04：夫妻关系法（法硕）

第一章 婚姻家庭制度与婚姻家庭法

第一节 婚姻家庭制度的发生与发展

一、婚姻家庭制度概说 （一）婚姻与家庭 1、关于婚姻

●马克思的观点：

前婚姻时代→群婚制（蒙昧时代）→对偶婚（野蛮时代）→一夫一妻（文明时代）

●古代中国：

婚姻一词来源于“昏因”。“昏”原本是一个时间概念，指“日入后二刻半”，由于“娶妻之礼，以昏为期”，即婚礼要在黄昏的时候举行，遂演变成一种行为概念；按照《说文》的解释，“因”是“就”的意思。因为“婿以昏时而来，妻则因之而去也”。所以“婿曰昏，妻曰因”。说明两点：一是婚姻是一男一女结为夫妻的要式行为；二是一种以夫为本位的结合。

“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。” ●古代欧洲：

婚姻者，乃一夫一妻之终身结合，发生神事与人事之共同关系者也。 《法学纲要》：婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合。 ●中世纪的欧洲 “婚姻的还俗运动”

如：1791年法国宪法：“法律视婚姻不过是民事契约”；

康德的“两性交互占有说”，他认为“婚姻是两个具有独立人格的异性以彼此的性特长为基础的终生交互占有。”优点：强调当事人的独立主体地位；缺点：忽略婚姻的社会意义及其特殊的伦理价值。

黑格尔的“伦理共同体说”，他认为“婚姻实质上是伦理关系。以前，特别是大多数关于自然法的著述，只是从肉体方面，从婚姻的自然属性方面来看待婚姻，因此，它只被看成一种性的关系，而通向婚姻的其他规定的每一条路，一直都被阻塞着。至于把婚姻理解为仅仅是民事契约，这种在康德那里也能看到的观念，同样是粗鲁的，因为根据这种观念，双方彼此任意地以个人为订约的对象，婚姻也就降格为按照契约而互相利用的形式。第三种同样应该受到唾弃的观念，认为婚姻仅仅建立在爱的基础上。爱既是感觉，所以在一切方面都容许偶然性，而这正伦理性的东西所不应采取的形态。所以，应该对婚姻作更精确的规定如下：婚姻是具有法的意义的伦理性的爱，这样就可以消除爱中一切倏忽即逝的、反复无常的和赤裸裸主观的因素。”[1]

所谓爱，一般说来，就是意识到我和别一个人的统一，使我不专为自己而孤立起来；相反地，我只有抛弃我独立的存在，并且知道自己是同别一个人以

[1]黑格尔：《法哲学原理》，商务印务馆1982年版，第177页。

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及别一个人同自己之间的统一，才获得我的自我意识。但爱是感觉，即具有自然形式的伦理。在国家中就不再有这种感觉了，在其中人们所意识到的统一是法律，又在其中内容必然是合乎理性的，而我也必须知识这种内容。爱的第一个环节，就是我不欲成为独立、孤单的人，我如果是这样的人，就会觉得自己残缺不全。至于第二个环节是，我在别一个人身上找到了自己，即获得了他人对自己的承认，而别一个人反过来对我亦同。因此，爱是一种最不可思议的矛盾，决非理智所能解决的，因为没有一种东西能比被否定了的、而我却仍应作为肯定的东西而具有的这一种严格的自我意识更为顽强的了。爱制造并解决矛盾。作为矛盾的解决，爱就是伦理性的统一。[2]

婚姻有两种含义：

一般概念：婚姻是指为当时的社会制度所确认的，男女两性互为配偶的结合。

法律概念：婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的结合。它包含以下几种含义：

（1）婚姻必须是男女两性的结合。这是婚姻的基本特征和前提条件；（同性恋问题：同性恋者遭受歧视，历史并非短浅，以近代精神医学或者性学、心理学的研究或见解来说，基本上乃是认为同性恋者是一种心理或精神变态行为，甚至直到一九七０年代，美国精神医学协会的认定，才将同性恋者或其行为排除于心理或精神变态行为之外。同性恋者遭遇歧视或排斥的现象，究竟如何形成，值得研究，以西方来说，或有以宗教因素作为反对同性恋理由，而在台湾这样的东方社会里，或以传宗接代等传统伦理因素作为反对理由，因非本文论述范围，不在此多加着墨。然以今天的社会生活形态来看，上述理由是否仍具有说服力，则不无可疑，其可疑之处，或许可以从以下法学基础的讨论中，窥出些许端倪。我们应该平心静气地发问的是：单纯的无知、焦虑或恐惧，至多能够归类为不理性的情绪反应或敌意，以诸如此类的不理性情绪反应或敌意，作为社会政策形成或法律政策的最终基础，对于一个自许民主理性的社会来说，其正当性究竟何在？甚且，此与宪法所追求的自由平等之基本权利保障精神是否大相违背？如果在社会主流价值与集体焦虑的作祟下，便可以导致同性恋者的宪法基本权利出现如此扭曲状态，那我们要接着发问的可能是：宪法对于主张基本权利的主体----「人」的认识与分类，究竟应该如何诠释？）

全国第一个同性恋社团在中山大学正式成立并成功注册（2006年10月）。（http://blog.sina.com.cn/u/473d5336010006l3）

（2）婚姻是男女双方以终身共同生活为目的的两性的结合。这是婚姻内在的一个特点，要求男女双方在结合时具有这种主观愿望，以维护婚姻的严肃性、稳定性。但①它不否认婚姻的可解除性；②以终身共同生活为目的，仅是当事人的主观动机，甚至是仅指表象。

（3）婚姻须为一男一女的结合。①有利于稳定的家庭关系；②有利于子女的抚养。③是人类文明的标志。

（4）男女的结合必须为当时的社会制度所确认，才具有夫妻身份并受到相应的保护。原因：①婚姻是一种法律行为，而非任意行为。②婚姻的结构关系到人类社会的延续和发展；③关系到人类有秩序而合理的社会生活；④是人类完善和提高婚姻素质、保障社会发展的需要。（是否一定有“合法”，德国著

[2]黑格尔：《法哲学原理》，商务印务馆1982年版，第175页。

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名民法学家拉伦茨认为，婚姻是一个男人和一个女人之间确立的一个以终生为期限的，虽然是可以分离的生活共同体。缔结这个生活共同体与否，完全由男女双方的自由意志决定。台湾学者史尚宽认为，婚姻可定义为“以终生共同生活为目的之一男一女之合法的结合关系。） 2、关于家庭

家庭有两种含义：

一般概念：家庭是指以婚姻、血缘和共同经济为纽带而组成的亲属团体。 法律概念：家庭是指共同生活的、其成员间互享有法定权利、互负法定义务的亲属团体。家庭具有以下两个最基本的特征：

（1）家庭是一个社会生活单位。家庭在历史上曾既是一个生产单位，又是一个生活单位。在原始社会，家庭担负着多种生活功能；奴隶社会和封建社会，家庭仍然是社会生活的基本结构形式。人类社会的延续和生存仍在家庭中进行。但是，家庭的生活职能开始发生变化，在一部分自耕农和小手工业者家庭中，生产和消费职能仍同时存在。家庭既是生产和消费的部门，又是从事生产的单位。到了资本主义社会，生产技术和生产规模的现代化、社会化，家庭变为单纯的生产和抚育子女的场所。可见，家庭作为一个能动的要素，随着社会物质生产的发展，其生产职能已经或正式转归社会，而人类的生活职能，从古至今仍然是由家庭这种社会结构来承担的。

（2）家庭是由一定范围的亲属所构成的生活单位。自古以来，家庭就是由有血缘关系和婚姻关系的人所组成的群体，它是亲属生活的单位。在近现代社会，家庭结构日趋缩小，组成家庭的亲属自然只能限定在法定范围内。在婚姻法中有权利义务关系的亲属包括：夫妻、父母子女、祖孙、外祖孙和兄弟姐妹。家庭是特定的亲属间履行权利义务、实现共同生活的最佳组织形式。 （二）婚姻家庭关系与婚姻家庭制度 1、婚姻家庭关系

（1）婚姻家庭关系的含义

婚姻家庭是人类社会发展到一定阶段出现的两性和血缘关系的社会形式。婚姻家庭关系是一种人与人之间的关系。在有关的研究领域内，人们往往地下列不同的意义上使用婚姻家庭的概念。①对婚姻家庭均作广义的解释，因此，婚姻家庭泛指群婚制出现后的各种两性和血缘关系的社会形式，如群婚和血缘家庭、普那路亚家庭、对偶婚和对偶家庭、一夫一妻制婚姻和个体家庭等；②对婚姻家庭均作狭义的解释，因此，仅将一夫一妻制形式以来的两性和血缘关系的社会形式称为婚姻家庭；③对婚姻作广义的解释，对家庭作狭义的解释。有些学者认为，作为两性结合的社会形式，群婚和对偶婚亦可作为婚姻，但是，在原始公有制的氏族经济中，作为经济共同体的家庭是根本不存在的。

（2）婚姻家庭关系的主要内容 ①婚姻家庭方面的人身关系

婚姻家庭方面的人身关系，是存在于具有特定的亲属身份的主体之间，本身并无直接经济内容的一种社会关系。婚姻家庭主体之间具有特定的亲属身份，这种人身关系只能因出现一定的法律事实而发生，因出现一定的法律事实而终止；婚姻家庭主体间的人身关系，并不直接体现经济内容。 ②婚姻家庭方面的财产关系

婚姻家庭方面的财产关系，有其自身的特殊性，即是从属和依附于婚姻家庭方面的人身关系的。如因结婚而产生夫妻共同财产关系，因离婚而进行财产

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分割。这种财产关系与民法上的财产关系相比较，区别是明显的。婚姻法上的财产关系，反映了家庭经济职能的要求，其参与有是相互间具有特定身份的亲属，它不具有等价有偿的性质。而民法上的财产关系，主要反映了社会主义商品经济的要求，其参与人是作为民事权利主体的公民和法人（不以亲属关系者为限），这种财产关系一般都是等价、有偿的。

我国婚姻法的调整对象包括婚姻家庭方面的人身和财产关系。其中人身关系是起决定作用的主要方面；财产关系虽然也很重要，但它并不能脱离人身关系而独立存在，故婚姻法从本质上看属于身份法而不是财产法。 （3）婚姻家庭关系的性质

婚姻家庭关系是特定的人与人之间的社会关系，即以男女两性和亲属间的血缘联系为其自然条件的社会关系。婚姻家庭关系具有双重属性，即社会性和自然性。

①婚姻家庭的自然属性

即指婚姻家庭赖以形成的自然因素。它体现了生物学、生理学规律在人类婚姻家庭方面的作用，具体表现在以下几个方面：男女两性的差别和人类的性本能，构成婚姻中男女结合的生理学基础；通过生育而实现的种的繁衍和家庭成员之间的血缘联系，构成家庭这一亲属团体在生物学上的特征；某些自然规律对人类的婚姻家庭制度起到制约、影响作用。 ②婚姻家庭关系的社会属性

即指社会制度赋予婚姻家庭的本质属性。作为社会关系特定形式的婚姻家庭，是出于社会生产和生活的客观需要而形成的。婚姻家庭中的物质社会关系和思想社会关系，是同一定的经济基础和上层建筑意识形态相适应的。它具体表现在以下方面：婚姻家庭关系是一种社会关系，它的产生、形成和发展变化，取决于社会生产关系；婚姻家庭关系受到上层建筑诸因素的制约和影响。 ③自然性与社会性关系

婚姻家庭的本质只能决定于它的社会属性，自然性只是婚姻家庭的特点和前提条件。我们不能夸大自然属性对婚姻家庭的作用，也不能将自然属性和社会属性并列为同等地位。两性结合和血缘联系是普通存在于一切高等或较高等的动物之中的，而婚姻家庭却是人类特有的社会现象。社会性是人类的根本属性，婚姻家庭关系依存于一定的社会结构，具有一定的社会内容。 2、婚姻家庭制度

（1）婚姻家庭制度的概念

婚姻家庭制度，是指一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中反映。它是将婚姻家庭关系用法律形态或根据社会习惯加以固定化，使之成为人们共同遵守的行为规则。

（2）构成婚姻家庭制度的主要规范 ①习惯

②道德：道德是法律的价值基础，法律应是合乎道德的行为规范。道德是“社会意识形态之一。调整人们之间及个人与社会之间关系的行为规范的总和。以善和恶、正义和非正义、公正和偏私、诚实与虚伪等评价人们的行为，通过教育和舆论的力量，使人们逐渐形成一定的信念、习惯、传统而发生作用。由一定社会的经济基础所决定并为它服务。具有历史性，在有阶级的社会里还具有阶级性。” ③宗教：

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④法律

二、原始社会的婚姻形态 （一）关于“前婚姻社会”

