《中华人民共和国刑法修正案(七)》的理解与适用

《中华人民共和国刑法修正案（七）》

的理解与适用

黄太云

相关法律及司法解释

《中华人民共和国刑法修正案（七）》

一、将刑法第一百五十一条第三款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

二、将刑法第一百八十条第一款修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。” 增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利

获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

三、将刑法第二百零一条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。

“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。 “有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

四、在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

五、将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管

部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”

六、将刑法第二百三十九条修改为：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。” 七、在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。

“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”

八、在刑法第二百六十二条之一后增加一条，作为第二百六十二条之二：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

九、在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款：“违

反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。” 十、在刑法第三百一十二条中增加一款作为第二款：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

十一、将刑法第三百三十七条第一款修改为：“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

十二、将刑法第三百七十五条第二款修改为：“非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

增加一款作为第三款：“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

原第三款作为第四款，修改为：“单位犯第二款、第三款罪的，

对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”

十三、在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

十四、将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

十五、本修正案自公布之日起施行。

法第一百五十三条；如果走私来自国外疫区的冻品，就应适用修正案（七）在刑法第一百五十一条第三款增加的规定。 二、修改了刑法第一百八十条，增加了打击“老鼠仓”犯罪①的刑法规定

近年来，基金公司、商业银行、保险公司、证券公司、期货公司等金融机构大都开展了投资理财业务或者客户资产管理业务，手中拥有大量客户资金，将客户资金投资于证券、期货等金融产品是代客投资理财和客户资产管理的的主要方式之一。据权威部门估算，目前我国基金户开户数超过１．６亿，扣除重复计算，估计约有５０００万基金持有人。金融机构投资理财和资产管理的客户资金仅投资在证券市场的就有大约几万亿元人民币。这些客户资金很大一部分来自于居民的银行储蓄。老百姓把多年的积蓄拿出来购买基金等金融机构推出的代客理财产品，把自己资产的一部分交由金融机构进行资产管理，是为了获取能够打败通胀的盈利。在投资理财和资产管理机构的从业人员，本应遵守“客户利益至上”原则，为客户利益尽职尽责，履行诚实信用、忠实勤勉的义务，但实际情况却远非如此。一些基金公司、证券、期货、保险公司等资产管理机构的从业人员，主要是机构经理、操盘手，在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，以自己名义，或假借他人名义，或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买入证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获

利，使个人以相对极低的成本牟取暴利。由于这些人户大多隐秘，偷食股票上涨盈利，因而被形象地称为“老鼠仓”。这种行为目前在基金、证券行业表现尤其突出。由于公募基金有数以百亿、甚至千亿的资金优势作后盾，基金“老鼠仓”的获利率相当高，其利润来源中的大部分其实是对基金资产（就是基民的资金）的转移。这样操作的结果是，一些基金公司手中所管理的客户资金没赚着钱，而金融机构的少数从业人员的老鼠仓却赚个钵满盆满。老百姓原本指望成为理财工具的基金，成了吞噬百姓财富的“老虎机”，成为一些资产管理机构的少数从业人员利用客户资金为自己或其亲朋好友的老鼠仓赚取暴利的一种工具。

老鼠仓是我国目前资产管理和代客理财市场的一大顽疾，在基金证券市场比较普遍。它严重破坏金融管理秩序，损害市场的公平、公正和公开，严重损害客户投资者的利益，严重损害金融行业信誉，从而影响投资者对金融机构的信任，到头来也损害从业人员所在单位的利益，如不严惩，将会严重影响资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展。 修正案（七）规定，将刑法第一百八十条第一款修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上

述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同时，为严厉惩治老鼠仓犯罪，修正案（七）规定在第一百八十条中增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。” （一）老鼠仓犯罪构成的特征

１．本罪的犯罪主体是特殊主体。一般来讲，资产管理金融机构的从业人员才能成为本罪的主体。因为，只要客户资金交由机构来运作，这些机构的从业人员就有可能利用所掌握的资金优势、信息优势，尤其是利用掌握本单位重大投资决策的信息，在本单位决策实施前，建立自己的老鼠仓。这就是现实中，老鼠仓为什么在证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司、上市公司以及其他从事资产管理业务，能够用客户资金投资买卖证券、期货等金融衍生品的机构中大量存在的真正原因。在向全国征求意见的过程中，有些地方、部门和单位提出，在证券、期货监管机构或者行业协会工作的人员，也有可能因职务便利获取不属于

