合同法的基本架构1lixiandong25

合同法的基本架构与基本内容 主讲人：李显东 引言：

各位老总、各位同学、各位来宾，今天我给大家介绍一下《中华人民共和国合同法》的基本架构和基本内容，同时我给大家介绍一下《中华人民共和国合同法》在我们改革开放或者在商品经济中间的重要作用和重要位臵。

改革开放到今天已经整整30年了，中国的改革开放30年来取得了前所未有的成绩，当然，我们也遇到了金融危机这样重大的社会性问题，所以在这样一种形势之下，企业、社会管理、政府领导人产生了很多思索，现在我们关于“国进民退”还是“民进国退”争议很大。我觉得看待我们的改革开放，看待我们的经济活动，契约制是改革开放成功的根本，理解了改革开放了就理解了合同法，也就理解了合同法的重要内容，理解了合同法的重要意义。

1979年改革开放的前期，我来到了首都北京，来到了政法大学开始学习法律，我学习民法的第一节课，是我们敬爱的江平校长给我们讲民法，我记得非常清楚。前两天蔡定剑老师不幸去世，江平老师亲自给我打了一个电话：“显东，你回忆一下30年前，你们上学时，蔡定剑和你一个班。”当时，蔡定剑是79级12班的班长，我是79级12班的团总支宣传委员，后来在学生会工作。

“当时你们上学时，做过一些有影响或者留下深刻记忆的事。”我思来想去，对我印象最深的就是蔡定剑组织我们班的同学请江平老师来给我们讲民法。因为当时改革开放刚刚开始，思想禁锢得很厉害，蔡定剑当时就属于思想比较开放的一个人，江平老师当时还是右派，还不是共产党员，更不是我们的校领导，我们只是听说政法大学有两大才子，有四大才女，才子中间民法就是江平，所以蔡定剑班长就把江平老师请到我们班上，跟我们当时33个同学讲什么是民法。

那天晚上江平老师一瘸一拐的，穿着非常旧的小大衣，头上没有头发，戴着眼镜，走到黑板上，写上了一个大字，他给我上的第一节民法课是这样开篇的，江平老师讲：“同学们，你们来学法律，来学民法，你们学民法学什么呢？你们学民法就学三个字。”江平老师走到黑板前面，写了一个“人”，一个“物”，写了一个“债”，然后讲：“民法的全部内容用最简单的话来讲，就是“人”、“物”、“债”这三个字。什么是民法中间的“人”？民法中间的“人”就是商品的所有人。什么是民法中间的“物”？就是商品。民法中间所谓的“债”，说得简单一点就是合同。合同就是商品交换最一般的法律形式在民法理论中的高度抽象，江平老师在那节课中给我带来一个思想，我觉得也是我们所有的企业老总、企业家、改革家、进行商品交换的人一定要牢牢记住民法中最基本的理论。

我觉得民法就是商品交换最一般的行为本色，民事主体就是商品

的所有人，马克思教导我们说，商品是不会自己走到市场上进行交换。任何一个商品进行交换，要解决的第一个前提条件就是要找到商品的所有人，商品交换交换什么？就是交换商品的所有权。最后一个问题就提出了，在商品经济中，商品交换是通过什么进行完成的？是通过签订合同形式来完成的。民法中的“人”、“物”、“债”其实就是商品交换三个最基本的要素，也就是商品的所有权，商品的财产所有权和商品交换的基本法律形式，在我们民法理论中的高度抽象，所以我觉得我们要搞商品经济，我们必须要有商品交换的行为规则，而我们的合同法就是这样一个最基本的商品交换行为。 一、农村联产承包责任制

30年前，中国共产党进行了伟大的改革：农村联产承包责任制。1979年在安徽省凤阳县小岗村开天辟地，18户农民搞了联产承包责任制，这个联产承包责任制是什么？在座的各位都亲身经历了这场体制改革，你们都了解什么叫联产承包责任制，我们党中央的文件，多少年来的宣传，让我们大家都已经明白了联产承包责任制，就三句话：一是交够国家的，二是留足集体的，三是剩下都是自己的。

理解《中华人民共和国合同法》，理解什么叫合同，我觉得回到改革开放的起点上就很好理解了。大家都知道，改革开放以前，农村叫“人民公社”，吃大锅饭，干多干少一个样，干好干坏一个样，所以农民没有积极性。文化革命结束，当时有一句话：中

