试论网络环境下对不正当竞争行为的规制

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试论网络环境下对不正当竞争行为的规制

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一，网络环境下不正当竞争的界定及特点

网络经济不仅提供了集信息流、物流和资金流于一体的商业交易模式，而且带来了经济结构和运作方式的变革。网络经济时代的到来，极大的改变了人类社会的生产、生活方式，推动了全球经济的发展。但由于网络的开放性和管理手段的滞后性,网络环境下的不正当竞争行为成为反不正当竞争的重中之重，尤其是大量网络不正当竞争案件涌现,需要对网络环境下的不正当竞争做出界定。网络市场虽与现实市场有很大的区别，但其实质并没有改变，仍然是市场主体通过交易进行资源配置的手段，即改变的只是技术问题。所以我国《反不正当竞争法》对不正当竞争的规定同样适用于网络环境下的不正当竞争行为，即：经营者在网络市场交易中，违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，不遵守公认的少爷道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

二，网络环境下不正当竞争的类型

与现实经济生活一样，网络环境中也存在不正当竞争行为，其中有的不正当竞争行为只是现实市场中不正当竞争行为的\位移\，有的不正当竞争行为是网络技术带来的，属于网络环境的\专利\。 （一）传统的不正当竞争行为 1，仿冒行为

仿冒行为是指经营者采用仿冒标志或者采用其他的虚假的标志从事商品或服务的交易活动，引起公众误解，诱使消费者误购，从中牟取非法利益的行为。网络经济时代，利用网络，传统的《反不正当竞争法》所规制的仿冒行为有了新的表现形式:一是假冒他人注册商标行为。二是擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演，误导消费者。三是擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为。 2，虚假宣传行为

虚假宣传是指以捏造事实、歪曲事实或其他误导性方式，对产品

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的质量、性能、产地等做出与实际情况不相符合的宣传的不正当竞争行为方式。网络广告的不正当竞争存在非常广泛,如诱饵广告、荐证广告、强迫广告等。 3，商业低毁行为

商业低毁行为也称为商业诽谤或低毁商誉的行为，指为达到排挤竞争对手的目的，捏造事实，损害或可能损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。网络环境下主要是两种形式：一是， 运用网络广告贬损他人商誉。二是，电子布告板系统上的商誉侵权。 4，侵犯商业秘密的行为

网络经济条件下，利用管理网站的优势，随意窃取、泄露或使用上网企业与个人的具有商业价值的保密性资料信息；员工利用电子邮件有意或无意地传送企业秘密商业信息；以FTP传输文件、BBS电子公告板、新闻组和远程登录等方式都可能造成对商业秘密的侵害，而可归属于计算机网络犯罪行为的黑客入侵、破坏等行为更是商业秘密的大敌，可能被追究刑事责任。 （二）新型的不正当竞争行为 1，网络域名纠纷。

域名纠纷是当前网络环境中不正当竞争行为发生最早，引起关注最多的一类，如美国的\可口可乐\、\麦当劳\，中国的\长虹\、\同仁堂\等都遭遇过域名纠纷。具体可分为一下四种情况：一是恶意抢注商号、商标或其他商业标识为域名的不正当竞争行为；二是盗用商号、商标或其他商业标识为域名的不正当竞争行为；三是故意模仿、篡改在先注册域名、商号、商标或其他商业标识并将其注册为域名的不正当竞争行为；四是将在先域名抢注为商标的不正当竞争行为。 2，构成不正当竞争的设置元标记行为

元标记是超文本标记语言中的一种软件参数,它是被网页设计者镶嵌在网页源代码中,用来记述有关网页拥有者版权声明、网页关键词等信息的一种标记。构成不正当竞争的设置元标记行为是指将他人网站的所有者信息、网站标记、表达网站特色的关键词等埋置于自己网页的源代码中,当用户使用网上搜索引擎查找该他人网站时,向计算机敲入相似关键字(词)一般为企业知名产品名称、企业名称或驰名

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商标等。设置元标记的行为人的网页就会出现在搜索结果中,并且多数会位于商标权人的网页前面，是一种典型的网络\搭便车\行为。 3，与软件相关的不正当竞争行为

首先,是\赖皮软件\，即一旦进入用户电脑，需要专业人员才能卸载，以此盘踞在用户电脑中，阻止其他同类软件的下载和安装或者在用户使用其他同类软件都时候发生软件冲突，强制用户使用。其次,是软件捆绑，通常的做法是将不知名的软件捆绑在一些下载率高的软件上，当网络消费者下载自己需要的软件的时候，不需要的软件随之而来。最后,外挂程序，即利用自己的电脑技术，专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏的部分程序，制作而成的作弊程序。 三，网络环境下我国《反不正当竞争法》存在的不足及完善建议 我国对各种不正当竞争行为规制所依据的主要法律是1993年制定的《反不正当竞争法》和其他相关法律法规的某些条文。我国的《反不正当竞争法》，由于其立法时代较早，法律条文尚不够成熟，与现在的网络经济时代脱节比较严重。我国法律对网络经济下的不正当竞争行为的规制存在以下缺失，表现为：

