网络侵权探究4

目 录

引 言?????????????????????????2 一、 网络侵权定义???????????????????2 二、 网络侵权的特点??????????????????2 （一）取证困难大，侵权主体复杂隐秘，侵权主体难

以及时查明????????????????????3

（二）网络侵权行为的实施具有简单易行性且后果地

域宽???????????????????????3 （三）网络侵权案件难以确定司法管辖???????????3 三、 网络侵权的形式??????????????????4 （一）网上侵犯人格权??????????????????4 （二）网络商事侵权行为?????????????????5 （三）网络侵犯知识产权?????????????????7 四、 网络侵权的应对方法????????????????7 （一）侵权主体的确认??????????????????7 （二）侵权司法管辖确定?????????????????7 参考文献

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网络侵权问题探究

[内容提要] 随着科学技术的发展，人类的交流方式由单纯的语言信息到现在的计算机语言，信息传播途径经历了翻天覆地的变化，从传统媒介到现代的网络虚拟空间，人类交流方式迈入了一个崭新的时代。但是随着互联网技术的发展，信息交流方式的增多，网络给社会带来益处的同时，也对当前的法律提出了挑战。从2005年被称为国内\第一大网络侵权案\的湖北荆州市\龙腾传世\网络侵权案浮出水面，越来越多的网络侵权案例出现在人们的视野面前，同时也敲响了我们警钟。让我们清醒地意识到网络在给予了我们方便和快捷的同时, 民事主体的财产、精神等众多权益也随之受到来自网上形形色色的侵害并因此引发了一系列的法律问题。因此，对于网络侵权行为有必要从侵权行为法的角度予以探析。

［关键词］网络侵权 责任认定 司法管辖确定

2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》第一次将网络侵权作为特殊的侵权形态进行规定，网络侵权作为其中的亮点为人们所关注，其中涉及直接侵权责任、间接侵权责任以及网络提供者的避风港原则等问题，并对责任主体及责任范围进行了规定。

一、网络侵权定义

侵权行为是指行为人由于过错,或者在法律特别规定的场合无过错,违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式,侵害他人人身权利和财产权利,依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。网络侵权顾名思义就是存在于互联网上的侵权行为。所谓网络侵权是指网络用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的，即行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害行为。①

二、网络侵权的特点

网络具有很强的交互性，任何人，在任何时间几乎都可以随心所欲地在网络上与任何想要交流的对象发生联系。因此，发生侵权的机会大大增加，呈现出与

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传统的侵权方式不同的地方，呈现出自己独特的特点。

1、取证困难大，侵权主体复杂隐秘，侵权主体难以及时查明。传统媒体侵权行为的主体相对容易确定，而网络侵权的主体相对比较隐蔽。网络服务提供者是网络环境下所特有的主体，网络的运行离不开网络服务提供者的参与，因此网络服务提供者往往会卷入大量的网上侵权纠纷中，呈现出主体的复杂性。而且，由于博客言论、论坛、BBS上所发表大多匿名，且带有随意性，尤其是网络上的虚拟身份不易判定，假名或匿名意味着在网络的虚拟世界中可以与现实世界中的身份相去甚远。如果涉及侵权，寻找责任承担者也更困难。另外，我国现行《民事诉讼法》第63条明确规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七类证据，根据证据法定主义原则，如果当事人提出的证据不在法定类型的范围内，则难以产生证据效力。因此，对网络侵权行为的认定具有重要支撑作用的计算机领域的证据资源，可能因无法归入法定证据形式，法律地位不明确而无法释放其应有的效能。②

2、网络侵权行为的实施具有简单易行性且后果地域宽。一般的民事侵权要有实际的行为，有些侵权行为可能还需要做许多准备工作，包括时间、地点、工具等各方面条件都一一具备，才可以实施侵权行为。即便是准备充分的侵权行为，在实际的实施过程中，任何一个环节出现纰漏，都可能导致侵权行为半途而废，达不到预先的侵权目的。而网络侵权则没有这一弊病。网络的易于操作性使侵权行为的实施异乎寻常的简单，网络使用者无需具备高深的计算机理论知识和操作技能，也无需懂得编程就能在任何时间、任何地点实施侵权和欺诈行为，如传发照片、博客上的人身攻击、实施欺诈等。网络在全球范围的覆盖，突破了现实生活中仍然存在的地理限制，模糊了领土和国家的界限，沟通了地球上的每一个角落；网络的交互性和实时性使得网络侵权信息在全世界迅速蔓延。随意的一条侵权言论、侵权信息，可以在几秒钟之内传遍世界的每一个角落，造成的不良影响也会随之遍布全世界，随意的一次点击就可能使所有人的财产便化为乌有，给被侵权人带来的精神打击和经济损失更是较之传统侵权愈加的危害严重。