国国民经济已经到了崩溃的边缘。我小时候，吃一顿馒头、吃一碗面条，甚至到北京来去吃两个油饼，都很困难，当时看到一个油饼觉得是非常珍贵的东西。张艺谋的《山楂树之恋》就讲到了，但怎么讲都讲不明白，因为现在的东西太普通了。在那样商品极其匮乏的情况下，去理解商品交换很困难，而且到今天为止，什么叫集体财产所所有，农民对属于集体所有的，农民集体所有的土地想有一个什么样的权利，承担什么样的责任，今天也很难说很清楚。

面对所有的社会主义国家在改革中难以解决的农业生产劳动力极其低下的问题，中国共产党当时做了非常重大的改革，就是我们讲的农村联产承包责任制。

什么叫联产承包责任制，它把一个农民对土地的集体所有的问题变成了一个承包合同的问题。这有一个重大的变化。过去农民是人民公社的社员，被束缚集体土地之上，受到了人民公社的一系列的制度束缚，不能释放自己在商品交换中的劳动积极性，而改革开放之后，很简单就把农民和集体的关系变得非常简单，把集体享有财产所有权的土地交给了农民，农民虽然不是土地的所有人，但根据联产承包责任制的合同，就成为了农村承包经营权的权利。所以从改革开放的起点联产以承包责任制这样一个制度讲起，我想在场的各位企业家、老总来理解这场经济体制改革对你们来讲非常容易，为什么说是非常容易的呢？一个国外的法学家讲过这样一句话：法学特别是民法每日每时都是商品交换生活中

间的各种各样的行为规则。因为我们生活在商品经济的过程中，所以我们理解商品交换，理解什么是合同，我觉得非常容易，也是非常现实的一个问题，当时我们的法学本身是一门科学，法学在某种意义上是针对法律人，英文的表述就是“Lawyer”来进行，当然这个“Lawyer”不仅是律师，也包括法官、检察官。我觉得也包括在座的各位企业老总，也包括政府官员，只要你是准备按法律去办事的人，是按照法律的规则来进行活动的人，我觉得都可以把他叫做Lawyer。所以法学上对“Lawyer”翻译成“法学家阶层”或者“法律人”，我觉得这样更恰当一些。

●为什么要有合同法，就是为了搞商品交换为了保护合同当事人的合法权益，就是维护商品交换的行为规则来促进我们的商品经济的发展，在商品交换中，我们要签订大量的合同，现在统计，每年的合同是数以亿计的，不是几亿份，而是几十亿份。法院每年受理各种各样的纠纷中，合同的纠纷也是我们所有的法院案件中最多的一样，是数以百万计的。如果我们理解了什么叫做合同法，或者在我们的工作中，把签订合同、履行合同、执行合同或者解决合同的纠纷的问题都解决了，那我觉得我们做买卖、搞商品交换的工作也就做好了。

30年来，也就是党的十一届三中全会以来，我们曾经制定过三部合同法，1985年前后，先后颁布了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》，这三部合同法，都是为了面对或者为了解决改革开

合同法准则第一章就是规定合同法的一般规定，规定什么叫做合同，合同法的调整对象，合同法的基本原则，合同法在我们商品交换中间最重要的意义。

合同法总则第二部分规定合同的订立，也就是说，对于这个合同来讲，最重要的订立过程就是所谓要约和承诺的过程，什么叫做要约呢？什么叫做承诺呢？什么情况之下叫做要约和承诺的意思表示一致呢？这就是我们订立合同之间最重要的法律问题，也是在座的各位企业家、各位老总在平常工作中，特别在合同订立中要特别注意的。

合同法总则中第三部分内容是给大家规定合同法律效力问题，告诉你什么样的合同能够得到法律确认、法律的保护，具有法律上的拘束力。什么样的合同是可撤销可变更的合同，也就是说，这些合同如果当事人不去主张它无效，没有发生争执的话，这些合同就像我们正常的合同一样，就得到执行了，但一旦发生了争执，对于受害人来讲他发现这些合同损害了他的合法民事权益而且这些行为又是违反法律规定的行为，那么他就可以撤销这些合同，所以我们把它叫做可撤销可变更的合同。第三种合同要注意，合同签订之后，虽然双方当事人都签字了，但这些合同不一定就能产生法律上的拘束力。如果他得到了追认，就产生了法律上的效力，反过来讲，如果当事人要求撤销，没撤销的话，我们就把它叫做效力待定合同。