人类社会已经有几百万年的历史，在这样一个漫长的时间里，绝大多数时期没有明确的婚姻观念、婚姻关系和相关规范，属于“前婚姻社会”。 理解这一时期有两性关系的“杂乱”形态，应注意两点：

1、有的著作将它称为“杂婚”或者是“乱婚”，这种说法不准确，因为这个时期完全没有什么婚姻形态可言，不能使用“婚姻”的概念。

2、这一时期男女的结合没有公共规则，并不意味着乱得一塌糊涂。一方面按照恩格斯的说法，即使在这种状态下，短时期的成对配偶并不是不可能的；另一方面，这种状态是与最原始的生活方式和思维方式相适应的，我们不能用现代的社会环境和当代的眼光去判决和理解这种两性关系。 （二）群婚制

1、群婚制—蒙昧时代：又称集团婚，是指一群男子与一群女子互为夫妻的婚姻形式。它和杂乱性交关系的根本区别是：两性关系因血缘而受到了初步限制。群婚制经历了两个阶段：

（1）血缘群婚制：也称血缘家庭，它是人类婚姻的第一个形式，是群婚的低级阶段。它是指同辈份男女之间可以互为夫妻。它排斥了不同辈份的男女之间的两性关系。排除不同辈份的男女之间通婚，是人类婚姻史上的第一个婚姻禁令，但血缘婚并不排除旁系血亲间通婚的权利。

（2）亚血缘群婚制：也称普那路亚（“亲密的同伴”－夏威夷语）婚或半血缘婚，它是群婚制的高级形态。亚血缘婚仍然是同辈份男女之间的集团婚，但它排除了同胞兄弟姐妹间通婚的权利。这是人们对自然选择规律进一步认识的结果。普那路亚婚的一个重要历史作用在于，由于排除了兄弟姐妹间的通婚，从而使人类的婚姻由族内婚向族外婚发展，直接引起了氏族的产生。族外婚的世系只能从母亲方面来确定，由此引起的继承关系只能按母系计算。这就是人类以母系氏族为最早出现氏族的根本原因。

2、对偶婚制—野蛮时代：指成对的男女在或长或短的时期内，过着相对稳定的配偶生活的婚姻形式。即一个男子在许多妻子中有一个主妻，一个女子在许多丈夫中有一个主夫，同时他们又可以与其他异性发生性关系。

产生的原因：（1）生产力的发展，生产工具的改进，有可能使劳动成为单个人的行动，人们不再过分依赖群体而生存；（2）自然选择规律继续发挥作用的结果；（3）排斥亲属间通婚，事实上缩小了人们通婚的范围。

特点：（1）与群婚相比，配偶的范围逐步缩小，最后相对集中为一对配偶；（2）与一夫一妻制相比，成对的配偶同居十分脆弱，不够稳定牢固；（3）具有过渡性质的婚姻形态。

三、一夫一妻制的产生—文明时代 （一）一夫一妻产生的原因

既不是自然选择规律作用的结果，也不是男女性爱促成的结果。主要原因是私有制的出现、私有财产有确立，经济条件促使了这一婚姻形态的演变。 （二）一夫一妻产生的过程

1、父系血统的确认：即男子要求认定确实是出自于本人的子女。 2、居住地的改变：由原来的“男从女居”到“女从男居”。

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3、买卖婚的发生：婚姻不再是由于自然选择规律的作用，而是身份关系和财产关系发展的结果。

（三）一夫一妻产生的特点

1、最初的一夫一妻制是建立在丈夫的统治之上的一夫一妻制；

2、一夫一妻制与原始婚姻关系不同，它已经不能由双方任意解除了，而且，由于它在产生之初就是对女方而的一夫一妻制，解除这各关系的权利操纵在男方手中；

3、从发生来看，个体婚制是与身份和财产的继承制度极其紧密联系在一起的。

四、国家形态下的婚姻家庭制度

（一）古代社会的婚姻家庭制度

1、在奴隶社会和封建社会，绝大多数地区和绝大多数时期，自然经济占据着主导地位，亲属团体作为最主要的生产和消费单位，是全部社会关系的基石。

2、古代婚姻家庭关系中最突出的特点是男女之间、夫妻之间、家长与家属之间公开的不平等。

（二）近代婚姻家庭制度的变化

就婚姻家庭关系而言，在理论上否定了亲属之间的人身依附关系，立法精神也由家庭主义转向国家主义，由家庭本位转向个人本位，由男尊女卑转向男女平等，一夫一妻制在法律上日趋严格，婚姻自由逐渐成为公认的准则，这都使近代婚姻家庭关系和婚姻家庭制度具有了新的特点。

但也要看到：

1、封建制度的影响在相当长的一段时间里依然存在，如《拿破仑法典》（“夫要保护其妻、妻应顺从其夫”，“亲权由子女之父单独行使”）《德国民法典》中都规定了男女的不平等。

2、由身份向契约的转移，一方面使人身依附转向人格独立，但另一方面也由身份本位转向财产本位。

（三）当代婚姻家庭制度的发展趋势 1、两性关系在法律上渐趋平等

2、人们婚姻主体独立意识的强化及法律对婚姻自由权利的肯定 3、当事人财产权利独立的趋势明显强化

4、婚姻家庭制度对一系列新的关系进行着必要的调整 （1）家庭规模的小型化：

（2）亲属结构的复杂化：随着生命科学的不断发展，出现了人工生育技术、变性技术、亲子鉴定技术。

5、离婚限制的松弛和破裂主义的确立

第二节 亲属关系

一、亲属概述 （一）亲属的概念 1、“亲属”的词源：

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亲属一词，在我国古籍和古代律例中早有记载。但在中国古代典籍中，“亲”和“属”具有不同的涵义。“亲”是指有血缘姻缘关系的人，“属”是指他们相互之间的关系。亲属一词广泛使用并见于律例，是从明代开始的。 2、相关的几个概念

（1）亲族：“以亲九族”，有两种不同的解释：一是指父族四，母族三，妻族二；它与亲属同，包括血亲和姻亲；二是指上自高祖下至玄孙之亲。它比亲属范围小，因为它不包括姻亲。

（2）亲戚：泛称族内外的亲属。“亲指族内，戚言族外”。有时则专指族外，如外戚、姻戚。以亲冠于戚前，无非是指戚系因亲而生。 3、亲属的含义：

亲属是指人们基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。

生物学上的亲属：指因遗传学规律自然形成的血缘亲属，它可以世代延续下去。

法律学上的亲属：指法律规定和承认的亲属，它包括自然形成的血亲，还包括法律所确认的无血缘关系的亲属。

4、亲属的特征

亲属按其形成特点的不同，可以分为生物学上的亲属和法律上的亲属。 法律学意义上亲属的特征：

（1）亲属有固定的身份和称谓，除法律另有规定外，不得任意解除或变更。

（2）亲属关系只能基于血缘、婚姻或法律拟制而产生。它包括：自然形成和人为形成。

（3）法律确定的亲属之间具有特定的权利义务关系。 （二）亲属的分类

1、我国古代亲属的分类

我国最早将亲属分为宗亲和外亲两种。唐、宋以后及至明、清，开始将妻族从外亲中分离出来，亲属成为宗亲、外亲和妻亲。

（1）宗亲

宗亲，又称内亲、本亲、本族，是指同一祖先的男系血亲及加入父宗的配偶及未嫁女。它通常由三部分组成：出自同一祖先的男系血亲，以九族为断；出自同一祖先的男系血亲的配偶；出自同一祖先的未出嫁的女性。出嫁女子离婚后回娘家，叫“大归”，大归之女恢复其宗亲的地位。 （2）外亲

外亲，又外姻、外族、女亲，指以女系血统相联系的亲属，包括母族、女族、妻族。

母族：指母系血亲，如外祖父母、舅、姨、姨表兄弟姐妹。

女族：指出嫁姑和出嫁女的夫族亲属，如姑的丈夫及子女，女的丈夫及子女。

妻族：指妻的血亲，如妻的父母、妻的兄弟姐妹。妻族在唐、宋以前均包括外亲之内，明、清则分出另立妻亲。 （3）妻亲

妻亲，指夫对妻的血亲之间的亲属关系，包括妻的父母、妻的兄弟姐妹及子女等，均为妻亲。妾的父母、兄弟姐妹不得视为亲属。 2、现代亲属的分类

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现代各国对亲属有两种分类法：一是将亲属分为血亲和姻亲两种，如德国、瑞士等；二是将亲属分为血亲、姻亲和配偶三种，如日本等。 我国法学理论将亲属划分为血亲、姻亲、配偶。 （1）血亲

凡有血缘联系的亲属为血亲。血亲有自然血亲和拟制血亲的区别。

自然血亲是指因出生而自然形成的、源于同一祖先的有血缘联系的亲属。

拟制血亲是指本无血缘关系，而由法律确认其具有与自然血亲同等权利义务的亲属，故又称为“准血亲”。

我国婚姻法所确认的拟制血亲有两种：一是养父母与养子女；二是有抚养关系的继父母与继子女。 （2）姻亲

姻亲是指以婚姻关系为中介而产生的亲属。男女结婚后，配偶一方与另一方的亲属之间发生姻亲关系，但配偶本身除外。 姻亲可分为三种：

①血亲的配偶：指己身与自己血亲（包括直系、旁系）的配偶之间的关系。如自己的儿媳、女婿等。

②配偶的血亲：指己身与自己的配偶的血亲之间的关系，如从妻子角度而言，丈夫的父母，没有形成抚育关系的继父、继母与继子女之间等。

③配偶的血亲的配偶：指己身与自己配偶的血亲的配偶之间的关系。如从妻子角度而言，妯娌、连襟。

无论姻亲的范围宽窄，在我国婚姻法上一般无特定的权利义务关系。

（3）配偶

即夫妻，为男妇两性间因结婚而发生的亲属关系。既不属于血亲也不属于姻亲。

3、亲属的其他分类

（1）长辈亲属、平辈亲属和晚辈亲属 这是按照亲属的辈份加以分类的。 （2）近亲属和其他亲属

这是按照亲属关系的远近加以分类的。 （3）直系亲和旁系亲

这是按照亲系加以分类的。 4、双重亲属关系

双重亲属关系指在相对人之间存在着两种亲属身份关系，又称作亲属关系的重复或亲属关系的并存。双重亲属关系主要由两种情形所引发：一种是亲属间结婚，双方既有原来的亲属关系又形成了配偶关系，双方的其他近亲属随之也形成了双重关系；一种是亲属间的收养。 （三）亲属关系的发生和终止 1、亲属关系的发生 （1）出生 （2）结婚

（3）亲属拟制行为的成立 2、亲属关系的终止

（1）死亡：包括自然死亡和宣告死亡

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（2）解除身份关系的行为：包括离婚、婚姻被撤销和解除法律拟制亲属关系

二、亲系与亲等 （一）亲系

亲系是指亲属间的血缘联系，或称亲属的系统。

1、直系血亲和直系姻亲

直系血亲是指具有直接血缘联系的亲属，即生育自己或自己所生育的上下各代血亲。

直系姻亲是指己身的晚辈直系血亲的配偶或己身的配偶的长辈直系血亲。 2、旁系血亲和旁系姻亲

旁系血亲是指具有间接血缘联系的亲属，即直系血亲以外的、与己身同出自一源的亲属。

旁系姻亲是指自己旁系血亲的配偶或自己配偶的旁系血亲，以及自己配偶的旁系血亲的配偶三类人而言。 （二）亲等

亲等是计算亲属关系亲疏远近的标准单位。外国对亲等计算有两种方法，即罗马法计算法和寺院法计算法。 1、罗马法亲等计算法

（1）直系血亲的亲等计算法：

从己身往上或往下数，以一世代为一亲等，世代数之和，即直系血亲的亲等数。计算时注意：应当排除己身的世代。 （2）旁系血亲的亲等计算法：

先从己身上数至同源最近的长辈直系血亲，再从该同源人下数至要计算的旁系血亲，其世代数相加之和，即己身与该旁系血亲间的亲等数。计算时注意：应该排除己身的世代，而要包含所指旁系血亲的世代。 2、寺院法亲等计算法

（1）直系血亲的亲等计算法：

与罗马法直系血亲计算法完全相同。 （2）旁系血亲的亲等计算法：

首先从己身和该旁系血亲分别上数至最近的同源长辈直系血亲。如果两边的世代数相等，这一相同数即为双方的亲等数；如果两边世代数不等，则取其世代数多的一边作为双方的亲等数。计算时需要注意：应该排除己身及该旁系血亲本身的世代。

姻亲的亲等计算，无论罗马法还寺院法，都是以“姻亲从血亲”为原则的。

3、我国古代的丧服制

（1）斩衰：3年之服。包括子及未嫁女为父母、妻为夫或公婆、承重孙为祖父母等。

（2）齐衰：有杖期1年、不杖期1年、5月、3月之别。 （3）大功：服期9月 （4）小功：服期5月 （5）缌麻：服期3月

4、我国《婚姻法》采用的代份计算法

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（1）直系血亲的代份计算法

从己身往上数或往下数，己身为一代?? （2）三代以内旁系血亲的代份计算法

首先从己身和该旁系血亲分别上数至同源最近的直系血亲。如果两边均为三代以内，则断定为该亲属为三代以内旁系血亲。如果其中一边超出三代，则予以否定。计算时需要注意，应该包括己身的世代及旁系血亲本身的世代。