3、网络侵权案件难以确定司法管辖。网络空间的开放性和全球性与法律规范的地域性特点相冲突，在传统的“实在世界”的侵权纠纷案件中，某一特定的法院的管辖区域能够通过地理上的界限加以界定。但网络空间是一个开放性的全

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球性系统，网络传播不受地域限制的特征和网站之间的无限链接以及加害行为实施地和损害结果地的认定发生困难，使得传统管辖权的理论基础在此难以发挥确定法律规范、平衡当事人权利义务关系的作用。人们在网络上的交往借助于数字传输可以在瞬息之间往返于千里之外甚至跨越数国，而其本人却无需发生空间上的位移变化。如何在这样的虚拟空间中划定法院的管辖界限，是传统管辖基础理论面临的第一个困难。而某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节，也是划定管辖区域需要考虑的问题。

三、网络侵权的形式

网络侵权行为按主体可分为网站侵权(法人)和网民(自然人)侵权，按侵权的主观过错可分为主动侵权(恶意侵权)和被动侵权，按行为侵犯之客体不同可以分为网络侵犯人格权、侵犯个人信息财产权、侵犯域名权等。网络侵权的形式分别表现为：

1、网上侵犯人格权。通过网络侵害他人名誉、隐私、姓名、肖像权利或侮辱、诽谤他人等都是属于侵犯人格权的行为。

① 侵害名誉权

民法通则第一百零一条规定:“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）规定“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”

② 侵害肖像权

民法通则第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）规定“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”

③ 侵害隐私权

《侵权责任法》首次对隐私权进行了明确规定，该法规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产

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权益。”

侵权责任法对利用网站侵害他人名誉权、隐私权等合法权益，网络服务提供者应当承担的连带责任作了规定：“网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，受害人有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知。网络服务提供者得到通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。 侵权责任法划清了网络侵权责任的界限，既有利于保护网站经营者的行为自由，又确定了保护他人人格权的规则。”

2、网络商事侵权行为

通过网络侵犯商标、侵犯商业秘密、进行不正当竞争等都属于商事侵权行为。一般而言，网络环境下的不正当竞争包括两种情况，一种是传统企业以因特网为媒介和手段进行的不正当竞争；另一种是网站之间在开展信息服务、技术服务、在线交易过程中发生的不正当竞争。以上两种情况的不正当竞争在表现形式上存在区别，但在大多数情况下，二者又很难截然分开，毕竟，网络企业之间的竞争与传统企业之间的竞争具有较强的共性。《反不正当竞争法》中对不正当竞争的定义是：“‘不正当竞争’是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。” 一般认为，凡是在网络上侵犯他人的正当合法权益，破坏公正经营秩序的行为，都可视为网络环境下的不正当竞争行为，应受到该法的调整和规范。网络环境下的不正当竞争，既有与传统不正当竞争相统一的一面，又具有其独特性。对网络环境下不正当竞争的认定不能脱离《反不正当竞争法》所奠定的基本框架，网络只是作为一种技术手段，它不能改变不正当竞争行为的实质。③

①反向假冒商标行为。所谓反向假冒商标行为是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为，即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为。反向假冒商标行为中，行为人违反诚实信用原则，通过擅自替换其竞争对手的商标，构成购买者对其竞争对手的产品误认为是行为人的产品而予以购买。反向假冒商标行为在网络购物中最为常见，人们总是期望自己能以较为实惠的价格买到高档商品，往往是由于存在企图心，是网络商户一味的追求低价还是以假乱真、以次充好。消费者盲目地跟从名牌而不谈真假就此顺利成交。在一定程度上是消费者纵容了网络商户的不法行为，必然危害市场竞争秩序。