第四部分内容介绍的是合同的履行问题。所有人做买卖，所有人

签合同为了什么目的，我们讲是为了进行商品交换，定了合同就是为了履行，所以这就产生了什么情况之下就是按履行的合同，什么情况之下就没有履行合同。简单地讲，我打印多少钱，来买你的多少货，是你先给我多少钱还是我先给你货？如果我先给你钱，你不给我货怎么办？反过来讲如果给你货，你将来不给钱怎么办？这就是所谓同时履行抗辩权的问题。

还有先履行抗辩权的问题和后履行抗辩权的问题，还有所谓情势变更的问题等，这都是我们在合同履行的这部分所要研究、所要解决、所要规定的问题。

商品经济的最大特点就是每日每时都在剧烈发生着变化，昨天我签订这个合同肯定是有利可图，今天突然却不是了，这种情况之下，能否变更它的价格？能否变更它的履行时间和地点？这就是合同的变更，如果我签订了一个合同，没有能完成，能不能把这个合同转让给别人，这是合同的转让问题。所以在《中华人民共和国合同法》总则中的第五部分我们要规定合同的变更和转让。 第六部分，合同的权利和义务总则。所有的合同发生争议都是一方当事人认为对方当事人违反了合同，既然契约制有意思自治，合同就是法律，反过来讲你违反了约定就是违反了法律的规定，如果有人违反了合同的约定，不承担任何责任的话，那么所有的人都可以随便地不执行合同，所有的人可以随便撕毁合同。合同总论中最后规定各种各样的违约责任，这就是我们所规定的合同法总则，我们在学术上把它叫做总论部分的主要内容。

四、《中华人民共和国合同法》分则

合同法的分则，合同法的分论，我们尽可能详细把现行法律中已做出的各种各样的规定，各种各样的合同归纳和整理出来，把它列入到中华人民共和国的合同法总则中。其中，最重要的就是买卖合同。

韩国的教授到中国来，他们非常关心的问题就是：今天韩国和中华人民共和国已经有着非常巨大的国际商品交换合同。所以他们非常关心中国商品买卖，商品买卖中一旦出现各种各样的纠纷，我们在解决问题时，我们能不能按照联合国国际货物买卖公约中的各种各样的规定来进行？所以，对于韩国的学者所关心的这个问题，我给他讲了一个小故事：1986年，我上硕士研究的那年，正好是《民法通则》颁布的那年，当时江平老师和最高人民法院民事审判厅经济审判厅和全国所有的高等法院、重点市的法院民庭的庭长召开“第一届中华人民共和国民法通则理论与实践调查”，地点在中国政法大学老校校园。这个会议可以说是新中国民法法家历史，也是新中国民事审判实践中的一个非常重要的历程。在民法通则中刚刚颁布的历史条件之下，我们的民法学家、法官都非常兴奋，我们都讲，一定要在党中央的领导下，努力奋斗，为制定一个具有中国特色的社会主义民法典而奋斗。当这个第一届民法通则理论讨论会即将结束时，江平老师安排中国社会科学院法学所谢怀栻教授做了一个演讲，谢怀栻老师在我硕士研究生期间，受学校的委派，江平老师把他请来给民法、经济学硕

士的研究生讲述外国民商法，所以从这个意义上讲，也是谢怀栻老师的亲传弟子。

我记得谢怀栻老师在第一届中华人民共和国民法通则理论讨论会上的演讲中间，他讲了这样一个观点：我看到我们跟多同志都讲我们一定要制定一个具有中国特色的社会主义民法，谢怀栻就问大家，你们觉得我们制定一个商品交换的行为规则是否简单一点，如果把合同看穿了，商品买卖的一个规则，是制定的特别一点好呢？还是制定一般一点好？假如来了一个外国目前的投资人，他要到中华人民共和国进行投资，人家问你：中国未来的民法典是一个法国民法典还是一个德国民法典？按照具有中国特色社会主义民法典的思路，我们的律师、官员、学者可能就要给他讲，我们制定的既不是法国民法典，也不是德国民法典，我们制定的是具有中国特色的社会主义民法典，这个时候人们就会觉得茫然？什么叫做具有中国特色的社会主义民法典？人家就花钱请律师、专家进行论证，研究了很久以后，告诉他，其实就是一百年前经过日本人的手学过的德国的民法典，50年前，我们请了一大帮苏联专家学苏联民法典，苏联的民法典从哪儿来的？是一百年前俄国人从德国学来的德国民法典，国民党从日本学习一个德国民法典，共产党经过苏联也学来一个德国民法典，就跟国共两党一样，都是共产国际给建立起来的。在这样的情况之下，人家会问你，干嘛要绕这么大一个弯来告诉，而不直接告诉他们其实我们基本是按照德国的体系而建立起来的民法典，我们的合