三、亲属关系的伦理、社会及法律价值 （一）亲属关系的伦理价值

亲属关系的伦理价值，可以归纳为三点：

1、亲属伦理反映着亲缘关系和婚缘关系的本质需求，它追求很高的精神境界，具有极其严格的评价标准。它的根本目标在于实现亲属关系的高度和谐，与其他规范相比，是在最高的层次上规范着人们的亲属行为。

2、亲属伦理不仅注重行为本身及其后果，而且注意行为的动机，即更加注重从心理方面，也就是内在的体验、认识、情感上对人们的行为加以规制。 3、亲属伦理虽然按照由近及远的规律在要求上存在着程度的差别，但它不像法律的调整对象那样有严格的限制，涉及的亲属关系比较宽泛，这就使它在更广阔的范围内发生影响。

（二）亲属关系的社会价值

从宏观上讲，亲属关系在人类社会发展的中具有不可忽视的作用；

从一般的意义上说，亲属关系在每一个历史时期都拥有其独特的社会功能。

（三）亲属关系的法律价值

自有国家以来，亲属关系就是法律的重要调整对象。亲属法律依照统治集团的意志，通过确立一定范围亲属间的权利和义务，建立起相应的亲属生活秩序，协调着亲属团体与社会和国家之间的关系。在探讨亲属关系的法律价值的时候，须注意：

1、正是由于亲属法律是架设在个人与亲属团体之间以及亲属团体与社会之间的一座桥梁，所以，从一定的意义上说，亲属关系的法律价值是它的伦理价值和社会价值的统一。

2、与习俗和道德相比，法律所涉及的亲属关系具有明显的局限性。 3、亲属法律更加重视对公民亲属生活权利的确认和保护。

4、亲属法律效力的范围非常广阔，几乎涉及法律领域的各个方面。

第三节 婚姻家庭法概述

一、婚姻家庭法的概念与内容 （一）婚姻家庭法的概念

1、名称和形式

（1） 婚姻法的名称：世界各国对婚姻法的名称规定很不统一，归纳起

来约有四种：①

婚姻法：如中国（《中华人民共和国婚姻法》于１９８０年９月１０日第五届

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全国人民代表大会第三次会议通过 ２００１年４月２８日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》修正）；②家庭法：如罗马尼亚、德国；③婚姻家庭法：④亲属法：大陆法系。名称不一的原因：①因调整的内容范围不同；②与认识上的原因和传统习惯有关。

（2） 婚姻法的形式：

①广义的婚姻法和狭义的婚姻法：

这是按婚姻法调整的对象范围不同而进行的划分。

广义的婚姻法，是指既调整婚姻关系又调整基于婚姻关系而产生的家庭关系的法律。世界上许多国家都采用广义婚姻法的立法形式，我国婚姻法就属于广义婚姻法。

狭义的婚姻法，是指规定婚姻成立、终止以及婚姻的效力即夫妻间权利义务的法律，其内容不涉及婚姻关系以外的其他家庭事项。这是在严格意义上使用“婚姻”一词，如《英国婚姻法》、《美国统一结婚离婚法》。 ②实质意义的婚姻法和形式意义的婚姻法：

这是按婚姻法的编制方式与命名不同而进行划分的。

实质意义上的婚姻法，是指调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。这些规范集中而系统地存在于形式意义上的婚姻法中，同时又散见于其他规范性文件中。

形式意义上的婚姻法，是指以婚姻法、家庭法、亲属法等名称命名的法律或民法典中的婚姻家庭部分，它不但在内容上是规定、调整婚姻家庭或亲属关系，而且在形式上也是以婚姻、家庭、亲属等名称命名的法律。 2、我国婚姻法的概念

我国婚姻法，是指规定和调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。它是一个以宪法和民法通则中的有关规定为依据，以《中华人民共和国婚姻法》为主干的，由不同种类、不同层次的规范性文件组成的规范体系。它包括以下几层含义：

（1）婚姻法是一种法律规范。最高立法机关制定的实体法，是人们在婚姻家庭方面应该遵守的行为准则。这种法律规范有三种形式：①禁止性规范：指法律禁止作出一定行为的条款；②权利和义务性规范：指规定婚姻家庭主体依法享有的权利和必须履行的义务的准则；婚姻法规定的民事主体的权利有两种，一是可以放弃的权利；二是不可以放弃的权利。③授权性规范：指法律对婚姻家庭当事人的某种作为或不作为未作限制，授权他们自行决定的法律规范。

（2）婚姻法以婚姻家庭关系为调整对象。

（3）婚姻法对婚姻家庭关系具有规定和调整作用。

（4）婚姻法是规定和调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。 （二）婚姻家庭法的内容 1、婚姻家庭法律原则 2、婚姻家庭行为规则

3、婚姻家庭法律适用、法律责任与求助措施

二、婚姻家庭法的历史发展 （一）古代社会的婚姻家庭法 1、外国古代社会的婚姻家庭法

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2、中国古代社会的婚姻家庭法 （二）近代社会的婚姻家庭法 1、外国近代的婚姻家庭法 2、中国近代婚姻家庭法

三、中华人民共和国婚姻家庭法

（一）婚姻家庭专门法律的制定与发展 1、1950年婚姻法

新中国成立后制定的第一部法律就是《中华人民共和国婚姻法》，这部法律在1950年4月13日由中央人民政府委员会第七次会议通过，同年5月1日公布施行。全法分原则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后子女的抚养和教育、离婚后的财产和生活、附则8章，共27条。 2、1980年婚姻法

1980年9月10日，第五届全国人民代表大会第三次会议通过，并由1981年1月1日起实施。全法分总则、结婚、家庭关系、离婚、附则五章，共37条。

3、1991年收养法

1991年12月29日。第七届全国人民代表大会常务委员会通过1998年11月4日，第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议修订，1992年4月1日实施。全法分总则、收养关系的成立、收养的效力、收养关系的解除、法律责任、附则六章，共33条。

（二）婚姻家庭法在当代中国法律体系中的地位

我国法学界曾经将婚姻家庭法看作是一个独立的法律部门，这一方面是受苏联模式的影响，另一方面也与我国长时间没有建立起完整的民法体系有关。1986年民法通则颁布后，按照民法通则的规定，婚姻家庭法当然属于民法的范畴。

（三）我国婚姻家庭法律渊源 1、宪法 2、法律

3、法规和规章

4、国际条约和国际惯例

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第二章 婚姻家庭法律关系和法律原则

[教学目的和要求]

阐述婚姻家庭法律关系的概念、婚姻家庭的法律原则；阐明婚姻家庭法律关系的构成与特点以及婚姻关系、家庭关系的主体 [教学重点和难点]

婚姻家庭法律关系的构成与特点。

第一节 婚姻家庭法律关系

一、婚姻家庭法律关系的构成和特点 （一）婚姻家庭法律关系的构成 1、婚姻家庭法律关系产生的条件

法律关系是基于法律的调整而形成的特殊的社会关系。它的产生取决于两个基本条件：法律规范和法律事实。婚姻家庭法律关系也不例外。 2、婚姻家庭法律关系的要素

和其他法律关系一样，婚姻家庭法律关系也包括三个要素： （1）婚姻家庭法律关系的主体

即参与婚姻家庭法律关系。享有婚姻家庭权利和承担婚姻家庭义务的人。 （2）婚姻家庭法律关系的内容

即有关主体在婚姻家庭生活中所享有的权利和所承担的义务 （3）婚姻家庭法律关系的客体 即婚姻家庭权利义务指向的对象。

（二）婚姻家庭法律关系的特点 1、主体的单一性和身份性 2、人身关系的主导性 3、鲜明的伦理性

4、权利义务的相对性和可转换性 5、各体的特定性

一、 婚姻家庭法律关系主体 （一）婚姻关系主体 1、婚姻关系主体的范围

婚姻法律关系主体，一般称作“婚姻当事人”，包括结婚当事人和离婚当事人。在正常形态下，婚姻关系当事人只能一男一女，只是在重婚（包括纳妾）行为中才会出现有两个上当事人的情况。 2、婚姻关系主体资格

即婚姻主体必须具备的资格，包括个体资格和相对资格两种。

个体资格，是指法律为婚姻当事人本身设定的资格，即必须符合法定条件才具有婚姻权利能力和行为能力，介入婚姻法律关系。

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相对资格，是指双方当事人欲成就婚姻必须排除法律禁止的身份关系。 （二）家庭关系主体 1、家庭关系主体的范围

家庭关系主体，是指发生特定的人身和财产权利义务关系的亲属。

构成我国当代家庭关系主体必须同时具备两个条件：一是任何一个特定的家庭，其主体之间必然存在着近亲属的关系，包括自然形成的和依法设定。二是在家庭主体之间存在着法定的权利和义务。 2、家庭关系主体的特点 （1）范围的广泛性 （2）身份的多重性

（3） 权利义务的可变性 （4）身份关系的平等性

第二节 婚姻家庭法律原则

一、婚姻家庭法律原则概说

（一）婚姻家庭法律原则的含义

婚姻家庭法律原则是婚姻家庭法所规定或者体现的立法指导思想、法律基本精神、从事婚姻家庭法律行为和解决婚姻家庭纽约的根本准则。 （二）婚姻家庭法律原则的表现形式 1、抽象的形式

即指法律对这些原则没有具体的表述，它们体现在全部法律精神之中。 2、具体的形式

即指法律设定专门条款明确规定基本原则。 （三）婚姻家庭法律原则的分类 1、基本原则

即指从积极的角度。指明从事婚姻家庭法律行为、建立和维护婚姻家庭关系必须遵循的准则。 2、辅助规范

即指为了保证基本原则的贯彻所必须具备的条件，一般是从消极的角度，规定必须禁止的行为。 3、一般性原则

即指反映在一般法中的原则。 4、特别原则

即指反映在特别法中的原则。

二、我国婚姻家庭法律原则 （一）基本原则

1、婚姻自由 2、一夫一妻的 3、男女平等

4、保护妇女、儿童和老人合法权益的原则

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5、计划生育原则

6、夫妻应当互相忠实[3]、尊重

7、家庭成员敬老爱幼、互相帮助的原则 （二）特别原则

1、收养应当有利于被收养人的抚养、成长 2、保障被收养人和收养人合法权益 3、不得违背社会公德 （三）辅助性规范

1、禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为 2、禁止借婚姻索取财物 3、禁止重婚

4、禁止有配偶者与他人同居

5、禁止家庭暴力：

关于家庭暴力，一些国家的有关规定和学者的见解不尽相同。在第48届联合国大会通过的《消除对妇女的暴力行为宣言》中，将对妇女的暴力界定为对身体的暴力、性暴力以及心理上的暴力。这种解释可供参考。一般说来，国际社会对家庭暴力的界定是比较宽泛的。

《解释一》第1条规定：“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

6、禁止家庭成员间的虐待和遗弃 [复习思考题]

1、试述婚姻家庭法律关系的构成 2、试述婚姻家庭法律关系的特点 3、简述婚姻家庭法律的基本原则 4、简述婚姻家庭法律的特别原则 5、试述婚姻家庭法律的辅助性规范

[3] 在人类的立法思想史上，有道德论和效果论两种思路：对于道德论者来说，某种活动只要按传统观念看是错误的、不道德的或邪恶的，就有足够铁理由禁止这一活动，比如同性恋堕胎行为……效果论者则主张，如果对某种行为的法律禁止比起允许这种行为会造成更有害的后果，那么就应当允许这种行为，即使这种行为是错误的或不道德的。（李银河：《配偶权—法律与婚外性关系》，载于……）；同时也有学者认为，这条规定属于“宣言性”条文，见李绍章：《畅想新〈婚姻法〉》……）

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第二编 分论

第三章 结婚法

[教学目的和要求]

阐述结婚制度、结婚行为；阐明结婚的积极要件与消极要件，阐明结婚的程序；阐明事实婚的概念、效力以及我国对事实的态度；阐明婚姻的无效与撤销。

[教学重点和难点]

结婚的积极要件与消极要件；事实婚的概念、效力以我国对事实婚的态度；婚姻的无效与撤销。

第一节 结婚法概述

一、结婚制度与结婚行为

（一）结婚制度

按照通常理解，结婚是指一男一女以建立夫妻关系为目的的结合。 从各国的立法例看，结婚法律制度的范围有广义和狭义之分。

广义上的结婚制度与“婚姻”的意义相契合，包括婚姻的成立、婚姻的无效和婚姻的撤销。

狭义的结婚制度则与婚姻的成立的意义相对应，仅指确认合法婚姻关系形成原规范体系。

本章“结婚法”的内容，应是有关广义结婚制度的内容，包括婚姻的成立即合法夫妻关系的形成，也包括婚姻的无效和撤销。 （二）结婚行为 1、结婚行为的概念 （1）广义的结婚行为

