法学基础知识理论1

法学基础知识理论1

一、概念比较题。(每题8分，共40分)

1．公法和私法

[解答] 公法一般指保护国家利益、有组织的政治社会利益或政府利益的法。它强调权力的强制性干预。而私法则侧重于保护个人或个体权益，如民法、商法等。与公法显然不同的是，它强调权利的自治性调节。

2．法律体系和立法体系

[解答] 这是两个既有区别又有联系的法学概念。它们的主要区别表现在：第一，立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式；而法律体系的组成要素则是法律部门。第二，立法体系是以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素。第三，立法体系侧重于法的调整的外部形式，而法律体系则侧重于法调整的内在内容。这两个概念之间的联系表现为：第一，两者都是指现行法律规范的不同组合。第二，当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。

3．强行性规范和任意性规范

[解答] 依照权利、义务的刚性程度，可以把法律规范分为强行性规范和任意性规范。强行性规范又叫强制性规范，指所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许当事人之间相互协议或任何一方任意予以变更的法律规则。任意性规范则是指所规定的权利、义务具有相对肯定的形式，允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则。

4．公理性原则和政策性原则

[解答] 公理性原则是从社会关系本质中产生出来，得到社会广泛公认并被奉为法律之准则的公理。例如，民事活动中应当遵循的诚实信用的原则。政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期或近期目标而作出的政治决策。例如把"计划生育"作为基本国策。

5．法律责任和法律制裁

[解答] 法律责任是法律所确定的违法行为者所应承受的制裁性法律后果。法律制裁是由特定的国家机关对违法者依其所应承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施。法律制裁与法律责任都是基于违法行为而产生的，两者具有逻辑上的联系，违法行为必须承担法律责任，而追究法律责任，一般都必须实施法律制裁。法律制裁旨在强制责任主体承担违法行为的后果。

[评述] 本部分概念比较题大多是相似概念的比较，大多涉及一些基本问题如公法与私法的界分，法律体系与立法体系的界分，考生在答此类考题，应注意其相同点与相异点，既要明晰其区别，又要注意其联系。此外考生还应注意不同层面问题的比较分析，在比较分析中发现问题，以提高自己的理论水平。

[解答参考资料] 卢云著《法理学》，中国政法大学出版社1999年版。

二、简答题。(每题10分，共20分)

1．立法者不是在发明法律，不是在创造法律，而仅仅是在表述法律。你是如何理解这句话的?

[解答] 法是由人来制定的，它不能不表现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则，必然渗透着人的需要、理想和价值。法的意志是不可否定的事实，但是法的这种意志性决不是任意或者任性，还必须遵从客观的规律。上述这句话实际上揭示了法的本质的一个方面，

即法是受规律性制约的。

马克思主义对法的规律性作出了科学的揭示，形成了马克思主义法学的基本观点。这种观点认为法与客观规律有着密切的联系，表明了法作为一种社会现象是受客观规律支配的。客观规律是事物内部的本质联系和发展的必然趋势，规律支配着事物的发生与发展，并且是反复起作用的。客观规律是不以人们的意志为转移的，人们既不能创造它，也不能消灭它；人们只能认识规律，从而自觉地遵从客观规律。

所以立法者在制定法律时不仅应当具有广泛而丰富的社会科学知识，同时也应有广博的自然科学知识。只有这样，立法者才有可能正确认识规律、自觉遵循规律，使立法建立在科学的基础上。正如马克思所指出的："如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。"

当然法可以反映客观规律，也可以不反映客观规律。但是一旦法不反映客观规律，那么它就失去了生命力，它终将会被修改或废除。

[评述] 这句话是马克思提出的。他认为法必须反映客观规律，"立法者应该把自己看做是一个自然科学家"。学习过法学理论的人对这句话应该都有印象，但真正用自己的话去阐释这个：问题，又是有难度的。既然这一年出现了这种题型，那么下年再次出现也是有可能的。在复习中一定要找出类似的经典语句进行分析，才能在考试中应付自如。

[解答参考资料] 卢云《法理学》，中国政法大学出版社1999年版。

2．从法哲学层面看，法和法律有何区别?

[解答] 在西文中，除英语中的law同汉语中的法律对应外，欧洲大陆的各民族语言中都用两个词把"法"和"法律"分别加以表述。总的来说法和法律是存在着区别的。

第一，在西文中"法"兼有"权利"、"公平"、"正义"等富有道德意味的抽象含义。 第二，法律通常指具体规则，其词义明确、具体、技术性强。

第三，有学者认为，法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则，法律是法的真实或虚假的表现形式。这就是"自然法"与"实在法"对立的法哲学概括。

另外，我国也有一些学者认为需要从"自然法"观念出发来区分"法"与"法律"，这里的"法"是指高于制定法之上并能衡量制定法善恶的某些特定的标准；而"法律"只是国家机关制定的法律规则。

[评述] 这道题讲"法"与"法律"的区分，也是最基本的法理学、法哲学问题。考研，其实还是侧重对考生基础知识、基本技能的考试。有些考生虽然博览群书，对一些理论问题有较深入的研究，但不注意对基础知识的把握，到头来未能跳过这个龙门。这样的例子是不鲜见的。以本为本，牢记基础知识，是考生的明智之举。

[解答参考资料] 卢云《法理学》，中国政法大学出版社1999年版。

三、论述题。(20分)

中国社会法治化进程有何特点?