同法其实也是这样一个合同。

江平老师那时跟我们讲，我们民法中间的物权法和婚姻法、继承法往往是民族特色，而在债权法、合同法问题上，全世界的合同法都是大同小异的。我这个意思给韩国的法学家讲明白了，我也想给中国的企业家讲明白，在合同法的问题上，全世界的规则都是大同小异的。为什么是大同小异呢？因为全世界的商品都是商品，全世界的买卖都是买卖，全世界的合同都是合同。 罗马法诞生前300年，我们就已经明确提出了“民有私约如律令”，合同就是法律，那个时候《罗马法大全》还没有，那是300年以后的事。在买卖合同方面，是合同法里最重要的。理解了合同买卖合同是如何签的，理解了合同买卖，合同是如何来担保的，理解了合同买卖，商品买卖合同是如何来辩证的，理解了商品买卖合同是如何来理解的，就有理解了合同法的最主要的理由，而全世界的商品买卖又是大同小异的，所以联合国组织制定了联合国国际货物买卖合同公约，有上百个国家在上面签了字，我站中国和韩国的国际贸易中间，我们要来适用联合国国际货物买卖合同，大量的商品买卖规则可以直接适用联合国国际货物买卖合同或者说，合同法中很多的基本制度基本概念和基本理论都和联合国国际货物买卖合同大同小异。

买卖合同是合同中或者合同分则、合同分论中也就是具体的合同中最重要的最大量最普遍的合同。随着经济的发展，随着社会生活的发展，特别是中国人现在所面对的房价飞涨，当然也有积极

的意义，即中国人现在有钱了，所以现在的建设搞得快，房子做得多。有人计算，如果按照我们所有新盖的房子和中国城市人口的比例来计算的话，我们现在人均的平米已经是几十平米了。 随着建设的发展，供电合同、供水合同、供气合同、热力合同等也成为我们今天商品交换中的重要合同。从2008年汶川地震开始，中国人献爱心，向灾区人民捐赠，既表现了中华民族同仇敌忾、共赴国难的传统美德和精神，但也产生了一系列的法律问题。所以，赠与是不是法律行为，赠与合同究竟是实践性的合同还是诺成性的合同，在赠与中间的一系列问题怎么解决，这是我们合同法中的赠与合同的问题。

买房要贷款，办企业要借钱，借款合同高级阶段就是银行的借贷合同，它同样是合同中的重要内容。社会不断向前发展，世界上最聪明的人就是用别人的钱来给自己过好日子，租赁也称为我们对动产和不动产占有、使用、租赁和处分的一个非常重要的内容，所以对于租赁合同来讲，租赁合同的双方当事人有哪些权利、哪些义务，特别是在新兴商品经济发展情况之下，把金融、信贷的合同和租赁合同结合起来，新发展出一个重要的行业，当然也是一种合同，叫融资租赁合同。

加工承揽合同和商品房建设、各种各样建设联系在一起的建筑工程合同，商品物流过程中有直接关系的用处合同，其中既包括客运合同又包括了货运合同，还包括了多试点合同，商标、专利、著作权发展过程中特别是在技术领域中各种各样的技术开发技

术转让和技术咨询与技术服务的合同。

最后还规定了各种各样的保管合同、存储合同。和律师业务有密切联系的委托合同，越来越发展的行纪合同和经纪合同。这就是《中华人民共和国合同法》总则和分则中的最重要的一个目录最主要的内容。

为什么说是三部分呢？因为除了我们讲总论部分和分论部分以外，最后有一个附则部分。 五、《中华人民共和国合同法》附则

附则部分中间研究什么内容？研究到法律适用的问题，涉外经济合同法和技术合同法都是在80年代中期制定的，而统一的《中华人民共和国合同法》是在1999年制定的，全国人大委员长李鹏同志在当时通过《中华人民共和国合同法》的那届全国人民代表大会的会议上来做有关的报告时，已经庄严地宣告了。李鹏同志说我们统一了《中华人民共和国合同法》就是未来中华人民共和国民法典的债权法。这里面就提到了两个法律上或者法学上的问题：

