从司法解释上限制死刑适用

由“死刑保留”向“死刑只是暂时保留，终将走向废止”转变。在对待死刑存废问题上，我国刑法学家陈兴良教授的观点具有指导意义。

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参见李云龙、沈德咏著：《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社1992年版，第248页

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他认为，从应然性上说，我们应当提出死刑废止的问题，并大力加以弘扬。在人道的法庭上，死刑面临着被判死刑的命运。但是，从实然性上来说，死刑必须废止，不等于马上能够废止。我国目前死刑废除的条件显然没有成熟，但限制死刑是完全应当的。上述观点是目前对待我国死刑问题的基本立场，符合当前实际。刑事法官应确立这一正确的立场，由对死刑的无节制的适用转向有限制的适用，由对死刑的嗜好转向对死刑的反感，并在法律规定的范围内尽量不适用死刑。

由重刑化向轻缓化转变。走出重刑主义和死刑万能的误区，树立正确的死刑观念，防止死刑滥用。对犯罪最强有力的约束力量，不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。列宁指出：惩罚的警戒作用决不是惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有的罪案都真相大白。德国学者耶林有一句名言：刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。这都分别说明了刑罚及时、确定的相对重要以及重刑主义的弊端。当前，一些刑事法官尚存在着严重的“重刑化”思想，违背罪刑相适应的基本原则和刑法的

谦抑精神，理应及时转变观念，走出重刑主义和死刑万能的误区。 综上 综上所述：我国死刑的废止是刑罚人道主义的必然结果，但它又是一个漫长而曲折的过程，不能一蹴而就。它受着我国现阶段国情的制约和影响。第一：我国目前物质文明程度还较低，抗制犯罪的物质条件不高，而死刑则被视为一种最为节省成本的刑罚支出，因而屡屡滥用；第二：我国目前精神文明程度还处在一个较低的水平上，废除

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死刑还缺乏社会的广泛认同。尤其是在我国传统的法律文化中，杀人者死之类的报应观念源远流长，成为中华民族社会心理的重要组成部分，它对死刑的废除起着强烈的阻却作用。因此，我国目前尚不具备废除死刑的条件。也不宜废除，但却应当加以严格限制。限制死刑是我国的当务之急。死刑的废除是以刑罚轻缓化为前提的，只有经过刑法改革，逐渐实现了刑罚轻缓化，死刑的废除才可能真正提上议事日程。

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参考书目：

1．马克昌主编《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版

2．[意]贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社

1993年版

3．胡云腾著《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版

4．马克昌著《比较刑法原理——外国刑法学原理》，武汉大学出版社

2002年版

5．《中国死刑存废之辩：人道主义还是杀人偿命》，载《国际先驱导报》

6．李云龙、沈德咏著《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版

社1992年版

7．甘沛雨等主编《犯罪与刑罚新论》，中国方正出版社

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