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②侵犯商业秘密。侵犯商业秘密的行为是一种违反商业道德和危害竞争秩序的行为，在网络环境下，信息或信息产品成为最重要的财产形态，对于信息的占有、利用、处分等权利也相应成为核心的问题。网络技术的普及使得信息公开、资源共享成为现实，给经营者的信息保密造成严峻的考验，也给不法分子利用网络侵犯他人商业秘密提供了便利。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在现实世界中，商业秘密的法律保护已经引起了国际社会的广泛关注，网络环境下，商业秘密的保护问题更加突出 ，通过网络侵害商业秘密的后果往往更为严重。电子邮件的普及、国际信息网的运用与电子商务的开展，以及尔虞我诈的虚拟商场、不择手段获取商业利益的情形使得商业秘密时时处于岌岌可危的状态之中。

③域名抢注、域名模仿淡化。域名是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址结构，是对应于互联网数字地址(IP地址)的层次结构的网络字符标识，是进行网络访问的基础。由于在网络领域中具有唯一性、专有性、识别性，其法律性质类似于商业范畴中的商标，因此，域名也成为唯一识别某个特定组织或个人在国际互联网上的标志。借助互联网，人们可以查询商业信息，了解市场行情；而企业则可以建立自己的网上主页，展示企业形象，宣传企业产品，并以此为媒介与客户进行交流，最终实现自己的商业目的。在互联网经济时代，域名是企业和互联网之间最直观的纽带，也是企业在互联网上的“金字招牌”，其蕴含的内在品牌价值已经被视为网络经济时代的重要无形资产。抢注域名的实质是在网络上抢用他人的商标、商号或其他标识来进行域名注册。域名虽然与商标一样，具有标识性作用，同属知识产权法保护范围，但保护程度有不同。商标法不仅禁止相同的商标，而且相近的、构成实质性类似的商标都将被禁止，例如：我国著名家电商标“海尔”，如果注册相近的“创新海尔”或者“海儿”商标，都是受商标法禁止的。但是，如果仿照域名“DAY.COM”另行注册一个“DAYY.COM”,仅仅是多了一个“Y”，却不会受到禁止。原因是域名本身有无限精确的技术特点，哪怕是多了一个“Y”还是多了一个小小的符号，机器都能精确识别，不会发生错误。因此，“域名模仿”至今为止并未受到法律的明文禁止。 “域名淡化”是指故意注册与他人商标权相同或者相近的域名，借此讽刺、诋毁或损害商标权人的声誉。 ④

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3、网络侵犯知识产权

知识产权主要包括著作权、商标权和专利权。民法通则第94条规定：“ 公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。” 第95条规定：“公民、法人依法取得的专利权受法律保护。”第96条规定：“ 法人、个体工商户、个人合伙依法取得商标专用权受法律保护。”这是我国民法对知识产权保护作出的最基本的规定。在网络环境下，最易受到挑战和冲击的是著作权和商标权，网络上的侵犯知识产权的行为主要是指侵犯著作权和侵犯商标权。

当前网络作为继报刊、广播、电视之后出现的第四媒体，已日渐成为一种重要的版权作品传播方式。随着网络的广泛应用，网上侵犯著作权的行为层出不穷，如许多网站未经著作权人同意擅自将其作品上载到网络中；未与新闻单位签订许可使用合同，擅自转载新闻单位发布的新闻；在网上传播走私盗版的音像制品等等。

四、网络侵权的应对方法

网络侵权作为一种新型的侵权方式,一度使人们产生对互联网可信度的怀疑,尤其是近年来通过网络侵犯著作权的行为屡见不鲜,造成了技术发展的速度远远超过立法速度的尴尬局面,这不能不引起我们的关注。面对如此之多的网络侵权,我们应该如何应对呢？又要根据网络侵权的特点，采取哪些策略。

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侵权主体的确认

对于直接侵权责任，《侵权责任法》第一款规定的是网络服务提供者的直接侵权责任，该责任的承担，与上述网络用户的责任承担并无区别。如果网络服务提供商的行为符合责任制构成要件而且没有法定的免责事由，就应承担侵权责任。对于间接侵权责任，《侵权责任法》第36条第3款规定网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者的知道规则，就是网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为，而未采取删除、屏蔽或者断开链接必要措施，任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为，对被侵权人造成损害，对于该网络用户实施的侵权行为具有放任的间接故意，应当承担连带责任。⑤