第一个问题，到现在为止，在1986年通过了一个《中华人民共和国民法通则》，《中华人民共和国的民法通则》就相当于国外的民法典的总则，一直到2007年3月，经过了十几年的时间，特别是在《物权法》颁行前期，我们在全国征询意见，在党内党外引起了剧烈的争论，终于在2007年庄严地宣布中华人民共和国通过了《中华人民共和国物权法》。在1999年3月，通过了统一

的《中华人民共和国合同法》，也就是说，人、物、债三部分已经有了。中国共产党从来是把妇女的解放放在阶级斗争最重要的位臵，所以共产党在最早发动群众就是要发动受苦受难最大的妇女，所以有个电影叫《红色娘子军》。

1950年制订了《中华人民共和国婚姻法》，在改革开放一开始就制定了《中华人民共和国继承法》。1979年北京市政法大学复办时，在开学典礼上，当时最高人民法院的院长、中央政治局候补委员江华同志出席了开学典礼，江华同志一开始就讲：“同学们，你们来学法律，你们想一下为什么改革开放必须要制定一部《中华人民共和国继承法》？”当时我们都傻眼了，都不知道为什么？“小平同志接见外宾，外宾就问小平同志一个非常简单的问题：共产党号召对外开放，对内搞活，我们外国资本家来投资，我们投完了资，这些投资是属于共产党所有还是属于外国资本家所有？”所以我们在1985年，在改革开放的一开始就制定的《中华人民共和国继承法》，第一条明确规定：为保护公民合法财产继承权，根据《中华人民共和国宪法》特制定本法。所以大家想，到去年12月份，《中华人民共和国侵权责任法》颁布。我们已经超过了法国民法典的三分法，同时也超过了德国民法典五分法，我们现在有总则，有物权，有债权，有婚姻，有继承，有侵权责任法，现在正在起草通过《中华人民共和国涉外民事事务法》，有关部门的领导在今年的民法年会上已经透露，下一步的任务将制定《中华人民共和国人身权法》。当这样一个体系制定时，也

就是说，《中华人民共和国民法典》的框架就基本完成，而在这些所有的中华人民共和国民事基本法中，最重要法律是什么？是《中华人民共和国合同法》。

所以最后一个问题提出来，当新的《中华人民共和国合同法》制定了，1999年中华人民共和国统一的合同法颁布时，它里面的规定和1985年左右制定的三部合同法规定不一样时，是适用新的合同法中间的规定还是适用旧的合同法中间的规定？就像我们去年年底通过了侵权责任法以后一样，《中华人民共和国侵权责任法》把这些年关于各个领域中侵害合法民事权益的各种各样的行为进行了归纳和总结，但在之前，已经颁布了很多各种各样的法律都涉及到各种各样的侵权行为的民事责任，当这些法律的规定不一样时，怎么解决？这就需要在合同法的附则中来规定合同法的生效法律效力。在法律适用的原则上来讲，第一，特殊优于一般，第二，新法优于旧法，第三，在民事法律上，法律一般没有溯及效力。也就是说，当你遇到合同法的关系，在旧的法律关系中也有明确的规定，在新的法律中间也有明确的规定时，我们是按照旧的法律中间的规定来处理原则的纠纷还是按照新的法律中间的规定来处理过去的纠纷？共产党常说一句话：过去的政策实行过去的事情，今天的政策实行今天的事。不能拿今天的政策去处理过去的事。

特殊优于一般。当单行法和特别法有专门规定时，我们要优先适用单行法和特别法的专门规定，但注意，当单行法和特别法没有

专门规定时，合同法一般性的规定也就出来，就要适用合同法作为一般法的一般性规定。在适用特殊优于一般原则时，大家一定要注意一个非常重要的特点：法律规范效力等级的规定。也就是说，只有在同一个效力等级的情况之下，才谈得上特殊优于一般的原则，对国务院规章以下的行政法规，法院在审判中，具有参考的价值。