即结婚行为是有关的当事双方以共同生活为目的、以形成配偶关系为内容的社会行为。其主要特征是：

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①结婚行为的主体必须是双方当事人； ②结婚行为的目的是双方共同生活； ③婚姻双方对外以配偶名义公示。 （2）狭义的结婚行为

即指当事双方按照婚姻家庭法律规定的条件和程序确立配偶关系的法律行为。

2、结婚行为的性质

结婚行为是一种特殊的民事行为。当代的结婚行为，行为人的地位平等。各自有独立的意思表示能力，并有结为一体终生相伴的共同目的。

二、结婚制度的沿革

（一）结婚制度的一般分类 1、内婚制和外婚制

这是按照选择配偶的范围而划分的。

内婚制主要是等级内婚制，它要求必须在一定的等级范围内选择配偶。 外婚制主要是宗族外婚制，它禁止在本宗族内选择配偶。 2、团体婚和个体婚

这是按照结婚者的人数而划分的。

团体婚的特点是在互相建立婚姻关系的团体中，没有稳定、明确的个体配偶关系。

个体婚是指由一男一女组成正式的配偶关系。 3、抢夺婚、包办婚和自由婚

这是按照结婚是否具有合意性、是否尊重结婚当事人的意愿而划分的。 （二）个体婚制下的结婚形态 1、早期的掠夺婚

掠夺婚又称抢夺婚，指男子以暴力劫夺女子为妻的婚配形式。 2、古代社会的包办婚

包办婚的基本特征是，婚姻的形式不是由婚姻当事人自主决定，而是出于婚姻当事人之外的人的强制。 （1）有偿婚

有偿婚的特点是男方以向女方家庭给付一定的财产、劳务和其他对价作为与女方结婚的条件。具体又可分为互易婚、劳役婚和买卖婚。 ①互易婚

又称交换婚，一种表现是直接互易即“换亲”。另一种表现为间接互易即“转亲”。

②劳役婚

即指男方以为女方或其他家庭提供一定的劳役作为与女方结婚的代价。 ③买卖婚

从广义上讲，互易婚、劳役婚是一种变相的买卖婚。从狭义上看，买卖婚是直接地、公开地将“女方”作为商品“购买”为妻。

（2）聘娶婚

聘娶婚是中国古代通行的结婚制度，据说始于西周时期，它以“婚礼”为形式，以买卖为实质，是一种注重形式要件的有偿婚。 （3）赠与婚

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赠与婚指父母或有权力者将其所能支配的女子，赠与他人为妻或妾。 3、近现社会的自由婚

16世纪，荷兰率先允许男女双方选择婚姻方式—宗教婚或法律婚。

法律婚将婚姻确立视为男女双方的自由权利，而不再是“神作之合”。男女双方的合意是婚姻关系成立的基础。因此，近代的法律婚又称自由婚或共诺婚。

第二节 结婚实质要件

一、结婚的积极要件 （一）男女双方完全自愿

1、结婚当事人必须具有结婚的行为能力

结婚的行为能力是指当事人依法能够独立有效地实施结婚行为，并能完全辨认自己行为后果的资格或能力。

2、结婚双方的意思表示必须具有自愿性、真实性

婚姻必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。

3、意思表示的合法性

首先，意思表示的内容必须合法；其次，意思表示的形式必须合法。 （二）达到法定婚龄

我国婚姻法规定，结婚年龄，男不得早于22 周岁，女不得早于20周岁。同时提倡晚婚晚育。晚婚是男25周，女23周岁以上登记结婚。晚育指已婚妇女在24周岁以上生育第一个孩子。

（三）符合一夫一妻制

一夫一妻制是指同一时期里一个丈夫只能有一个妻子，一个妻子只能有一个丈夫。

二、结婚的消极要件 （一）禁止结婚的亲属

1、禁止的近亲结婚的理由[4] （1）优生的需要

[4]乱伦的起源并不象人们通常认为的那样是由于害怕近亲繁殖造成精神或肉体的退化。这种退化决不是不可避免的；近亲繁殖的时既能强化令人讨厌的特征，也能强化令人满意的特征。此外，近亲繁殖的不良影响出现得非常缓慢而且反复无常，以致于在一两代人生活的时间城是无法观察到的。因此，简单的前工业社会里的人们不大可能会从中找出因果关系。乱伦禁忌似乎主要是由于3个原因产生的。第一，它防止家庭内部出现竞争和敌对。比如说， 如果允许乱伦，那么父亲就既可以是他的女儿的情人，又是她的管教者，而他的女儿又可能是他妻子的情敌。第二，禁忌防止家庭中出现角色混乱。比如，如果没有乱伦禁忌，父女结合所生的孩子就可能既是他自己父亲的儿子，又是父亲的外孙。家里就会娈得一团糟，以致很难存在下去。第三，乱伦禁忌确保后代与其他亲属网络中的人结婚，从而建立更广泛的社会和经济联盟，而这种联盟正家庭在度过难关（从饥荒到纠纷）时所需要的。（[美]伊德〃罗伯逊：《社会学》（下），商务印书馆1990年版，第463页。）

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（2）伦理因素 2、禁婚亲的范围

（1）禁止直系血亲结婚 这是各国的通例

（2）禁止一定范围的旁系血亲结婚

我国婚姻法规定，禁止三代以同的旁系血亲结婚。[5] 3、需要注意的几个问题

（1） 关于禁婚亲中的自然血亲和拟制血亲 （2）关于姻亲间能否结婚的问题 （3）关于同性能否通婚的问题 （二）禁止结婚的疾病

患有医学上认为不应该结婚的疾病的人，不得结婚。目前，医学上认为不应当结婚的疾病主要有： 1、严重遗传性疾病 2、在传染期内指定的病 3、在发病期内有关的精神病

我国《母婴保健法》规定，婚前医学检查包括对下列疾病的检查：

（1）严重遗传性疾病；指由于遗传因素先天形成，患者全部或者部分丧失自主生活能力，后代再现风险高，医学上认为不宜生育的遗传性疾病。

（2）指定传染病：指《中华人民共和国传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。

（3）有关精神病：指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。

三、其他法律规定

1、关于监护关系人间能否结婚的问题 2、关于相奸者能否结婚问题 3、关于女子待婚期间问题

第三节 结婚程序

一、婚约

（一）婚约的概念和历史发展

婚约是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。婚约的发展大体可以分作两个阶段： 1、早期型婚约

早期型婚约指古代社会的婚约，它有如下特点： （1）订立婚约是结婚的必经程序 （2）订立婚约的权利不由当事人行使

[5]根据《阿克塞哈萨克族自治县施行<中华人民共和国婚姻法>部分条款的变通规定》第3条的规定：“ 自治县境内的哈萨克族直系血亲和四代以内的旁系血亲（至重外孙）禁止结婚，并继续提倡七代以内的旁系血亲不结婚的传统习惯。”

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（3）婚约有人身约束力 2、晚期型婚约

指近、现代社会的婚约，其特点是： （1）婚约不再是结婚的必经程序

（2）婚约的订立是男女双方本人合意的结果 （3）纸约没有强制履行的效力 （二）婚约在我国的地位

订婚不是结婚的必要手续， 我国婚姻法没有对婚约作出规定，未成年人保护法中规定，父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约。从有关规定的精神看，在我国，婚约有以下特点： 1、法律既不禁止订婚，也不得倡订婚。 2、婚约订立者应达到一定的年龄 3、婚约没有法律上的约束力 （三）解除婚约的法律问题 1、婚约期间相互赠与的财产

2、婚约期间的共同财产和共同债务

3、婚约同居期间所生子女的抚养教育问题

二、结婚程序 （一）概述

结婚程序即成立婚姻关系所应当具备的法定形式。从各国立法例看，结婚程序的种类主要有登记制、仪式制、登记与仪式制结合三种。 1、登记制

登记制要求符合结婚实质条件的男女双方，必须依法到国家授权的有关机关办理结婚 2、仪式制

仪式制是指结婚双方必须举一定的结婚仪式，以便得到社会的承认。 3、登记与仪式制

登记与仪式制要求结婚双方不仅要依法进行结婚登记，在结婚登记前或后还必须举行一定的仪式，登记与举行仪式都是必要的，二者缺一不可。 （二）我国的结婚程序

1、婚登记的意义

2、办理结婚登记的机关 3、结婚登记的程序

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（1）申请：

内在居民结婚，男女双方应该共同到一方当事人常住户口地的婚姻登记机关办理结婚登记。申请是应当出具下列证件和证明材料：本人的户口簿、身份证；本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。

涉外结婚的，中方当事人须持的证件和证明材料有：

（2）审查：婚姻登记机关应申请登记婚姻的当事人出具证、证明材料进行审查并询问相关情况，以便查明当事人是否符合结婚条件。

（3）登记：经查，对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证。对当事人不符合结婚条件不予登记，应向当事人理由。《婚姻登记条例》第6条规定，办理结婚登记的当事人有下列情况之一的，婚姻登记机关不予登记：

A、未到法定结婚年龄的； B、非双方自愿的；

C、一方或以方已有配偶的；

D、属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的； E、患有医学上认为不应当结婚的疾病的。 4、结婚登记的效力

当申请人通过结婚登记程序取得结婚证后，便确立了婚姻关系，双方具有夫妻之间的一切权利义务。

三、事实婚与同居 （一）事实婚的的概念

事实婚是指没有配偶的男女双方示经结婚登记即夫妻关系同居生活，群众也认为其是夫妻关系的结合。其特征是：

1、事实婚的主体是没有配偶的男女，如果有配偶的男女又与他人以夫妻名义生活，则构成事实重婚。

2、无配偶的男女双方以夫妻名义同居生活。 3、群众也认为同居生活的男女双方是夫妻关系。

（二）事实婚的效力 1、不承认主义

以日本为代表，不承认事实婚。 2、承认主义

即法律对于符合结婚实质要件的事实婚承认其婚姻的效力。如英美法的规定。

3、相对承认主义

即法律为事实婚姻确定某些有效条件，具备有效条件的事实婚即为合法婚，否则，事实婚不具有法律效力。这些有效条件主要是： （1）达到法定同居年限

（2）经法院确认 （3）补办法定手续 （三）几种事实婚介绍 1、罗马法的时效婚

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即按照罗马市民法的规定，夫权和物权一样，因时效的经过而取得，即男女双方连续同居1年且未中断，那么，为夫的就取得对妻的占有权，婚姻即告合法成立，而无须经过什么仪式。 2、寺院法的事实婚

根据寺院法的规定，具备婚姻成立实质要件但欠缺形式要件的婚姻，原则上为无效婚姻。但是如果当事人具有结婚的意思，又无实质要件之障碍，那么，这种同居关系，可以通过重新履行法定的结婚方式，使之成为合法有效的婚姻。

3、日本历史上的内缘婚

即指符合婚姻实质要件而缺乏形式要件的婚姻。 4、苏联的事实婚

1944年后不再承认事实婚，而是实行严格的登记婚。 （四）我国法律对事实婚的态度 1、相对承认阶段

（1）1986年3月15日婚姻登记办法施行前

没有配偶的男女，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，如一方向人民法院起诉“离婚”时，若起诉时双方均符合结婚实质条件，则可认定为事实婚，并按婚姻关系处理。若起诉时一方或双方不符合结婚的实质条件，则庆认定为非法同居关系，并将双方的非法同居关系予以解除。

（2）1986年3月15日婚姻登记办法施行后至1994年2月1日婚姻登记管理条例施行前

在这一期间，没有配偶男女，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，若一方向人民法院起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的实质条件，则应认定为事实婚，并按婚姻关系关系处理，如同居时一方或双方不符合结婚实质条件，则应认定为非法同居关系。

2、不承认事实婚姻阶段

1994年2月1日开始，未达到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名称同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。

但不承认事实婚并不影响事实重婚罪的构成，根据最高人民法院的解释，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定处罚。 3、新婚姻法中的补充规定

新婚姻法第八条规定，未办理登记的，应当补办登记。根据最高人民法院的解释，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。 （五）关于“同居”

同居，指男女双方并没有依法缔结正式关系的而在一起共同居住生活。

1、双方均无配偶者的同居

（1）双方仅是一种单纯的同居关系或者是以所谓“试婚”为名的同居 此类同居如果因为财产或者未婚同居生育的子女抚养而发生纠纷，首先应当由双方协议解决，协议不成时可以提起诉讼，由人民法院提案民法通则和婚姻法等法律的有关规定处理。

