《人力资源政策实务》论述题

《人力资源政策实务》论述题

一、2007年1月，徐某进入在上海市徐汇区一家销售公司工作，双方签订了一份自2007年1月1日至2009年12月31日的劳动合同，合同约定徐某月基本工资为5000元。2008年1月1日起，徐某的工资调整为8000元每月，双方通过补充协议加以确认。2009年12月15日，销售公司书面告知徐某是否在维持原合同约定的报酬（即月薪5000元）前提下续签劳动合同，徐某书面回函称，自己的工资已调整为8000元，故不同意续签劳动合同。2009年12月31日，销售公司向徐某送达了劳动合同终止通知，通知称，由于徐某自己不愿意续签合同，故公司不支付任何经济补偿，后双方由此导致劳动争议。

假设2008年上海市职工月平均工资为3292元整，徐某离职前十二个月的月平均工资为12000元（税前）。

请问：

1、用人单位终止徐某的劳动合同是否合法？是否应支付经济补偿？具体的理由是什么？（5分）

2、依据《劳动争议调解仲裁法》，徐某可以采取什么样的途径来维权？如申请仲裁，最迟应在何时申请？（5分）

3、依据《劳动合同法》，徐某可以提出什么样的仲裁请求？法律依据及计算公式是什么？（5分）

【答】

1、用人单位终止与徐某的劳动合同合法，符合《劳动合同法》第44条第一项之规定：该劳动合同期满终止，于法有据。（2分）

单位应当支付徐某经济补偿。因为：根据《劳动合同法》第46条第五项之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；本案中，销售公司在续订合同时降低了原约定的薪酬条件，劳动者不同意续订，单位应当支付经济补偿。（3分）

2、依据《劳动争议调解仲裁法》，徐某可以通过如下途径维权：（1）与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；（2）

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向劳动争议调解组织申请调解；（3）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。（3分） 如申请仲裁，最迟应在2010年12月31申请。（2分）

3、依据《劳动合同法》，徐某可以考虑提出下列仲裁请求，选择其一： （1）要求用人单位支付终止劳动合同的经济补偿金，因徐某离职前十二个月的月平均工资为12000元，已经超过2008年上海市职工月平均工资3292元的3倍，所以单位应按3倍支付，劳动合同期3年，支付补偿金3个月。具体计算公式是：3292×3×3＝29628元。（3分）

（2）要求用人单位在原8000元基本工资的基础上维持或者提高薪酬，续签劳动合同。（2分）

二、某公司招聘，要求硕士以上学历，并阐明应聘者应该如实填写表格，如有欺骗和隐瞒，一经发现立即解除劳动合同。葛艳红和韩萍同时被录用，该公司与她们签订合同期限为3年，试用期六个月。葛韩两人在试用期工作都很认真，但工作三个月后，单位发现葛毕业证书是伪造的，于是解除她，但葛拿出医院证明自己已怀孕，单位并不理会，仍然解除了葛的劳动合同。同月，韩开始出现呕吐恶心和全身不适等症状，经医院诊断为?妊娠反应?八个月。韩持医院开具的病假证明到单位请假，单位认为韩在招聘时没有如实填写个人情况表，隐瞒了自己怀孕的事实，也解除了韩的劳动合同。葛、韩与单位交涉未果，遂以怀孕期间单位不能解除劳动合同为由申请仲裁。

请问：

1.劳动合同法规定用人单位在哪些情况下不得解除劳动合同？(3分) 2.劳动法律规范对?女职工在‘三期’不得解除劳动合同?的精神实质是什么含义？（4分）

3.试分析本案中解除葛、韩两人的劳动合同是否合法？（8分） 【答】

1、劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

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（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。（3分）

2、劳动法律规范对?女职工在‘三期’不得解除劳动合同?的精神实质是：这是我国劳动法律对女职工特殊劳动保护规范的具体体现。它是针对女职工的生理特点和抚育子孙后代的特殊需要，对女职工在履行劳动合同期间的人身健康安全依法加以特殊保护，它符合我们社会的整体利益。（4分）

3、本案中，某公司解除葛艳红之间的劳动合同的行为符合法律规定。因为根据《劳动合同法》第39条、第26条之规定，第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；这条指出：劳动合同无效或者部分无效：欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；……

葛艳红伪造硕士文凭对用人单位是欺诈行为，违背了劳动法诚实信用的基本原则，而且其怀孕的事实尚发生在试用期内，单位据此可以解除劳动合同。（4分）

但是，某公司解除韩萍的合同不合法，没有法律依据。

因为，结婚、怀孕、生育并非用人单位可以预设的招聘条件。公司与韩萍建立劳动关系，之后又签订书面劳动合同，该劳动合同系双方当事人之真实意思表示，对双方当事人均具有法律效力。韩萍虽未告知单位结婚及怀孕之事实，但是依法结婚、怀孕、生育是每个公民应享有的基本权利。用人单位在招用女职工时，不得以是否结婚、怀孕、生育作为招聘条件，亦不应于劳动合同或协议中规定限制女职工结婚、怀孕、生育的内容。否则就构成歧视。另外，《劳动合同法》第42条第四项明确规定，用人单位不得解除在孕期、产期、哺乳期的女职工的劳动合同。（4分）

三、某公司职工张某因履行劳动合同与公司发生争议，公司提出双方必须先在本公司设立的劳动争议调解委员会先行调解。张某不同意调解，而在争议发

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生后1个月内直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。公司被通知在15日内提交答辩书后，未按时提交答辩书，而是直接向人民法院提起诉讼。请问：