1，对利用网络从事不正当竞争行为规制的立法缺失。作为网上反不正当竞争执法依据的《反不正当竞争法》，至今已颁布13 年。该法条文较为简单，对不正当竞争形式只列举了十一大类，不够详细和完善。对基于互联网的特殊性而产生的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》及相关规章均没有任何涉及，几乎无法可依。在实践中存在多头立法，缺乏系统性和统一性。

2，对利用网络从事不正当竞争行为规制的手段不足。这些不足主要表现为：一是难以从实体上找到违法主体。很多经营者根本未在网站上公开其真实地址。发现网上不正当竞争行为时，难以找到责任人，实现有效监管。二是网上不正当竞争取证困难。三是缺乏必要的强制措施手段。《反不正当竞争法》没有强制措施规定，一旦案发，网上经营者很可能销声匿迹，难以实现法律责任的追究。四是没有足够的技术手段。应对互联网的挑战，需要相应的高新技术手段，但目前网上反不正当竞争工作还基本依赖于人工，效率低下。 3，我国《反不正当竞争法》中法律责任规定不能适应网络环境

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的需要。我国《反不正当竞争法》规定的法律责任不完整且操作性差。没有考虑到网络经济中不正当竞争行为的特性。网络经济的开放西和主体的虚拟性，使得网络中不正当竞争行为主体具有与极大的隐蔽性，监管难度打，受害者维权成本高。此外，网络环境下我国《反不正当竞争法》规定的民事责任损害赔偿额的计算可操作性变差。 四，网络环境下完善我国《反不正当竞争法》的建议 网上不正当竞争行为，严重制约和危害了网络经济的健康发展，不利于良好市场秩序的形成，甚至会危及社会的道德水平。加之其具有不同于传统不正当竞争行为的特点，所以应从以下几方面着手规制网上不正当竞争行为，以完善我国的《反不正当竞争法》： 1，改变现行《反不正当竞争法》的单一列举立法模式为\一般条款\和列举的结合。首先，应明确《反不正当竞争法》中\一般条款\的地位，网络环境中不正当竞争行为的多变性是列举式立法所无法应对的，因此必须有\一般条款\予以兜底，方能以法律之\将不变\应网络环境之\万变\；其次，对于现有《反不正当竞争法》中规定的典型的不正当竞争行为做扩张性解释，突破原来相关细则中对典型不正当竞争行为的限制性解释，将这些规定延伸到网络世界；最后，一些网络环境中的典型不正当竞争行为通过法律修改写入《反不正当竞争法》，使其与其他典型不正当竞争行为一样接受法律的调整，如增列域名抢注、视框链接、外挂程序等为不正当竞争行为。

2，增加不正当竞争行为法律责任的具体条款。现行《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为方式有限，网络领域涉及不多，而且只规定了民事责任，缺少行政责任和刑事责任的规定，在法律责任的规定上远远不能满足我国网络经济下反不正当竞争实践的要求。法院和行政执法机关应不拘泥于具体规定，而应综合考虑侵权人和受害人的实际经营情况、不正当竞争网站的访问量、行为的恶劣程度等，力求公正地确定经济赔偿数额。

3，建立\公益诉讼\和\集团诉讼\制度。\公益诉讼\将有效的增加网络环境下不正当竞争行为的被制裁率，降低不正当竞争行为的预期效益，从而防止网络环境中不正当竞争行为的发生。比较有效的方式是赋予相关社团以诉权，比如行业工会、商会、消费者协会等，一

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方面可以避免诉权的滥用给经营者带来无谓的\讼累\，另一方面可以较好地约束网上经营者的行为。\集团诉讼\制度对于消费者的保护是非常重要的，尤其适用于网络环境中受害消费者的广泛性与侵害方式小额、无形的特点。

4，加强国际间反不正当竞争合作近年来，网络经济中的不正当竞争行为引起了国际上的共同关注，许多国家都在积极探索解决网络经济中的不正当竞争问题，一些国家为此出台了专门的电子商务法。要打击网络经济中的不正当竞争行为，维护稳定的网络经济秩序，我们就要充分了解国际反不正当竞争的现状和趋势，与世界接轨，适应国际反不正当竞争立法的发展趋势，建立完善包括《反不正当竞争法》、《反限制竞争法》、《反垄断法》在内的竞争法体系。在立法上应争取国际合作，国内的立法应尽量与国际接轨。同时，已有的国际条约也为我们的立法提供了很好的参考样本，比如世界知识产权组织制定的《统一域名纠纷处理规则》。借鉴这些文件，有助于我们更好的履行国际条约，统一全国执法尺度，减少\地方保护主义\。 参考文献：

[1]李英敏.对网络不正当竞争行为的监管分析[J].工商行政管理，2006，4.

[2]温兴琦，王哲.网络环境下的不正当竞争问题研究[J].中国工商管理研究，2004，1.

[3]周显志，陈慧华，黄洁梅.网络不正当行为的法律规制[J].社会科学家，2006，1.

[4]李昌麒， 经济法[M] . 北京：中国政法大学出版社，2000 [5]陈志武,网络环境中的不正当竞争行为[J].中国人民大学学报,2006,(2)

作者简介：周丽华， 女， 山西大学法学院2009级经济法硕士研究生。

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