房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题

讲 稿

各位领导，大家上午好。

今天和大家一起探讨房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题，各位在施工方面都是专家，我们相互学习相互交流。我从律师的角度，结合多年的司法实践，谈一谈我的体会。

房地产工程施工合同法律风险有很多种，其中主要有工程内容、工程量变更、签证、索赔、工程转包、分包、工期、工程质量、黑白合同、工程价款以及工程结算等方面的法律风险。作为房地产开发企业，在签订施工合同前，处于主动地位，签订合同后，受制于人的情况比较多见。如何控制施工合同履行过程中的法律风险是房地产开发过程中一项重要课题。

我们接触的很多房地产公司，在建筑施工合同履行过程管理方面存在如下问题：

1、没有建立完善的风险管理体系，没有完善的管理制度，或者有制度没有真正落实；

2、不重视合同交底；

3、施工过程中不重视索赔与反索赔；

4、没有做到“文书化往来”或者法律文书不严谨，产生纠纷。 5、资料、证据意识不强，不注意平时收集，用的时候处于被动。 关于第一个问题。风险管理体系是一个系统工程，是企业经营管理中重要组成部分，相当于人体免疫系统。法律风险管理是其中的一部分，贯穿于整个企业管理中。风险管理体系实际上是有一系列管理

制度组成，针对法律风险进行识别、评估、处理的制度体系，它的重点在制度设计要完善，制度执行不打折扣。这个问题讲起来很复杂，今天就不讲了，我们重点关注合同履行过程中几个重点问题。

第一、合同交底

通常，双方在进场后都会有“技术交底”，企业内部一般也会进行技术交底，但很少有制度化的“合同交底”。 1、交底的作用：

工程师及有关人员了解合同内容、增强合同意识;了解自己的权利义务界限，工作程序;提前发现合同问题和潜在的风险，重点关注和采取措施。

2、交底应达到的核心理想目标

有关人员对合同中的风险条款了然于胸，能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。例如，对付款条件要能够认识到：什么时候该付款，满足什么条件，对方要有什么证据才可以付款。对方提出签证，在什么时间提，需要什么证据，我们应该采取什么行动，用什么方式。对方违约，工程质量或者工期违约，我们应该采取什么方式，在什么时间内向对方提出，以什么形式提出，需要对方怎么做等等。

3、合同交底的方式

1）有关人员（涉及到财务、程控、工程等部门）人手一份合同，或电子合同；

2）签订合同后，组织对有关人员进行培训，有专业人员进行讲解；

3）有关人员结合自身岗位要求，制定工作要点和工作文件模板。经过公司内部审查机制确认。

4、怎样理解合同 合同解释的顺序

在合同条款中，都有以下合同为本合同组成部分：

组成本合同的文件包括： 1、 本合同协议书 2、 施工项目分界点 3、 本合同补充协议 4、 本合同专用条款 5、 招标、投标书、中标确认书 6、 本合同通用条款 7、 标准、规范及有关技术文件 8、 图纸（包括联审时的设计更改及解答） 9、 施工图预算、编制说明及承包人书面承诺 10、 材料定价单 双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。 合同顺序，是确定合同条款优先的依据，以排序靠前的合同规定为准。

可能对方违约的条款、默认条款要特别注意。看其他文件中，补充合同、专用条款中有没有特别规定，如没有特别规定，在履行过程中要提高警惕。

对方违约的条款要注意，这是我们在履行过程中的落脚点，是有利的工具。主要包括工期违约的规定、质量违约的规定。

第二、索赔与反索赔

建筑业竞争比较激烈，为了能够拿到工程，一般采用“低中标、勤签证、高索赔”的策略。如何应对承包方的签证和索赔，如何进行反索赔，是房地产开发企业控制成本的一大课题。下面谈谈我在这方面的感受。

（一）讲一个反索赔成功的案例

1998年，武汉某房地产公司发包位于香港路与光华路交会处的一幢科技大楼和综合楼工程，武汉某建筑公司中标，并与房地产公司签订了合同。双方约定：工程由武汉某建筑公司承建，包干价6000万元，当年6月18日开工，科技大楼应于1999年5月31日竣工，综合楼应于1999年2月15日完工。如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金。施工中，因发生了基坑塌方事故等多种原因，建筑公司被迫停工处理，两大楼最后分别于2000年1月8日和2001年9月竣工。2001年10月，双方决算确认工程总价款为6225万元，开发商已支付5020万元，尚欠1204万元。大楼交付后，双方为逾期竣工的违约责任发生纠纷。协商未成，开发商向湖北省高院提起诉讼，索赔5280