内幕消息的未公开信息，建立老鼠仓，建议扩大老鼠仓的犯罪主体。因此，修正案（七）将老鼠仓的犯罪主体规定为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”。

２．行为人实施了“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动”。所谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”，主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。因不属于法律规定的“内幕消息”，也未要求必须公开，故称“内幕信息以外的其他未公开的信息”。所谓“违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，不仅包括《证券投资基金法》等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为，也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。具体行为主要是指，资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自己先行买入，或者在卖出前，自己先行卖出等行为。 ３．“情节严重的”，才构成犯罪。情节严重主要指多次建立老鼠仓的；建老鼠仓非法获利数额巨大的，或者由于建立老鼠仓对客户资产造成严重损失的等情形。

考虑到在实际中，老鼠仓犯罪的行为人在自己建仓的同时，以直接或者间接方式示意其亲朋好友也同时建仓的行为也常常发生在证券、期货的内幕交易中，因此，修正案（七）在刑法第一百八十条第一款列举的内幕交易罪的具体行为方式中也增加了“或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定。

（二）注意区分老鼠仓犯罪与其他犯罪的界限 １．与刑法第一百八十条第一款“内幕交易罪”的区别。一是从信息的内容上看，内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开但尚未公开的信息；而老鼠仓所利用的信息主要是所在资产管理机构准备将客户资金投资购买哪只证券、期货的投资交易信息，一般属于单位内部的商业秘密，法律并未要求此类信息应当公开，不属于内幕信息的范围，而属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”；二是从犯罪行为损害的利益看，内幕交易更多是损害不特定的社会公众投资者和股民的合法权益，“老鼠仓”交易更多是损害资产管理机构的客户的利益。 ２．与刑法第一百八十二条“操纵证券、期货市场罪”的区别。老鼠仓行为主要是通过受托管理的客户资金来承担更多的市场风险从而减少行为人的自身风险，行为的目的是利用机构即将用客户资金购买证券、期货的信息来抢先建

仓、提早撤仓从中获利，主观上并没有操纵证券期货交易价格的目的；而操纵证券期货市场主要是通过资金优势、信息优势或者对倒、对敲来影响证券、期货交易价格或者成交量，从而达到获利的目的。因此，老鼠仓无论从目的还是行为上，都无法构成操纵证券、期货市场罪。

３．与刑法第一百八十五条之一“背信运用受托财产罪”的区别。“背信运用受托财产罪”是单位犯罪，犯罪主体是金融机构，未规定金融机构从业人员的刑事责任，主要是指金融机构擅自运用客户资金和受托财产的决策本身与受托义务相违背，因而有可能使管理的客户资产陷入极大的风险之中；而老鼠仓是一种个人犯罪，犯罪主体是从事资产管理机构的从业人员，资产管理机构作出的投资购买证券、期货的决策本身并不违背受托义务，不属于擅自运用受托财产，主要打击的是资产管理机构的从业人员利用机构内部信息提前建仓谋取非法利益的行为。

三、将第二百零一条偷税罪改为逃税罪，并作了重大修改

（一）立法背景

１９９７年刑法在第二百零一条第一款中对偷税罪的构成要件和刑罚作了规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税

额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。” 在立法调研过程中，公、检、法机关和国家税务总局反映，刑法关于偷税罪的规定在实践中遇到了以下问题： １．偷税行为表述过于复杂，执法实践中常在理解上引起分歧。司法机关、国家税务总局反映，在实际执行中，对构成偷税罪是要求具备上述所有条件，还是只要具备其中一个条件，尤其是规定“经税务机关通知申报而拒不申报”，是构成偷税罪的一种独立的行为还是构成偷税罪的一个必备条件在理论和实践中常常理解不一，分歧很大。另外，条文所列举的偷税手段是否已经完全，纳税人如果采用条文未列举的手段偷税是否构成犯罪也常被提出来。

２．刑法第二百零一条规定的偷税罪数额标准太低。公、检、法和税务机关一致认为，如果按照条文中规定的标准掌握，构成犯罪的单位可能比比皆是，打击面过宽，不利于经济发展和国家税源的巩固；移送给公安机关的案件过多，公安机关难以承受；而税务机关不移送，则检察机关又有可能以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究税务人员的刑事责任。实际上，各地基本上都未严格按照刑法规定的偷税罪的标准掌