最后问题就出来了，如果把一个新的技术问题、一种新型的合同在当年签订合同时法律没有明确的规定，而今天新颁布的《中华人民共和国合同法》或者未来的中华人民共和国的债法典中间对它做了新的统一规定时，我们原则没有规定，今天有了新的规定，那么我们能不能按照新的规定来处理我们的纠纷，审判我们的案件？注意表述，叫参照执行。法官如果认为有必要，现在新的法律已经有了明确的规定，就可以按照新的精神来处理，因为原来没有明确的规定，也不会侵犯你的合法权益。当然如果法官认为，这个情况之下，原来没有明确规定，现在这样处理可能不太公平，也可以不这样来做。所以，关于中华人民共和国合同法，关于总论和分论部分的大概内容，我就给大家简单地介绍在这里。 最后一个需要解决的问题是什么？谈到了中华人民共和国未来的民法典的制定，这就涉及到理论上的问题或者将来民法典编纂中一个非常简单的问题，也就是说，当我们了解了合同法的总则部分以后，我们就会发现，总则部分中间的内容与民法通则中间的民事法律行为内容，两者是大同小异的，因为我们讲，法律行

法、土地管理法的修改。前两年参加了国土资源部广西的一个土地循环使用的验收或者法律论证工作。本来我是作为专家应邀列席会议，在会议举行的前一天，会议组的秘书给我打电话说：“李老师，部长说他不讲了，要你来讲。”我事先没有准备，觉得压力很大，这是全国性的工作会议，涉及到理论上的空白和理论上难题。这个难题是什么？就是现在土地使用中的小产权问题。大家知道，我们现在的土地管理实行的是世界上最严格的土地管理制度，矿产资源的开采，按照现行法律制度的规定，必须先把集体所有的土地征收为国家所有，然后再通过建设用地使用权的方式把国家从农民手里取得所有权的土地再出让给矿山企业，让他享有国有建设用地使用权，在享有国家建设用地使用权的国有土地上进行开矿，这是我们几十年来或者中华人民共和国建立以来形成的一整套的制度。随着现在经济的发展，土地的价值越来越高，在这种情况之下，每一个地区的领导面临一个最艰难的问题：这些土地指标是用来盖商品房还是用来开矿、盖工厂。用地指标就成为一个非常艰难的问题。

这个会议上，讨论了一个非常尖锐的问题：国土资源部门面对着一个矿业企业，以租代征的形式把农民手里集体的土地租来。国土资源部包括国务院最近几年来三令五申，严禁以租代征，就像我们现在严禁小产权房一样。所以部里的各级行政领导对这个问题不敢轻易表态。这点可能就是作为自由学者自由讲话的重要原因。所以我在会议上发表了一些观点：第一，农村联产承包责任

制在30年前开时，是违法的还是合法的？这个问题在座的都可以回答，绝对是违法的，而且是违反宪法的，因为按照当时中华人民共和国宪法，还是文化大革命那一套，30年来所有的宣传口径也是这样讲的：邓小平同志把马克思列宁主义的普遍真理和中国革命相结合，创造新的发展，马克思列宁主义就搞出了一套联产承包责任制。站在法学家的角度怎么来理解邓小平同志就是搞了一个物权的债权法，因为按照物权的理论，对于有没有某种物权，比如说农村承包经营权，必须要有法律的明文规定，农村承包经营权有什么样的内容，农村承包经营权要不要进行登记，农村承包经营权有什么样的法律效益，都要有法律的明确规定，这就是我们大家都知道的物权法定的重要来源。合同的要求和物权要求恰恰相反，对于物权来讲，是物权法定，要类型法定、内容法定、效力法定等一系列的法定，对于合同法来讲凡事不违法的就是合法。

最高人民法院五六十年来所有的司法解释中，都是承认和保护典卖合同的。所以我觉得如果我们把契约自由、意思自治看成了习惯，把合同调整的范围扩大，就给现在的农村建设用地或者说矿业用地这些的特殊领域找到一个可资借鉴的出路。 七、合同法：商品交换的最一般行为规则

在合同法的内容中，合同法作为一个商品交换的最一般的行为规则，各种各样的合同说到底就是一个商品交换的行为规则，所以，合同法作为商品交换的行为规则，在商品交换中有一种独立交易