万元。开庭期间，建筑商称，设计变更、延期付款等开发商方的原因和基坑质量事故等因素造成延期，但因未能举出确切的证据，未被法院采信。

高院审理确认，建筑公司承担相应的违约责任，法院扣除双方都认可的误工天数，最后判决建筑公司应支付逾期违约金3032万元，抵消开发商尚欠的工程余款，还应向开发商支付1828万元。建筑公司不服上诉，最高人民法院终审维持原判。目前，法院正在强制执行。

（二）应对承包方签证，防止索赔 1、主动规避索赔事件发生

从业主的角度来看，在工程实施阶段，要主动规避可能成为承包商进行索赔的事件：要切实履行提供正常施工条件的职责；认真研究和评估承包商所提交的施工组织计划和进度计划的可行性再进行审批同意，避免以后再要求承包商改变施工方法或者加速施工进度，从而造成索赔事件；严格甲供材料设备的检查检验工作，避免向承包商提供不合格或不符合要求的材料或设备，不仅造成自己的损失，还要被承包商索赔；合理选择分包商，避免由于甲方指定的分包商的原因造成工程质量不合格、工程进度延误等违约情况，成为总承包商索赔的事件等等。

在工程竣工验收阶段，开发商要按规定进行竣工验收的组织工作，为工程竣工验收的正常进行履行自己的义务，否则因此被承包商索赔是十分不划算的。

（1）下面一个案例是发生在成都某医院住院部大楼工程，发包

方迟延提供场地造成的。承包人计划使用以挖补填的做法，将挖出的松土倒在需要修建停车场的地方。双方约定的开工时间为2008年2月底，但因发包人原因，直到7月才将施工场地交给承包方。此时正赶上南方梅雨季节的尾巴，连月的大雨造成土质非常的潮湿，无法用于填筑停车场，需要将挖出的土运走，再把干土运进来填停车场，为此增加了三十多万元的费用，承包方提出了索赔，工期也因此延长。承包方提出的索赔是有道理的：因为迟延提供场地，赶上了雨季，被迫使用成本较高的施工方法，增加了成本。这一事件，实际上是发包方没有尽到提供施工条件的义务造成的。

避免的方法就是在签订合同之前，要有充分的预见性，对自己何时提供场地做到心中有数。同时，积极排除障碍，在规定的期限内完成提供施工场地义务。

（2）加强指定分包商管理

某总包合同中，发包人指定了乙公司为门窗供应商。同时为了避免施工过程中总承包人与乙公司之间的纠纷，合同规定总承包公司与乙公司之间的门窗供应合同是总包合同的一部分，如果乙公司未能按照规定交货，发包人应按照合同条款的规定给与补偿或延长工期。后来，由于乙公司迟延、中断供应，造成了工程延误，承包方向发包方提出了大量索赔。

2、加强施工索赔管理

加强施工索赔管理，控制工程造价的关键是要加强开发商自身的项目管理机构的管理，主要有以下三点：

（1）要确立工程造价全过程动态管理的概念，在工程实施阶段引入专业的工程造价管理人员，专业处理工程索赔和反索赔工作。

（2）要建立完善的管理制度，提高项目管理人员的责任心和业务水平，增强重视工程索赔工作的意识。开发商要明确业主项目管理机构的领导、技术、预算等有关人员的责任、权利和义务，确立完善的奖惩制度，只有责权利明了，奖惩严格，才能促使各级工程管理人员能够全面了解合同及施工图并经常深入现场，主动采取措施规避索赔事件，主动发现可反索赔的事件，即使发生索赔事件，在处理索赔事件的过程中也能做到及时办理，有理有据，把损失降到最低。

（3）积极应对签证和索赔

建筑施工合同通用条款是有利于承包方的，对于工期、阶段性验收、隐蔽工程验收、工程量确认、试车记录的认可、款项调整等等，一般采用了不处理即默认的方式。例如13.2关于延误工期的处理：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认，也不提出修改意见，视为同意顺延。因此，在承包方提出签证或索赔后，应当立即启动应对机制，根据合同要求作出相应处理。

因此，对于发包方我们提出如下要求：首先，要明确签证及索赔处理的程序，逐级审核上报，最终盖章确认；其次有关人员要审查签证、索赔是否是在合同规定的期限内提出，是否属于合同规定的签证或索赔事项，是否具备充足的证据。

（4）索赔转嫁

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