握，使这一规定形同虚设。针对上述情况，２００２年１２月４日最高人民法院出台《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将偷税罪的起刑数额提高至五万元，明确规定“偷税数额在五万元以下，纳税人或者扣缴义务人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。据了解，一些省、市公、检、法机关联合下文，规定在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金的，可以不定罪。

３．两个量刑档次之间出现了两个空档。根据刑法第二百零一条的规定，执法实践中对偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十，但超过十万元的，或者偷税数额占应纳税额的百分之三十以上，但不满十万元的，司法机关对此类行为应如何处理，应否定罪，如果定罪如何处罚，也常常引起争论。

４．目前偷税罪规定的负作用大。按照目前的偷税罪规定，一个企业如偷税达到一定数额、比例，一旦发现，不管企业是否积极补交税款和滞纳金，接受罚款，都可把企业老总抓起来定罪。这样的结果：企业有可能慢慢垮了，对国家来说税收少了一个税源，税收会减少；企业破产了，工人下岗需要重新安臵，给国家和政府也增添了新的负担；企业老总因为偷税被判刑投入监狱，等他刑满释放出狱时，不仅需政府帮助重新安臵，还有可能因为狱内的交叉感染已经成为

一个具备多种犯罪知识的多面手了。很显然，这种处理方式无论对国家、社会、企业和本人都无好处，也不利于构建和谐社会。

（二）对偷税罪的再认识

我国刑法所称“偷税”，在外国称为“逃税”，英文是Ｔａｘ Ｅｖａｓｉｏｎ，是指公民逃避履行纳税义务的行为。我们习惯上把这类行为称为“偷税”，主要是传统上认为：无论公司还是个人，如果逃避给国家少缴税，就如同小偷到国库里偷东西一样可恨。但是如果仔细想一想，实际上并非如此。如果说一个人逃税给国家少缴了１０００元的税，就说他到国库里偷了１０００元，显然是不妥的，逃税与“偷”毫不相干。纳税是从自己的合法收入里拿出一部分交给国家，履行公民的纳税义务。这其中就涉及到个人与国家的利益分配问题，如果自己想多得一些，最简单的途径就是在自己的收入中给国家少交一些，自己就能多留一些，存在这种想法并不奇怪。相对于其他违法犯罪行为，逃税在各国都是一种比较常见的行为。我国刑法中的犯罪概念与国外大多数国家有很大不同：同样是刑法禁止的行为，我国对经济犯罪、财产犯罪要求达到一定数额才构成犯罪，否则只作为违法行为给予行政处罚；而外国则无具体数额的要求，只要实施了刑法禁止的行为，不论数额多少，理论上都构成犯罪。但即便如此，对于逃税行为，在犯罪概念与我国有很大不同的外国也不是一经查出有逃税行为就定罪，而对逃税行

为大多采取了一种区别于其他普通犯罪的特别处理方式：即对逃税行为往往查得严，民事罚款重，真正定罪的很少。美国每年因逃税造成的税收损失约３０００多亿美元，对涉及逃税行为进行民事处罚（主要是罚款）的案件２００７年有近２５００万件，真正判刑的只有１１１２人。② 中外税收实践已经证明，单凭定罪处罚的威慑力并不能有效解决逃税问题，而加强税收监管并建立可供社会公众查阅的单位和个人的诚信记录档案，对促使公民自觉履行纳税义务能起到更为有效的作用。在一个注重诚信记录的社会环境里，不认真履行纳税义务的企业和个人由于其不佳的诚信记录，与诚信记录好的企业、个人相比，将不可避免地会在获得银行贷款、参加招投标、签订履行合同等经济、社会活动中处于反差鲜明的劣势地位，有时甚至会将企业逼到处处碰壁的绝境，这种无形的威慑力在促使企业、个人依法履行纳税义务的作用上，远比定罪处罚大得多。 （三）修正案（七）对偷税罪的重大修改

吸收借鉴国外的有益经验和做法，考虑到打击逃税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收收入，同时有利于促使纳税义务人依法积极履行纳税义务，修正案（七）将刑法二百零一条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上

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