的作用，通过合同当事人、契约自由、意思自治所确立起来的权利和义务就得到了法律的确认，就得到了法律的保护。 这是最高人民法院的一个真实的案例：

有一个单位到电信局安装了一部电话，因为电话别人使用过，这就出来一个问题，这是否算侵权？电讯服务造成的各种各样矛盾产生的各种各样的纠纷越来越多，说到底电讯也是个企业，虽然是国营、垄断企业，但也是一个平等的民事主体，所以，你给我们提供的服务就是一个商品交换行为，说得简单一点，你拿了老百姓的钱，你就得给老百姓干事，如果你没有给老百姓干事，就是侵犯了老百姓的合法权益。所以，我给你安了一个电话，给你提供了一个电话号码，就要保证我在使用这个电话号码应当达到合同约定的权利和义务的范围或者要求的基本法律义务。现在给你提供了一个电话号码，结果前一个使用者他对原来的资讯干扰了现在的使用，使我的安宁生活得不到保障，那么你就违反了你的合同规定。合同法作为商品交换的最一般行为规则，当单行法、特别法对合同没有专门约定时，它就成为调整商品交换的最一般的行为规则。合同的最基本的法律特征一定要理解合同是一种民事法律行为。

1986年所通过的《中华人民共和国民法通则》，把民事法律行为界定为合法的民事法律行为，当时我们为什么要把民事法律行为界定为一定是合法的行为？实际上，我们经过苏联人的手所学来的德国的民事法律行为的理由，他所认为的民事法律行为是指那

些目的在于发生变更或者消灭某种民事权利和民事义务关系的行为，但是，当时的理论告诉我们，民事法律行为在本质上是合法行为，可是传统民法理论中，把民事法律行为又分了合法的民事法律行为和非法的民事法律行为，凡是学过法律逻辑的人，按照法律逻辑可以替换。所以民事法律行为把它分成了合法的民事法律行为和非法的民事法律行为，非法的民事法律行为中间的法律行为可以替换为合法行为，合法的民事法律行为当然是符合法律的规定，能够达到当事人预期目的的民事法律行为，但要注意，非法的法律行为就出了毛病，非法就是不合法，而民事法律行为又是合法行为，所以非法的民事法律行为就变成了不合法的合法行为。所以在1986年新中国的民法学家江平等老师，他们当时在制定中华人民共和国民法典时，为了解决这样一个逻辑上的矛盾，就做了一个重大的突破，他们把原来德国人的民事法律行为简化为现在的民事行为，然后把合法的民事行为称之为民事法律行为，把不合法的民事法律行为就变成无效民事行为，去掉了“法律”行为两个字。

现在有很多的“海归”，甚至到德国拿硕士、博士的留学生，这些人回来以后，他们介绍：其实在德国民法中，民事法律行为并不都是合法的行为，他们这样的法律其实是强调了法律效果的意思，在本质上民事法律行为是合法的。 案例：

改革开放之后出现了各种各样的商品交换，有各种服务，教育服

务、印刷服务、图书服务、知识产权服务、网络服务都成为商品交换中重要的赚钱内容和赚钱渠道。宗教服务是否为商品？某一个地区老人去世一定要请道士做法事，结果一个农民的母亲去世了，就请了一道士来做道场，道士做道场时，要洒雄黄，结果由于操作不当，炸掉了自己的手指，道士也是收钱服务的，是劳动服务，所以就以委托劳动合同法的关系起诉到了人民法院，要求委托人承担劳动保护合同，我们的法官一听，觉得很可笑，你做道场是搞封建迷信，共产党是唯物主义者，怎么能保护你这些搞迷信的人？所以认为他与宪法精神不符，驳回起诉。

最后认为，既然是一方付钱请另一方人来给他提供宗教服务，所以类似于我们说的劳动合同法的关系，既然是合同法的关系，虽然没有明文规定，没有劳动报偿，起码有公平责任。所以法院认为，法无明文禁止即为许可，做道场的这个人和委托人之间形成了事实上的雇佣关系，就是民事法律行为，产生了法律中的权利和义务关系。

大家一定要注意，在合同中或者和合同订立中，民事法律行为是4个要素，什么叫民事法律行为的理论呢？我认为民事法律行为内容就是法学家对合同行为进行一个理论上的概括和抽象。也就是说，什么样的合同就能得到法律的确认、法律的保护呢？什么样的合同得不到法律的确认、法律的保护？就像我们邓小平同志提出了“四项基本原则”一样，是我们衡量一切政治生活的基本标准，法学家也抽象和概括了四个标准，是衡量我们经济生活的

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