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（2）双方以夫妻互待的共同生活

没有配偶又没有婚姻障碍的一男一女以夫妻互待同居生活的，按照婚姻法的规定，应当补办结婚登记手续。

2、有配偶者又与在婚姻关系以外与他人同居

修改后的婚姻法，明文禁止有配偶者与他人同居的行为。 同居与重婚：

（一）我国现行法上非法同居的分类

在我国现行法上，非法同居分为无配偶者与他人同居和有配偶者与他人同居两种。如此区分的法律依据是最高人民法院《关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（二）（以下简称《婚姻法解释（二）》）第1条第1款的规定，即“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的”有配偶者与他人同居“的，人民法院应当受理并依法予以解除。”

根据“他人”是否有配偶为标准，可以将上述两种非法同居再作区分：前者可以区分为：无配偶者与无配偶者同居和无配偶者与有配偶者同居两种；后者则可以区分为：有配偶者与无配偶者同居和有配偶者与有配偶者同居两种。前者中的无配偶者与有配偶者同居可以归为有配偶者与他人同居之中。因此，上述两种分类可以具体类型化为两种：无配偶者与无配偶者同居与无配偶者与有配偶者同居、有配偶者与无配偶者、有配偶者与有配偶者同居两种。

因此，在我国现行法上，非法同居分为无配偶者之间的非法同居和有配偶者与无配偶者、有配偶者的非法同居两类。

最高人民法院《关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第2条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的”有配偶者与他人同居“的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”

（二）我国法对非法同居的态度

根据《婚姻法》第3条规定，禁止有配偶者与他人同居。第32条第3款第1项规定，有配偶者与他人同居是有配偶者相对方离婚的法定原因。第46条规定，有配偶者与他人同居导致离婚时无过错方可以请求损害赔偿。

《婚姻法》对于无配偶者之间的非法同居没有规定。但最高人民法院《关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（一）（以下简称《婚姻法解释（一）》）第5条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。

（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。“该条规定的同居就是指的无配偶者之间的非法同居。

最高人民法院《关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第1条第1款的规定，即“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的”有配偶者与他人同居“的，人民法院应当受理并依法予以解除。”根据前述对非法同居的分类作为解释依据，人民法院对

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于无配偶者之间要求解除同居关系的，人民法院不予受理。而对于有配偶者与配偶者、有配偶者要求解除非法同居关系的人民法院应予受理并依法予以解除。

尽管人民法院对于无配偶者之间要求解除非法同居关系不予受理，但根据最高人民法院《关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（二）（以下简称《婚姻法解释（二）》）第1条第2款：“当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”也就是说对于无配偶者之间在非法同居期间有财产分割或者子女抚养的请求人民法院应当受理并作出处理。

二、我国法上关于重婚的规定及态度 （一）我国法上关于重婚的规定及分类

1、《婚姻法》（1980）第3条第2款前句规定：“禁止重婚。”

2、《婚姻法》（2001）第3条第2款与上述规定完全相同。 第10条第1项规定，重婚的，婚姻无效。

第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”

第32条第3款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚： （一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； （四）因感情不和分居满二年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。“ 第45条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。” 第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： （一）重婚的； （二）有配偶者与他人同居的； （三）实施家庭暴力的； （四）虐待、遗弃家庭成员的。“ 《婚姻法》用了六个条款对重婚作出了规定。

3、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第5条规定：“已登记结婚的一方又与第三人形成事实婚姻关系，或事实婚姻关系的一方又与第三人登记结婚，或事实婚姻关系的一方又与第三人形成新的事实婚姻关系，凡前一个婚姻关系的一方要求追究重婚罪的，无论其行为是否构成重婚罪，均应解除后一个婚姻关系。前一个婚姻关系的一方如要求处理离婚问题，应根据其婚姻关系的具体情况进行调解或者作出判决。”

4、《婚姻法解释（一）》第7条、第8条、第9条、第13条、第14条、第15条（相关条款内容略）对无效婚姻的程序制度和实体内容作出了规定。第16条规定：“民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。”

5、《婚姻法解释（二）》第2条、第3条、第4条、第5条、第6条对无效婚姻的宣告的程序问题作了规定。

6、《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”

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7、《最高人民法院关于＜婚姻登记管理条例＞施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复＝规定：“新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”

8、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款第2项第4目的规定，重婚罪属于人民法院直接受理的自诉案件。

9、《婚姻法》第45条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”

根据上述规定，在我国法上，重婚分为民法上的重婚和刑法上的重婚。民法上的重婚又可以区分为法律上的重婚和事实上的重婚两类。

（二）我国法上对重婚的态度

民法上的重婚导致离婚和婚姻无效的法律后果。刑法上的重婚导致婚姻解除和被告人负相应的刑事责任的法律后果。

三、非法同居与重婚的区别

根据上述规定，非法同居是民法上的制度，而重婚既是民法上的制度，也是刑法上的制度。

如上所述，非法同居分为无配偶者之间的非法同居与有配偶者与无配偶者、有配偶者的非法同居两类。对于无配偶者之间的非法同居，因双方均没有婚姻关系的存在，因此，任何一方与第三方登记结婚均不构成重婚。

而对于有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。又因我国《婚姻法》对非法同居与重婚采并列规定的立法例，因此，此处的有配偶者与他人同居不是重婚，也可以说两者之间不发生交叉关系。

重婚，根据前述规定，可以定义为：有配偶者与婚外异性又登记结婚，或者有配偶者与婚外异性虽未登记结婚或者举行结婚仪式，但两人却是以夫妻关系名义同居生活，群众也公认的情形。因此，重婚的可以区分为法律上的重婚和事实上的重婚两类。

对于上述两种重婚的类型，也是《刑法》第258条规定的重婚的情形，可以追究重婚者的刑事责任。对于重婚我国法上采自诉立法模式，即受害人可以向人民法院直接起诉要求追究重婚者的刑事责任。如果不自诉，一般而言，侦查机关不会主动介入

第四节 婚姻的无效与撤销

一、婚姻的无效 （一）概述

婚姻无效是指婚姻绝对无效，即某些已经缔结的婚姻因为违反法定要件而不具有法律效力，而不被国家所承认和保护。

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我国2001年4月28日的婚姻法修正案，增设了婚姻无效和撤销的规定，填补了法律上的空白。 （二）婚姻无效的原因 1、重婚的

2、有禁止结婚的亲属关系

3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病、婚后未治愈的 4、未达到法定婚龄的 （三）婚姻无效的宣告 1、请求权人

根据最高人民法院的解释，有权向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。

按照不同的理由，有权申请宣告婚姻无效的利害关系人不同：

（1）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织； （2）以未达到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者近亲属；

（3）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属；

（4）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。 2、宣告机关 人民法院

3、应注意的几个问题

（1）婚姻无效请求权的行使期间

法律未作规定，也未见司法解释。法律既无限定，这种权利的行使就不受期间的限制。但婚姻无效的条件可以分作两类：一类是条件不可变化的无效婚姻；一类是条件可变的无效婚姻。根据最高人民法院的解释，当事人依法向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，无效婚姻便视为有效。

（2）人民法院审理宣告婚姻无效的案件，实行一审终审，当事人不得上诉。原告申请撤诉的，不予准许。因为法律有关婚姻无效的规定是强行性规范，婚姻有无效力只能根据客观事实依法认定，并不取决于案件当事人的主观意愿，故应以判决方式结案，而不适用调解。

（3）宣告婚姻无效，应由婚姻当事人或上述利害关系到本人向法院提出申请。以利害关系人为申请人的，婚姻当事人双方均为被申请人。夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人。夫妻均已死亡的，不列被申请人。夫妻一方或双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据《婚姻法》第10条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。

（4）民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。婚姻关系被宣告无效后，涉及财产分割和子女抚养的，应当继续审理。

（5）人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。 涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。

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二、可撤销婚姻 （一）概述

可撤销婚姻是相对无效的婚姻，即当某项婚姻关系符合法定可撤销条件时，是否撤销，取决于有撤销请求权的一方当事人的态度。如果有撤销请求权的当事人依法行使请求权，该项婚姻应予撤销；如果有撤销请求权的当事人放弃请求权，该项婚姻则为有效。 （二）我国可撤销婚姻的原因

根据我国婚姻法的规定，可撤销婚姻的原因是“受胁迫结婚的”。（《 解释一》第10条规定：“婚姻法第11条所称的“胁迫”，是指行为人以给另一方当事人或者其他近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成严重损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。” （三）撤销程序 1、请求权人

有权提出撤销婚姻的申请人仅限于“受胁迫的一方”。 2、时效

受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。这里的一个应该是绝对时效，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定。

3、撤销的程序

受胁迫方请求撤销婚姻关系，必须向特定的机关提出申请。特定的机关，既可以是办理结婚登记的机关，也可以是人民法院。《解释一》第11条规定，“人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或普通程序。”

《解释一》第14条规定：“人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关。”

人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。

三、婚姻被宣告无效或撤销的法律后果 （一）宣告溯及既往

婚姻一旦被宣告无效或者被撤销，从一开始就不具有法律效力，而不是从婚姻登记机关或人民法院依法作出婚姻无效或撤销的宣告时起无效。 （二）有关当事人的权利和义务

婚姻关系被确认为无效或被撤销，说明双方当事人之间的婚姻关系是违法的，他们不形成合法的夫妻关系，不具有夫妻的权利和义务。

在人身关系方面，当事人仅是同居双方，彼此之间没有合法的夫妻身份，因而不具有法定的夫妻人身权利和义务。

在财产关系方面，由于双方完全没有夫妻身份，因此也就没有相到扶养的权利和义务和相互继承遗产的权利，不产生因离婚而导致的一方对生活困难的另一方的经济帮助问题。

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《解释一》第15条规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”

《解释一》第16条规定：“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。”

（三）父母子女关系

当事人之间的婚姻关系被确认无效或撤销，不影响父母子女之间的法律关系，父母对未成年子女仍有抚养和教育的义务。

四、历史上和国外有关法律规定简介 （一）概述

1、从历史上看，以欠缺婚姻成立要件的结合为无效婚姻，具有悠久的传统。

2、近、现代各国法律对无效婚姻大都有所规定。 （二）当代外国的无效婚制度 1、婚姻无效的原因

（1）未履行结婚申报或不具有其他结婚形式要件 （2）因认错人使当事人间无结婚意思 （3）重婚

（4）违反近亲结婚的限制 （5）受欺诈、胁迫的婚姻 2、无效的确认

（1）当然自始无效：如日本

（2）需经有关机关裁定确认并宣告无效：德国、瑞士、比利时等。 3、无效婚的后果

（1）有溯及力的无效婚

指婚姻一旦被宣告无效后便自始无效。 （2）有部分追溯力的无效婚

指根据无效婚当事人缔结婚姻时的心理状态，即出于恶意还是出于善意来确定无效婚姻有无溯及的效力。 （3）无溯及力的无效婚

指婚姻自宣告之日起失去效力，在法院宣告无效前仍发生正常婚姻的效力，也不影响父母子女关系。

（三）当代外国的可撤销婚制度 1、婚姻可撤销的原因

（1）不符合法定结婚实质要件 （2）未经法定监护人同意

（3）其他原因，包括一方受欺诈、胁迫的婚姻，一方有精神病及生理缺陷的婚姻，因对人误认而形成的婚姻等。 2、婚姻被撤销的效力

和无效婚姻相比较。撤销婚的效力特点主要表现在两个方面：

（1）无效婚或者当然无效，或者由法院宣告无效，而可撤销婚均须经过请求，由法院宣告撤销。

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（2）无效婚被确认宣告后，或者自始无效，或者自宣告后无效，而婚姻被撤销均无溯及既往的效力，即在撤销宣告之前，婚姻关系是有效的；只有正式被撤销后，夫妻之间的权利义务关系才告消灭。

[复习思考题]

1、试述结婚的实质要件 2、简述婚约 3、简述事实婚 4、简述婚姻的无效 5、简述可撤销婚姻

第四章 夫妻关系法

[教学目的和要求]

阐述夫妻关系和夫妻关系法以及夫妻关系法的历史沿革；阐明夫妻人身关系的概念、内容以及夫妻财产关系。 [教学重点和难点]

夫妻人身关系的内容以及我国现行的法定夫妻财产制和约定夫妻财产制。

第一节 夫妻关系法概说

一、夫妻关系和夫妻关系法 （一）夫妻关系简述

夫妻关系是指符合结婚条件的男女，以共同生活为目的，依法结为配偶的特殊人际关系。

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从历史发展来看，夫妻关系有广义和狭义两种范畴。

广义的夫妻关系，既包括通行的一夫一妻制下正式的配偶关系，也包括少数男子与其妾之间的关系，实际上是一切正式的与非正式的同居“配偶”之间的关系。

狭义的夫妻关系仅指正式的配偶关系。 （二）法律对夫妻关系的调整

各个历史时期的法律都非常重视对夫妻关系的调整。因为：

1、夫妻关系是一切亲属关系的基础，对整个社会的发展产生着重要的影响，必然受到国家与社会的高度重视。

2、夫妻关系虽然也是一种亲属关系，但是它与血亲关系不同，不是自然形成的而是人为设定的，故因缺乏牢固的血缘纽带而相对脆弱，更加需要法律加以干预和保护。

3、夫妻具有丰富的内涵，涉及当事人双方和其他亲属的切身利益，必须用法律加以规范。

就形式而言，调整夫妻关系的法律规范因为时代的变化以及法律传统的区别而多有不同。

就内容而言，夫妻关系法主要在于确认夫妻之间的权利和义务，包括人身的和财产的两个方面。

二、夫妻关系法的历史沿革

（一）“夫妻一体主义”与“夫妻别体主义”