(1)张某是否必须同意公司先行调解的要求？为什么？（4分） (2)仲裁委员会是否有权受理此案？为什么？（3分）

(3)公司未按时提交答辩书，劳动争议仲裁委员会是否可以开庭审理？为什么？（4分）

(4)人民法院对公司的起诉是否可以受理？为什么？（4分） 【答】

(1)张某不必同意公司先行调解的要求。这是因为,《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位的劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，即调解不是解决劳动争议的必经程序。（4分）

（2）劳动争议仲裁委员会有权受理此案，这是因为，因履行劳动合同发生的争议属于劳动争议仲裁委员会仲裁的范围。（3分）

（3）公司未按时提交答辩书，劳动争议仲裁委员会可以开庭审理。这是因为，《劳动争议调解仲裁法》规定，被申请人在规定期限内未按时提交答辩书的，不影响案件的审理。（4分）

（4）人民法院对公司的起诉不可以受理。这是因为，根据《劳动争议调解仲裁法》规定，解决劳动争议时，劳动争议仲裁是诉讼前的必经程序。（4分）

四、 甲公司与王某于2008年1月5日签订了一份为期2年的劳动合同。2008年2月2日王某到甲公司正式报到上班。其后公司发现王某不能胜任工作，提出解除与王某的合同，王某不同意，双方发生争议。2008年3月5日双方达成和解协议。2009年3月15日公司反悔，拒绝履行和解协议。于是王某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

问：

(1)甲公司与王某何时建立了劳动关系，为什么？（5分） (2)甲公司能否立即解除与王某的劳动合同，为什么？（5分）

(3)王某能否向人民法院申请强制执行与甲公司达成的和解协议，为什么？（5分）

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【答】

（1）2008年2月2日。依据《劳动合同法》10条之规定，用人单位在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。（5分）

（2）不能立即解除劳动合同。《劳动合同法》40条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。（5分）

（3）王某可以向人民法院申请强制执行。《劳动争议调解仲裁法》第16条规定，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。（5分）

五、 2010年3月，施某与甲公司订立经营用房装修协议，约定由施某负责组织人员施工，装修费用50万元。装修过程中除装修材料外的所有费用一律由施某自付，施工过程中出现任何安全问题，均由施某自行承担，甲公司不承担任何责任。订立协议后，施某即组织人员施工。 4月15日，陈某在接受施某指派从事高处作业时摔伤，造成8级伤残，发生各项损失65000元。陈某欲维护自己权益，咨询相关律师。

问：

（1）陈某索赔应以谁为被告，为什么？（3分）

（2）施某与甲公司之间是否存在劳动关系，为什么？（3分）

（3）陈某为维护自己的合法权益，是否需申请劳动仲裁？为什么？（5分） （4）假设陈某接受劳务派遣公司指派为甲公司从事装修工作，按照《劳动合同法》的规定，陈某与哪个单位建立了劳动关系？陈某的劳动合同期限最短多长时间？陈某在劳动合同期间内无工作的话，能够获得的待遇如何？（5分） 【答】

（1）陈某应以施某为被告。因为陈某和甲公司无劳动关系，只有和施某有雇佣关系。（3分）

（2）他们之间不存在劳动关系。施某和甲公司签订的是承包协议，不属于劳动合同。（3分）

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（3）不需要申请劳动仲裁。因为施某和陈某的关系不属于劳动法管辖范围，属于民事纠纷，他们可以向法院提起民事诉讼。（5分）

（4）陈某与劳务派遣公司建立了劳动关系。劳动合同期限最短两年。无工作期间享受的待遇为当地最低工资标准。（5分）

六、 宋某与公司签订劳动合同，合同期为3年。合同履行2年后，公司派宋某出国培训1年，为其支付培训费用10万元，双方协议宋某回国后必须为公司服务5年。宋某回国工作后劳动合同期满但服务期未满时，宋某认为劳动合同已到期，不来上班并要求公司支付经济补偿。公司多次通知宋某上班，宋某仍然不来。2个月后，公司以宋某旷工违反公司劳动纪律为由，解除了与宋某的劳动合同。对此，宋某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求公司支付经济补偿。

问：

（1）劳动合同是否已到期终止？为什么？（5分） （2）宋某的仲裁要求能否得到支持？为什么？（5分）

（3）如果公司曾经给宋某提供过条件优越的住宿和轿车使用，单位是否可以要求宋某承担违约金？为什么？（5分） 【答】

（1）该劳动合同尚未到期终止，因为劳动合同法规定，用人单位与劳动者协议有培训服务期的，劳动合同期依照服务期顺延至服务期结束。所以，本案中，宋某履行原劳动合同到期后，还有2年未履行完成服务期，经双方协商的服务期应当属于续签的劳动合同期间。（5分）

（2）宋某的仲裁要求不能得到支持。因为宋某的服务期并未到期，并对公司有严重违反规章制度的行为。根据《劳动合同法》第39条第二项的规定，宋某的旷工行为属于严重违反用人单位的规章制度的行为，公司可以立即辞退并不给予经济补偿。（5分）

（3）不能。根据《劳动合同法》25条规定，除了用人单位为劳动者提供培训费用并约定服务期的、以及劳动者违反竞业限制约定的两种情况之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。（5分）

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