2、侵权司法管辖确定

对于侵权行为的管辖采取侵权行为地和侵权结果地法院管辖是国际上普遍接受的原则。我国民事诉讼法规定侵权纠纷的管辖法院为侵权行为发生地、侵权

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结果发生地或被告所在地法院。2000年11月,最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定了网络著作权纠纷案件的管辖权问题:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”据此,网络侵犯著作权的地域管辖分为五种情况。

①由侵权行为发生地法院管辖

由侵权行为发生地人民法院管辖是适用于民事侵权的一般管辖原则,其当然适用于网络侵犯著作权的情况。但由于互联网的全球性和法律的国界限制,发生在不受本国法律管辖的外国领土的网络侵犯本国国民著作权的行为便不能应用此原则。

②由侵权结果发生地法院管辖

由侵权结果发生地人民法院管辖是传统侵权案件地域管辖的主要基础,也应当作为网络侵权案件地域管辖的主要基础。在互联网著作权侵权行为中,任何人在任何地方都可能通过互联网浏览到该信息,则这些场所都可以认为是侵权结果发生地;如果不承认任何接触到侵权信息的地方都可作为侵权结果发生地,又难以从中确定一个地点作为侵权结果发生地。因此,直接采用这种标准可能造成实践中的混乱。

③由服务器所在地法院管辖

由服务器所在地法院管辖是针对网络侵犯著作权行为的一项特殊的地域管辖原则。在互联网上进行访问或者复制必须具备两个条件:一是使用终端计算机;二是通过互联网进入存有相关内容的服务器硬盘。正如前面所提到的,服务器是计算机网络的核心,网络服务器是一种物理性质的存在,通常总是处于一定的固定场所,因此它具备了相对稳定性。所以由服务器所在地法院管辖是比较符合网络侵犯著作权案件的特点的。但在网络活动中,行为人极少关注而且实际上也很难获知某一服务器所处的具体的地理位置,而且服务器所在地一般与案件的关联程度也不大,所以对于由服务器所在地法院管辖仍然存在较多争议。

④由被告所在地法院管辖

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由被告所在地人民法院管辖,也是传统侵权案件地域管辖确定的基本制度,所以对于网络侵犯著作权的案件也应具有一定的约束作用。但如前所述,此原则对于被告处于一国管辖之外的情形在使用上有诸多不便。

⑤由原告住所地法院管辖

在网络作品的全球应用体系还未建立的今天,侵权行为发生地、侵权结果发生地和被告所在地都不易查明,而且受到国界的限制,而服务器所在地又不被大多数人所关注;另外,传统民法的侵权行为地域管辖的基本制度(侵权行为发生地法院管辖、侵权结果发生地法院管辖和被告所在地法院管辖)以及针对网络侵犯著作权的特殊的地域管辖制度(服务器所在地法院管辖)常常有违民事审判的效益和效率原则,所以有必要针对以上地域管辖制度的不足提出一种较为完善的地域管辖制度,这就是由原告住所地法院管辖。由原告住所地法院管辖克服了以上四种管辖制度的缺点,对于网络侵犯著作权行为的规制具有深远的意义。笔者认为,对于网络侵犯著作权行为的地域管辖,不妨大胆地尝试全部由原告住所地人民法院管辖,对于同一案件有多个处于不同地域的原告的由各原告协商决定管辖法院,而对于原告住所地法院管辖确实存在困难的,或者原告住所地法院认为由其他法院管辖更加适当的,可以适用民事诉讼法上的有关法院间移送管辖的规定。

【注释】

①http://wenwen.soso.com/z/q60416510.htm

②张卫平《民事诉讼法》，法律出版社2004版，第4页

③ 法律出版社《中华人民共和国反不正当竞争法 》，2002版，第15页 ④http://zhidao.http://www.wodefanwen.com//question/294492538.html

⑤刘士国，《侵权责任法若干问题研究/私法研究 》，山东人民出版社2004版，第36页

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【参考文献】

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[5]贺卫方；《网络言论与监督司法》，《法制日报》[J]，2005 年7月30

日003版 [6] 刘士国，《侵权责任法若干问题研究/私法研究 》[M]，山东人民出版

社2004版 [7] 薛虹；《网络时代的知识产权法》[M]，法律出版社，2000

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/6xo6.html