夫妻一体主义，也称夫妻同体主义，指法律视夫妻为一体，人格互相吸收。评价：从表现上看，夫妻的地位是平等的，实际上，只是妻的人格被夫吸收，妻处于夫权的支配下。故夫妻一体主义是夫权主义的别名。此立法主要为古代和中世纪的立法所采用。

夫妻别体主义，又称夫妻分立主义，主张夫妻人格独立，在婚姻生活中平等享有法律规定的权利和义务，尤其是财产方面的权利和义务。评价：资产阶级国家立法所采用，采用之初，仍保留有一定的封建残余，现随着社会的发展，他们对有关夫妻地位的法律作了修改，使夫妻法律地位在形式上趋于平等。

（二）中国历史上的夫妻关系立法 1、男尊女卑、夫权统治时期

2、在法律形式上渐趋平等的时期

3、从法律上的平等向实际上平等的过渡时期 （三）新中国的夫妻关系法律原则 夫妻在家庭中地位平等。

第二节 夫妻人身关系

一、夫妻人身关系的概念

夫妻人身关系是指与夫妻的人格和身份相关而不具有直接经济因素的权利义务关系。根据我国婚姻法的规定，夫妻的人身关系包括互相忠实，独立的姓

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名权，参加生产、工作、学习和社会活动的自由权以及实行计划生育的权利义务等。

二、夫妻人身关系的内容 （一）同居与忠实

1、同居义务：夫妻同居义务，是指男女双方互负以配偶身份共同生活的义务。亲属法理论认为，同居是夫妻间的本质性义务，是夫妻关系固有的基本要求，是婚姻成立的当然后果及婚姻维系的基本条件，但夫妻同居义务得在一定条件下暂时或部分中止履行。我国婚姻法中没有明确规定夫妻间的同居义务，自然也没有关于停止同居义务的内容。外国立法关于停止同居义务的原因，可分为两种情况：

（1）因正常理由暂时中止同居：如出差、生理原因等。这种中止原因对夫妻关系不产生实质性影响，当中止的原因消失后，夫妻同居义务自然恢复。

（2）因法定事由而停止同居：如擅自将住所迁至国外或不适当的地点定居；一方的健康、名誉或经济状况因夫妻共同生活受到严重威胁时；一方提起离婚或分居的诉讼以及婚姻关系已破裂等。《墨西哥民法典》第163条规定：如果一方并非出于公务需要或社团业务需要将自己的住所迁移至国外，或是在不卫生或不恰当的地点定居，法院可以因此免除配偶他方的这种同居义务。

同居义务不得强制履行，这是各国立法的通例，但有些国家规定，无故违法同居义务，会产生一定的法律后果，主要包括两种：一种是申请法院裁决，由不履行义务的一方承担损害的赔偿责任，如法国；一种是把不履行同居义务视为遗弃行为，如英国。

2、夫妻忠实义务，又称贞操义务，主要是指专一的夫妻性生活义务。扩大的解释还包括不得恶意遗弃他方，不得为第三人的利益而牺牲配偶他方的利益。关于违反夫妻忠实义务的法律责任，由于这种行为涉及有第三人，故法律责任可分为两个方面：

（1）夫妻一方违反夫妻忠实义务，无过错方得以此为由提起离婚之诉，并可在离婚时请求对方给予精神损害赔偿，但对他方过错表示宽恕或超过一定期限的除外。我国婚姻法也有类似的规定，该法第四十六条规定，有配偶者与他人同居，导致离婚的，受害方可以提起损害赔偿。当然值得注意的是，与他人同居，自然违反了忠实义务；但违反忠实义务的，并不必然构成同居。

（2）与有配偶者通奸或姘居的第三人应负损害赔偿责任。

事实上，二次大战以来，世界上有不少国家已不承认违反夫妻忠实义务要承担法律责任。如果英国1980年修正法，删除了因通奸所生的损害赔偿请求权，仅把一方与他人通奸规定为证明婚姻关系破裂的法定情形之一。美国1976年之后，实务上认为要已婚者因与他人有自然的、自发的性关系而负责任，已非国家所关心之事，甚至认为此种损害赔偿之请求，是侵害个人基于自然合意性关系的隐私权。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十九的规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。

（二）姓名权

1、姓名权的概念和立法沿革 2、我国的夫妻姓名权立法

夫妻双方都有各用自己姓名的权利。

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3、应当注意的问题

关于姓名权的内容，应该注意两个方面的内容： （1）姓名决定权与变更权

姓名决定权指自然人决定其姓名的权利。 姓名变更权，是指自然人变更其姓名的权利

（2）姓名使用权

使用权包括自己使用、不使用和禁止他人使用的权利。 （三）自由权

即指夫妻参加生产、工作、学习和社会活动的自由。 1、参加生产、工作的自由 2、参加学习的自由 3、参加社会活动的自由

（四）夫妻双方都有实行计划生育的义务 1、实行计划生育是夫妻的法定义务

2、实行计划生育是夫妻双方的法定义务 3、实行计划生育也是夫妻双方的法定权利

这里涉及到男性是否有生育权以及如何行使生育权的问题： 男子享有生育权的法律依据：

其一，1986年联合国通过的《德黑兰宣言》：“父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的基本人权。”

其二，1974年联合国在布加勒斯特召开的世界人口会议通过的《世界人口行动计划》被视为联合国开展人口活动和指导各国人口活动的宪章。它对生育权作了经典性的定义：“所有夫妇和个人都享有自由负责地决定其子女的数量和间隔以及为此目的而获得的信息、教育与方法的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利的责任时，应考虑他们现在子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任。”1984年、1994年召开的国际人口与发展会议通过的有关文件都肯定了《世界人口行动计划》确定的生育权定义，由此可以看出，生育权不仅是夫妇的基本权利，同时也是个人（包括男性）的基本权利。

其三，我国《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妇双方在实行计划生育中负有共同的责任。”《妇女权益保障法》第47条确认了妇女的生育权。这一款强调的是妇女的权利。但作为保护妇女的一项法律，强调妇女的生育权是无可厚非的。《中华人民共和国人口与发展报告》重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》承诺：“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及选择适当避孕方法的基本人权必须受到尊重”。

第三节 夫妻财产关系

一、夫妻的财产所有权 （一）夫妻财产制概说

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1、夫妻财产关系与夫妻财产制

夫妻财产制又称婚姻财产制，是规定夫妻财产关系的法律制度，内容包括：

（1）夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分； （2）家庭生活费用的负担； （3）夫妻债务的清偿；

（4）婚姻关系终止时夫妻财产的清算和分割。

从发生的角度说，夫妻财产制可以分为法定财产制和约定财产制两种。 2、夫妻财产制的分类

（1）法定财产制和约定财产制

这是依夫妻财产制发生的根据而划分的。

法定财产制，它是指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻财产关系作出约定，或所作约定无效时，依法律规定而直接适用的夫妻财产制。它包括分别财产制、共同财产制、剩余共同财产制等。

约定财产制，它是指由婚姻当事人以约定的方式，选择决定夫妻财产制形式的法律制度。

（2）普通财产制和非常财产制

这是依夫妻财产制的适用情况而划分的。

普通财产制，它是指在通常情况下，依婚姻当事人双方的约定或法律的直接规定而适用的财产制，包括约定财产制和法定财产制。

非常财产制，它是指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方（或夫妻之债权人）的申请由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改设分别财产制。

（3）共同财产制、分别财产制、剩余共同财产制、统一财产制和联合财产制

这是依夫妻财产制的内容而划分的。

共同财产制，它是指婚后除特有财产外，夫妻的全部财产或部分财产归双方共同所有。依共同的范围不同， 共同财产制又分为一般共同制、动产及所得共同制、所得共同制和劳动所得共同制等形式。

①一般共同制，是指不论是夫妻的婚前财产还是婚后所得财产，是动产还是不动产，均归夫妻共同所有。

②动产及所得共同制，是指夫妻的婚前动产及婚后所得财产为夫妻共有。

③所得共同制，是指夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同的财产制。

④劳动所得共同制，是指仅以夫妻在婚姻关系存续期间的劳动收入作为共同财产，非劳动所得仍归个人所有。

分别财产制，即指夫妻婚前、婚后所得的财产均归个人所有，各自独立行使管理、使用、收益和处分权。

剩余共同财产制，是指夫妻对于自己的婚前财产及婚后所得财产，各自保留其所有权、管理权、使用权收益权及有限制的处分权，夫妻财产制终止时，以夫妻双方增值财产的差额为剩余财产，归夫妻双方分享。

统一财产制，指婚后除特有财产外，将妻的婚前财产估定份额，转归丈夫所有，妻则保留在婚姻关系终止时，对此项财产原物或价金的返还请求权。

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联合财产制，又称管理共同制，指婚姻成立后，夫妻的财产所有权仍归各自所有，但双方的财产联合在一起，同丈夫管理，丈夫对妻子的财产有收益权，孳息的所有权和依法处分权，但在负担婚姻生活费用为代偿。婚姻关系终止时，妻子的原有财产由妻或者其继承人收回。 （二）我国夫妻财产制的立法沿革

（三）我国现行的法定夫妻财产制——夫妻共同财产制与夫妻个人特有财产制的结合

1、夫妻共同财产的范围

根据现行婚姻法规定的精神，凡是认定为夫妻共同所有财产的，须具备三个要件：

（1）必须是在婚姻关系存续期间双方合法取得的财产；

（2）必须是未被双方约定为个人所有财产或者约定无效的婚后所得； （3）必须是法定个人特有财产以外的双方婚后所得财产。

按照修正后的婚姻法第17条的规定，在配偶双方采用法定财产制时，夫妻共同财产包括如下几类： （1）工资、奖金； （2）生产、经营的收益

（3）知识产权的收益：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十二条是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。

（4）非特定性的继承或受赠财产：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十二条 当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。 当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

（5）其他应当归共同所有的财产：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”： （一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

此外，有学者认为，下列财产也应归夫妻共同所有：

（1）个人财产的孳息扣除有关税费以后所剩余的财产：如扣除利息税后利息，母畜生产的幼畜；

（2）对个人财产加以改良后所增加的价值部分：如对婚前房屋的修缮等； （3）夫妻共同的动产的添附等；

（4）男女双方实际取得或应当取得的退休金、失业保险金。 2、夫妻共同财产的处理权

婚姻法第17条规定规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”正确理解和执行这一规定，应该注意以下几点：

（1）夫妻对财产的共有是典型的共同共有，而不是按份共有。

（2）基于亲属共同生活的特点，常常会因日常需要处理夫妻共同财产。夫妻在处理夫妻共同财产上的权利平等，并不意味着事无巨细，一切都要经过协商；出于共同生活的需要，任何一方均有权作出处分共同财产的决定。

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（3）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要的处理决定，双方应当平等协商，取得一致意见。

（4）夫妻对共同财产享有平等的权利，也承担平等的义务。

《解释一》第17条规定：“第十七条 婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：

（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

夫妻对共同财产财产地享有权利，同时平等地承担义务。夫妻共同生活费用，应以夫妻共同财产负担，若共同财产不足负担时，由夫妻双方以个人财产分担。夫妻为共同生活或为履行扶养、赡养义务等，为夫妻共同债务，应当以夫妻共同财产清偿，夫妻应承担连带责任。

3、夫妻个人特有财产

夫妻个人特有财产，也称夫妻保留财产，是指夫妻在实行共同财产制的同时，依照法律规定或双方约定，各自保留一定范围的财产为个人所有财产，享有对该财产管理、使用、收益和处分的权利。

根据生产原因的不同，夫妻个人的特有财产分为法定个人特有财产和约定个人特有财产两种。

我国婚姻法第18条对个人特有财产范围作了规定，是夫妻法定个人特有财产，这类财产包括：

（1）一方的婚前财产 ：

（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十三条 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。 （3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十二条 当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。 （4）一方专用的生活用品：

（5）其他应当归一方的财产：如一方参加体育竞赛获得的奖杯等。

夫妻财产特有财产是夫妻婚后依法或依约定保留的个人所有财产。故夫妻一方的特有财产，其效力等同于婚前个人财产，夫妻一方可依自己的意愿独立行使占有、使用、收益、处分的权利，不需要征得对方同意，同时，对婚姻关系存续期间夫妻一方所负的个人债务及其特有财产所生债务等，均应由其特有财产负担清偿责任。

