能知而不知法者不免责

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能知而不知法者不免责

作者：段东鹏

来源：《知与行》2017年第01期

[摘要]“大学生掏鸟案”凸显出违法性认识问题的重要性与复杂性，单纯贯彻“责任主义”的违法性认识必要说与仅仅重视“社会防卫”的违法性认识不要说都不能妥善处理违法性认识问题，而违法性认识可能性说能够兼顾责任主义与社会防卫的需求，为违法性认识问题的解决提供了一条可行的途径。在违法性认识可能性的判断上要坚持以行为人为判断基准，综合考虑行为人的社会地位、职业、家庭环境、经济状况等多种因素来判断其是否具有认识违法的现实可能，同时必须考虑到行为人是否具备认识到违法性的契机即对法状况产生疑问时是否认真履行了询问义务；进入特定行业领域之时是否努力认知相关法律的要求；自身行为是否侵害了他人基本法益与公共安全，判断时间节点多以行为时为标准，但也存在事前判断的情形。以违法性认识可能性说对“掏鸟案”进行综合判断，被告人闫某具有认识到行为违法的现实可能也存在可以认识到行为违法的契机，应推定其具有违法性认识可能性，不能以不知法而免除其责。 [关键词]违法性认识可能性；责任主义；社会防卫

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2017）01-0038-05 一、 问题的提出

2015年末，一桩“大学生掏鸟案”成了街谈巷议的焦点。被告人闫某某在其家乡辉县小山村中掏得燕隼（国家二级保护动物）共计16只，陆续出卖10只获利千余元，并通过网络收购凤头鹰（国家二级保护动物）1只随后被警方抓获，新乡市中级人民法院二审终审以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪；非法收购珍贵、濒危野生动物罪数罪并罚判处其有期徒刑10年6个月并处罚金1万元（具体案情详见[（2015）新刑终字128号]）。

本案有诸多值得深思的争议，而其中成为普罗大众众矢之的的一大质疑就是对于乡村掏鸟窝这种生活中司空见惯的行为，为何会构成犯罪？被告人闫某也声称“自己当时并不知道捕到的是什么鸟，事后在网上查过和阿穆尔隼很相似，但百度百科当时对阿穆尔隼标注的是无危级别，所以才进行了出售，没有想到居然构成了犯罪”[1]。但本案控方却认为被告人系“河南猎鹰兴趣交流群”的成员，长期关注相关狩猎贴吧，并且在出售时还特意标注了“阿穆尔隼”这一信息，足见被告人恶劣的主观心态，法院也支持了这一观点。显然，本案争议的关键点之一便是行为人的违法性认识问题，违法性认识错误是否阻却责任？通过百度百科知悉鸟属于无危级别这一法律属性是否可以构成违法性认识错误？这些问题都急需理论加以阐释，为实践提供一剂良药。

二、 违法性认识不要说与违法性认识必要说之对立及其评价

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