（四）我国的约定夫妻财产制 1、约定夫妻财产制的概念和特征

夫妻约定财产制是指夫妻用协议的方式，对夫妻在婚前和婚姻关系存续期间所得财产的归属、管理、使用、收益和处分以及债务清偿等作出约定，从而全部或者部分排除法定夫妻财产制适用的制度。 约定财产制有两个重要特征：

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（1）相对于法定财产制而言，它是夫妻双方在自愿的基础上以协议的形式选择适用的财产制度。

（2）与法定财产相比，它具有优先适用的效力 2、我国夫妻约定财产制的立法历程

（1）1950年婚姻法对夫妻财产制没有作出规定。主要原因有：一是我国历史上没有没有夫妻约定财产的传统，人们缺乏这方面的意识；二是在建国之初，经济发展水平和人民的生活水平相对较低，家庭财产、公民个人财产一般很少，对确立夫妻约定财产制没有迫切的需求；三是当时女性参加社会劳动尚不普遍，独立的经济收入较少，实行约定财产制不利于维护妇女的切实利益；四是我国的法律建设处于起步阶段，研究和借鉴世界各国的法律理论和制度也处于起始时期。

（2）1980年婚姻肯定了夫妻财产约定的法律效力。即在确认法定财产制度的同时，允许夫妻双方对财产关系作出约定，形成了以法定为主，约定为辅的夫妻财产制度。

（3）2001年修改后的婚姻法，对夫妻约定制作了大量的补充，使我国的夫妻约定财产制开始走向完善，体现了我国婚姻家庭法制建设的长足进步。 3、我国现行的夫妻约定财产制 （1）约定的条件

①约定双方必须具有合法的夫妻关系 ②夫妻双方必须具备完全的民事行为能力 ③约定必须夫妻双方完全自愿

④约定的内容必须合法，不得超出夫妻个人和共同财产的范围，夫妻双方以规避法律义务或逃避对第三人偿还债务为目的订立的约定夫妻财产制协议，因其内容违法或损害第三人合法权益，应认定无效。 （2）约定的内容

我国夫妻财产约定的范围比较宽泛。约定的标的，可以是婚前财产，也可以是婚后所得；可以是全部财产，也可以是部分财产。约定的具体内容包括三种：

①约定实行分别财产制，即婚姻关系存续期间所得财产和婚前财产归各自所有。

②约定实行一般共同制，即婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产均归双方共同所有。

③约定实行混合财产制，即婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产，部分各自所有，部分共同所有。

（3）约定的形式

根据婚姻法的规定，夫妻财产约定是要式行为，应当采用书形式。 （4）约定的时间

双方作出财产约定的时间可以在结婚之前，也可以在婚姻关系存续期间，但是婚前作出约定的，在婚姻关系正式成立之后始发生夫妻财产约定的效力。 （5）约定的效力

A、对内效力

第一，依法达成的约定夫妻财产制的协议，非经双方同意，任何一方不得擅自修改；

第二，约定夫妻财产制的协议，双方均应认真遵守，如约履行；

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第三，夫妻离婚时，对夫妻共同财产的认定和分割发生争议的，如果有约定夫妻财产制的协议，应当按照协议的约定内容加以处理。

B、对外效力

婚姻法第十九第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十八条 婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。 （5）约定的变更和撤销

变更是指通过协商，在法律允许的约定财产制范围内对原有约定加以修改。

撤销是指双方一致同意不再履行原来的财产约定而采用法定财产制。

二、夫妻相互扶养的权利和义务 （第七章第二节详述）

三、夫妻遗产继承权

（一）夫妻遗产继承权的概念 夫妻有相互继承遗产的权利 （二）夫妻遗产继承权的内容 1、配偶的继承地位

配偶是第一顺序的继承人

2、遗产范围和配偶继承权的行使 3、夫妻之间丧失继承权的情形

[复习思考题]

1、试述夫妻人身关系的内容。 2、简述夫妻财产制。 3、简述法定财产制

4、试述我国现行的法定夫妻财产制。 5、试述我国现行的约定夫妻财产制。

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第五章 离婚法

[教学目的和要求]

阐述离婚的概念及分类；阐明协议离婚的条件及程序；裁判离婚的法定条件及程序；阐明离婚的法律。 [教学重点和难点]

协议离婚的程序、裁决离婚的法定条件及离婚的法律后果。

第一节 离婚法概说

一、婚姻的终止与离婚

婚姻终止，是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。

（一）夫妻一方死亡引起婚姻关系终止 1、自然死亡 2、宣告死亡

（二）离婚引起婚姻关系终止 1、离婚的概念与特征

离婚，是指在配偶双方生存期间依法解除婚姻关系。 （1）离婚主体具有限定性：只限于夫妻双方本人。 （2）离婚条件具有法定性：感情破裂

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（3）离婚行为具有要式性：须经过法定条件和程序办理 （4）离婚后果的兼容性[6]

离婚不仅关系双方当事人的利益，也关系到子女的利益。

2、离婚和婚姻无效的区别

（1）二者的性质不同。离婚是对合法婚姻关系的解除，而婚姻无效是对违法结合宣告其他不具有法律效力。

（2）二者的效力不同。离婚生效时，男女之间的婚姻关系始得解除，离婚只对未来生效。婚姻无效的宣告是具有溯及力的。

（3）二者的请求人不同。离婚只能由婚姻当事人提出，而婚姻无效可以是婚姻当事人，也可以是利害关系人提出。

（4）解除和宣告的程序不同。离婚，即解除合法的婚姻关系只能由当事人发动。而婚姻无效宣告的程序，人民法院宣告婚姻无效可以根据当事人的请求，也可以根据利害关系人的请求。婚姻登记机关在发现申请结婚的当事人弄虚作假骗取结婚证时，有权宣告该项婚姻无效。 3、离婚和婚姻撤销的区别

（1）二者的性质不同。离婚是对合法婚姻的解除，而撤销婚姻则对有瑕疵的婚姻的纠正和制裁。

（2）二者的请求权人不同。

（3）提出的时间不同。受胁迫结婚的一方请求撤销婚姻的，应自结婚登记之日起1年内提出。当事人被限制人身自由的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。

4、离婚与别居

别居，是指夫妻在不解除婚姻关系的前提下，暂时地或永久地解除同居义务。——婚姻乃神作之合，人不可离之。离婚与别居的主要区别在：

（1）婚姻关系是否存续不同。

（2）夫妻权利义务是否继续存在不同。 二、离婚制度的沿革

（一）离婚立法主义的变化 1、禁止离婚主义

禁止离婚主义，是指夫妻在生存期间无论出于何种原因，均不得离婚。 2、许可离婚制度

许可离婚主义，是指允许夫妻基于法定事由，解除婚姻关系的立法主张。 （1）专权离婚主义

专权离婚主义，是指夫家或夫本人单方面享有较多的离婚权，而妻本人或都没有离婚权或者离婚权受到极为严格的限制。如中国的“七出”

（2）限制离婚主义

限制离婚主义是指夫妻双方均享有离婚请求权，但法律对离婚条件严加限制的立法主张。即法律明确规定离婚的理由，只有符合法律规定的离婚理由，才可以离婚。如法律规定的理由有通奸、重婚等。

（3）自由离婚主义

[6]离婚率的上升不一定意味着有更多的婚姻恶化了，它可能仅仅意味着愿意留在不幸福的结合中的人更少了。（[美]伊德〃罗伯逊：《社会学》（下），商务印书馆1990年版，第477页。）

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自由离婚主义，是指根据夫妻双方或一方当事人请求离婚的意愿，无论当事人有无过错，只要婚姻关系破裂的，均准予离婚的立法主张。 （二）我国离婚制度的发展历程 1、古代离婚制度

（1）七出：丈夫休妻的合法理由，具体内容包括： 第一，“不顺父母，为其逆德也。” 第二，“无子，为其绝世也” 第三，“淫，为其乱族也。” 第四，“妒，为其乱家也”。

第五，“有恶疾，为其不可共粢盛也”。 第六，“口多言，为其离亲也”。 第七，“窃盗，为其反义也”。 （2） 三不去

第一，“尝更三年丧去”。

第二，“有所受而无所归不去“。 第三，“贱娶贵不去”。 （3）和离：两愿离婚

（4）义绝：我国古代特有的一种强制离婚的方式。它是指如果夫妻之间或夫妻一方与他主的亲属间或双方的亲属间出现了一定的事件，经官司处理后，便认为夫妇之义当绝，强迫离婚，若不离婚，要受到法律制裁。这反映了统治阶级对婚姻家庭生活的直接干预。

（5）呈诉离婚：又称官府判离，即夫妻一方基于法宝的理由，向官府提出离婚之诉，由官府判离婚的离婚方式。 2、近代离婚制度 （1）两愿离婚 （2）判决离婚

3、新中国离婚制度的建立和发展

三、离婚的分类

（一）单意离婚与合意离婚

这是从夫妻双方对待离婚的态度进行的分类。

单意离婚，是指夫妻双方中只有一方有离婚的意愿，而另一方不同意的离婚。

合意离婚，是指配偶双方都同意离婚。 （二）诉讼离婚与非讼离婚

这是从离婚适用的程序上进行的分类。

诉讼离婚，是指通过诉讼程序，由法院处理的离婚。 非讼离婚，是指不通过诉讼程序的离婚。 （三）协议离婚与裁判离婚

这是从婚姻关系的解除方式和离婚程序两方面结合所作的分类。 协议离婚，是指双方达成协议而解除婚姻关系。

裁判离婚，是指由法院判决而解除夫妻关系的离婚。

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第二节 协议离婚

一、协议离婚的概念和法律评价 （一）协议离婚概述 1、协议离婚的概念

协议离婚，是指夫妻双方达成解除夫妻人身关系以及处理其他相关问题的合意，并按特定程序予以认可的离婚方式。 2、协议离婚的特征

（1）协议离婚的主体是具有合法婚姻关系的夫妻双方。 （2）协议离婚的当事人必须具有完全的民事行为能力。

（3）在性质上，现代的协议离婚一般是法律行为，而不是事实行为。 （4）协议离婚的实质要件是夫妻双方对离婚所涉及的一切问题均形成合意。

3、协议离婚的种类

（1）行政协议离婚与诉讼协议离婚

这是以认可离婚的机关或适用程序为标准而分的。

行政协议离婚是经过行政程序办理的协议离婚，其中的行政机关包括户籍机关、民事机关和其他行政机关。

诉讼协议离婚是由法院通过审判程序办理的协议离婚。它又分作两种情况：其一是当事人的离婚协议须经法院审批；其二是当事人的离婚协议须法院裁决。

（2）由当事人双方共同申请的婚姻、一方提出离婚问题的要求，另一方予以承诺的离婚和调解离婚

这是根据达成合意的方式为标准而分的。 （二）离婚合意

离婚合意是夫妻双方对离婚问题达成的协议，即夫妻双方对离婚问题意思表示一致并分别明示。

（三）协议离婚的法律评价

1、协议离婚方式能最大限度地保护离婚自由

2、协议离婚方式迎合私法精神，也保护了当事人的人权 3、协议离婚方式，更能保证离婚的质量 4、协议离婚方式，更能节约司法资源

5、协议离婚方式，有利于社会主义婚姻家庭的稳定，有利于精神文明建设，有利于形成良好的社会风气。

二、离婚协议的形成 （一）自愿协商 （二）第三方介入 1、第三人的调解

包括当事人的亲属、朋友等，他们的调解是一种民间的私人调解。 2、有关部门的调解 3、人民法院的调解

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三、协议离婚条件

（一）行政登记离婚条件 1、婚姻合法：

2、主体适格：双方必须为具有完全民事行为能力的人，并且本人亲自到场办理登记离婚。《婚姻登记条例》第12条第2款规定，一方或双方当事人为限制民事行为能力人或无民事行为能力人的，婚姻登记机机不予受理。

3、协议真实：双方当事人必须达成离婚协议，未达成离婚协议的，婚姻登记机关不予受理。

4、内容适当：双方当事人必须对离婚及离婚后的子女抚养、财产分割等问题达成书面协议。

（二）诉讼调解离婚条件

诉讼调解离婚的条件大体上应与行政登记离婚的条件同。

四、行政登记离婚的程序 （一）行政登记离婚的管辖 与结婚登记的管辖机关相同。

（二）申请与受理 （三）审查与撤回 （四）登记与发证

（五）有关登记离婚效力的几个具体问题

1、离婚登记后一方反悔问题

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》第八条 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。

当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

第九条 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。 人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

2、虚假离婚问题 （1）虚假离婚的概念

虚假离婚，是指夫妻一方或双方本无离婚的真实意思而受对方欺诈或双方通谋作出离婚的意思表示。它包括通谋离婚和欺诈离婚。

（2）虚假离婚的效力

虚假离婚当事人均未与第三人结婚的，其离婚可以被宣告无效，否则离婚成立。

（3）托人代办或冒名顶替领取离婚证问题 无效。

第三节 裁判离婚

一、裁判离婚及其基本原则

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（一）裁判离婚的概念

裁判离婚，又称判决离婚，是指对夫妻一方或者双方提出的离婚请求，由法院以判决的方式决定准许的离婚方式。 （二）裁判离婚立法原则 1、一般原则

从离婚立法的发展历史看，在裁判离婚的立法原则上，出现过三个基本原则：

（1）过错主义

即指夫妻一方得以夫妻关系存续中他方有违背婚姻义务的特定过错行为，作为诉请离婚的依据。

（2）目的主义（又称干扰原则、无责主义）

即指在婚姻关系存续期间，发生了不可归责于当事人自身的客观原因，致使夫妻双方无法共同生活，婚姻目的难以达到的，当事人双方或者另一方可以诉请离婚。

（3）破裂主义

即指夫妻双方得以双方婚姻关系破裂（我国现行法律称为夫妻感情破裂）为由，诉请离婚。

2、我国裁判离婚的基本原则

1950年和1980年婚姻法，都实行比较单纯的破裂主义的离婚立法，未规定具体的离婚理由。2001年修正案，在坚持实行破裂主义离婚立法的同时，增加了一方过错的离婚理由，同时也有目的主义的条件，因此，可以认为，我国现行的离婚立法采用的是一定程度上的混合主义的立法。

二、我国裁判离婚的法定条件

（一）概括性条款：夫妻感情确已破裂

1、夫妻感情确已破裂是裁判离婚的首要条件 2、如何判断夫妻感情是否确已破裂 （1）看婚姻基础 （2）看婚后感情 （3）看离婚原因 （4）看夫妻关系现状 （5）看有无和好可能

（二）列举性条款：一方有严重过错及其他证明夫妻感情破裂的事由 1、一方有严重的过错

（1）重婚或有配偶者与他人同居的

（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的 （3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的

2、因分居和其他原因证明夫妻感情确已破裂

婚姻法规定，因感情不和分居满2年的，调解无效，应准予离婚。 （三）补充性条款：一方被宣告失踪

婚姻法规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

三、我国裁判离婚的程序 （一）起诉

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1、起诉的条件

应符合民事诉讼法第108条的规定。 2、离婚诉权的限制

（1）对现役军人配偶离婚胜诉权的限制

我国婚姻法规定，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。

（2）对男方离婚起诉权的限制

我国婚姻法规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或者中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

（3）对原告再次起诉权的限制

判决不准离婚和调解和好的离婚案件，以及原告撤诉或者按撤诉处理的离婚，没有新情况、新理由的，原告在6个月又起诉的，不予受理。 （二）审判

1、审判离婚案件的基本要求

（1）双方当事人必须到庭。离婚案件的当事人确因特殊情况无法出庭参加诉讼的，除本人不能正确表达意志以外，应当出具书面意见。

（2）审理离婚，适用普通程序审理。当事人申请不公开审理的，可以不公开审理，但所有的案件应该公开宣判。 2、法院调解

调解是人民法院审理离婚案件的先行程序，也是通常情形下的必经程序。 3、判决和上诉、申诉

第四节 离婚的法律后果

一、人身关系

（一）配偶身份关系

离婚最直接的后果是终止夫妻的人身关系，当事人不再具有配偶身份。具体来说，表现在以下方面：

1、离婚双方获得再婚的权利

2、共同生活义务的消灭和继承人资格的丧失 3、扶养权利义务和监护权、代理权消灭 （二）父母子女关系

1、离婚后父母子女关系的一般原则

父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。 2、子女直接抚养人的确定

（1）2岁以下的子女，原则上哺乳的母亲抚养

（2）2岁以上的子女，应由父母协商，在双方自愿的基础达成协议。协议不成时，可由人民法院以判决方式确定抚养关系。

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（3）根据最高人民法院的解释，在判决离婚时，父方和母方均要求子女随其生活的，一方有下列情形之一的，可优先予以考虑： ①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

③无其他子女，而另一方有其他子女的；

④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

（4）继子女、养子女的抚养问题：

继子女：生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。

养子女：《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。

值得注意的是：

（1）父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。 （2）在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。 （3）对拒不履行或妨害他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定采取强制措施。 3、子女直接抚养人的变更

根据最高人民法院的解释，在下列情况下，一方要求变更抚养关系的，应予支持：

①与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

②与子女共同生活的一方不尽抚养义务或者有虐待子女行为，或其与子女生活对子女身心健康确有不利影响的；

③10周岁以上未成年子女，愿意随另一方生活，该方又有抚养能力的； ④有其他正当理由需要变更。 4、对子女的探望权

（1）探望权的含义

所谓对子女的探望权，是指离异的配偶中不与子女共同生活的一方，按照法院的裁定或双方的约定，定期或不定期探望、会见子女的权利。修改后的婚姻法增加了对子女的探望权。

（2）行使探望权的方式、时间

当事人协商，协商不成的，由人民法院判决。 （3）探望权的中止

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最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十六条 未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

中止探望权必须经人民法院判决，除此之外，任何单位和个人都无权中止探望权。

（4）探望权的恢复

不利于子女身心健康的情形已经消失的，人民法院接到当事人的恢复申请后，经过审查，在确信当事人不存在不利于子女身心健康的情形后，应当恢复当事人的探望权。 （三）姻亲关系

婚姻关系的解除，将引起姻亲关系的消灭。

二、财产关系

（一）夫妻共同财产的分割 1、原则性规定

婚姻法第39条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有权益等，应当依法予以保护。 2、分割对象

离婚时分割的，仅是双方共同共有的财产。 3、分割原则

（1）男女平等原则

（2）照顾女方和子女利益

（3）从财产的实际情况出发，有利于当事人的生产和生活 4、应注意的问题

（1）军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。 人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。

年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。

（2）夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。

人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

①夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；

②夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。

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用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

（3）人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：

①其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；

②其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；

③其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；

④其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。

（4）夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：

①一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；

②双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；

③双方均不愿意经营该企业的，按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。

（二）离婚住房问题的处理

1、双方共有或一方所有房屋的处理

（1）属于夫妻在婚姻关系存续期间共同购买、共同建造的房屋，或者婚前双方共同出资购买、建造的房屋，在性质上是夫妻共有房屋，离婚时应作为夫妻共同财产分割。

（2）对于婚前一方购置、建造的房屋，或者婚后一方以自己一方的财产购置、建造的房屋，在离婚时一般应作为一方的个人财产处理，归一方所有，他方无权分割。

（3）婚姻关系存续期间双方居的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房屋居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年；享有房屋产权的一方也可以其他方式给予帮助。 2、双方或者一方承租房屋有关问题的处理

根据最高人民法院的解释，夫妻原共同居住的公房，具有下列情形之一的，离婚后双方均可承租：

（1）婚前由一方承租的公房，婚姻关系存续5年以上的；（从民法这个角度看，这种解释是值得商榷的。承租合同是双方当事人之间的协议，最高院的这个解释，违背了自愿的原则）

（2）婚前一方承租的本单位的房屋，离婚时，双方均为本单位职工的；（同上）

（3）一方婚前借款投资建房取得的公房承租权，婚后夫妻共同偿还借款的；

（4）婚后一方或双方申请取得公房承租权的；

（5）夫妻双方单位投资联建或联合购置的共有房屋的；

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（6）一方将其承租的本单位的房屋，交回本单位或交给另一单位后，另一单位另给调换房屋的；

（7）婚前双方均租有公房，婚合并调换房屋的；

（8）其他应当认定为夫妻双方均可承租的情形。

（9）按揭房屋的处理问题：存在着婚姻法与合同法的冲突、婚姻法与担保法的冲突等问题。

对夫妻双方均可承租的公房，应依照下列原则予以处理：（一）照顾抚养子女的一方；（二）男女双方在同等条件下，照顾女方；（三）照顾残疾或生活困难的一方；（四）照顾无过错一方。 （三）债务的清偿

我国婚姻法第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿时，或财产归各自所有的，由双方协议清偿。协议不成时，由人民法院判决。 1、共同债务的认定

夫妻共同债务，即指夫妻因共同生活所负的债务，包括抚养子女、赡养老人所负的债务。同时，根据有关法律的规定，个体工商户、农村承包经营房，如为婚姻关系存续期间一方经营所负的债务，除另有约定的以外，也应视不夫妻双方共同债务。

2、夫妻共同债务的偿还

对夫妻共同债务，有夫妻共同财产的，以夫妻共同财产首先偿还。不足偿还，要用个人财产偿还。

3、一方个人债务及其清偿

男女一方在婚前所负的债务，以及一方在婚后所负的、与共同生活无关的债务，是个人债务。包括：

（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；

（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务； （3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；

（4）其他应由个人承担的债务，如婚前债务

个人债务自应由本负责清偿，他方既不负连带责任，也不能从共同财产中扣除用于清偿。

（四）离异父母与子女的财产关系 1、抚育子女所需费用的负担

我国婚姻法规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚父母对子女的抚养教育的主要内容是： （1）子女抚育费的负担

子女的抚养费，也称抚育费，包括生活费、教育费、医疗费等费用。根据最高人民法院的解释，有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20％－30％的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50％。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参加上述比例确定。有特殊情况，可适当提高或降低。 （2）子女抚育的给付

关于给付的期限：一般情况下应自夫妻离婚时起，到子女18周岁为止。对其他不能独立生活的子女，父母也应负担必要的抚育费。

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关于给付的方法：应视给付者的具体情况而定，一般可给付现金，也可给付实物。凡有工资收入的，应按月或定期给付，在农村地区可按收益季度或年度给付，在某些特殊情况下，也可以一次性给付。 （3）子女抚育的变更

根据最高人民法院的解释，子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：

①原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的； ②因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的； ③有其他正当理由应当增加的

抚育费在一定条件下可以减少或者免除：

①直接抚养子女一方再行结婚，继父或继母愿意负担子女的生活费和教育费的一部或全部时，另一方的负担可酌情减少或免除。

②如果负有给付义务的一方确有实际困难的，亦可通过协议或判决，酌情减免。

上述两种情况只是在一定条件下减少或免除了给付义务，并没有终止父母对子女的抚育义务。因此，在减、免的事实根据消失时，应当恢复给付，以保护子女的合法权益。

2、子女对离婚父母的赡养

根据婚姻法的规定，子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。

3、父母子女继承权

父母与子女有相互继承遗产的权利。 （五）经济补偿（仅限于约定财产制）

修正后的婚姻法第40条规定，夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。 1、经济补偿的发生

发生经济补偿的前提是双方依法用书面形式约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的。

2、经济补偿的条件与性质

一方要求另一方给予经济补偿的实质条件是在婚姻关系存续期间承担了较多的芝务，付出了较多义务。主要包括三个方面： （1）抚育子女 （2）照料老人

（3）协助另一方工作

离婚时的经济补偿，既不同于财产法上的合同关系，也不是劳务付出，更不是情感付出的对价，而仅仅是一种弥补对方损失的辅助性财产手段。基于这种性质，这种补偿以付出较多一方的请求权为要件；如果付出较多义务的一方不提出补偿要求，就不产生相应的后果。

3、经济补偿的程序

在实行分别财产制的夫妻离婚时，共同生活中付出较多义务的一方提出经济补偿要求时，补偿的数额应由双方协议解决。协议不成时，由人民法院判决。人民法院判决时，应考虑请求权人付出义务的大小、请求权人因此受到损失的情况、另一方人中受益情况和经济能力等因素。

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（六）生活帮助

我国婚姻法第42条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。

1、生活帮助的性质

由于离婚后夫妻间的权利义务关系已经终止，生活帮助不同于夫妻间的扶养义务，不是夫妻扶养义务的延续而只是从原来的婚姻关系中派生出来的一种责任。但这种责任不是纯道义上的责任，而是一种法律责任，它的实现由法律确认和保障。

2、生活帮助的条件

（1）时间上的限制，即离婚时已存在的 （2）要求帮助的一方生活确有困难 （3）提供帮助的一方须有经济负担能力 3、生活帮助的办法

生活帮助一般是从住房等个人财产中帮助。

[复习思考题]

1、简述协议离婚的条件及程序

2、简述我国裁决离婚的法定条件及程序 3、简述离婚的分类

4、简述离婚后人身关系方面的法律后果 5、简述离婚后财产关系方面的法律后果

第六章 亲子关系与收养法

[教学目的和要求]

阐述亲子关系的要领、种类，亲权的概念和意义，收养的概念和特征；阐明亲子关系的发生与变更，亲权的基本内容及亲权的行使、中止、消灭和剥夺；阐明收养关系成立的实质要件和形式要件、收养的效力。 [教学重点和难点]

亲子关系的发生与变更、亲权的基本内容及行使、收养关系的成立及效力。

第一节 亲子关系概说

一、亲子关系的概念和种类 （一）亲子关系的概念

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