[解答] 中国社会法治化进程，从某种意义上说，是开始于建国初期。50年代初，我们制定了宪法、组织法、选举法等涉及国家政治、经济制度和国家权力分配的重要法律。但是由于"左"的思潮泛滥，法律虚无主义盛行，以及文化大革命对法律的肆意践踏和破坏，曾使我们的法治建设遭受挫折，这项伟大的工程在相当长一段时间内停顿下来。从1978年起，邓小平同志提出了"发展社会主义民主，加强社会主义法制"、"一手抓建设、一手抓法制"等一系列民主法制建设的基本方针，为社会主义法治建设指明了方向。在短短十几年内，我们取得了社会主义祛治建设的空前成就。具体说来，我国社会法治化进程的特点表现在如下几个方面：

(一)从无法可依到有法可依再到市场经济法律体系的建成。我国改革开放以来的十几年

间，立法工作取得了巨大发展。全国人民代表大会及其常委会、国务院、地方政权机关制定的法律法规越来越多；，在国家的社会、政治、经济和其他主要领域，已基本做到了有法可依。但是我们还有不少重要的法律还没来得及制定，法律体系还不完备。

(二)从民方制度的不完善到完善，再向民主制度的真正落实转变。新中国是从民主传统缺乏的半殖民地半封建社会中诞生和发展的，社会的民主意识和观念淡薄，所以给人民代表大会制度的落实带来许多困难。近十多年来，我国人民代表大会的实际地位有明显的提高，各级人大在体现人民群众意志、进行民主监督等方面，起到了较实际的作用。当然，我们也应当看到，民主制度和监督制度的完善与落实同政治体制改革、领导人的领导方式、党政关系等方面有着密切联系。我们仍需要进一步强调，要把主要依赖行政手段、政策手段的领导方式，逐步改变为主要依靠法律手段进行领导。

(三)从行政权力缺乏法治到行政执法制度的初步建成，再到行政法治的实现。我国在相当长时期内，行政权力缺乏法律的有效控制，行政法一直被理解为"管理法"，而不是"控权法"，这就导致行政机关及其工作人员的权力不受或很少受到法律的约束。损害相对人权益时，也难以保证相对人权利得到补偿和救济。我国制定并实施了行政诉讼法、行政复议条例、国家赔偿法和行政处罚法，这对行政权力无疑是一种控制，对相对人是一种权利保障。但是我们在行政执法上还存在一些较严重的问题，都是今后行政执法制度改革所要解决问题。

(四)从司法制度不健全到初步建成，再走向健全而公正的司法制度。我们是从砸烂"公、检、法"的基础上重建司法制度的。在这十几年里，确立了这样一些基本原则和制度；司法机关依法独立行使审判权和检察权，法律面前一律平等，以事实为根据，以法律为准绳，保障人权，等等。形成并改善了民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼制度。我们今后的目标是：进一步落实司法机关独立行使司法权的原则和制度，借鉴国际通行做法，对司法机关从机构设置，职权划分到管理体制、诉讼制度、监督机制，进行必要的完善和改革，从而保证司法公正。

(五)从执法人员数量缺乏到建成一支基本适应社会需要的执法队伍，再到高素质执法队伍的建成。过去执法人员数量奇缺，几乎是通过突击培训，甚至是在边执法边学法的过程中形成执法队伍的。这样的情况显然与"高素养"的执法队伍相距甚远。现在，我们有了一些具有较高素质的行政管理人员、法官和检察官。制定了《法官法》、《检察官法》和《人民警察法》等关于法律职业的法律。现阶段的主要任务是提高执法人员的业务素质，造就精通法律的实用人才。

(六)从公民法律意识淡薄到全民普及法律知识，再走向全民法治观念的树立。我们在20世纪末开展了几次普法运动，已取得较显著的成效。但是与社会主义法治的要求相比还有一定距离。表现在：法律权威还只是--种主要靠强制而不是靠自治的外在权威；权利观念只停留在关心和保护自身权利的层面；自觉履行义务的习惯还没有形成。全民法治观念的形成将是一个较长的过程。

[评述] 党的十五大以后，"法治"成为人们关注的热点。所以准备报考法理的考生应将法治作为一个重点进行准备。一般来说，有关法治的内容将以论述或简答题的形式出现。所以必须针对各学校指定的教材，以大题形式准备。今后有关中国建设法治国家的目标、理论基础和道路的问题应该是大家复习的重点。

[解答参考资料] 张文显《法理学》，中国政法大学出版社。

四、材料题。(20分)

一女大学生被某超市强行搜身，遂向法院提起诉讼，要求精神损害赔偿。一审法院判决精神损害赔偿25万元，二审法院改判1万元。试从司法判决的不确定性这一角度评析谊案，井分析产生司法判决的不确定性的原因。

[解答] 一审法院判决精神损害赔偿25万，二审法院改判1万元。这一事实说明了司

法判决的不确定性。

不同的法官对此案中的精神损害程度有不同的看法。 -审法院法官可能认为该女生所受精神损害较重，所以判的赔偿额较大。而二审法官则不这么认为。如果请求再审的话，结果也许是另一个样子，司法判决本身是不确定的。

产生司法判决不确定性的原因大致有如下几种：

第一，案件事实难以认定。还就精神损害来讲，其损害程度很难认定。一种损害发生，必然会给受害人心理上造成阴影，使其承受精神上的痛苦。法律上认为对这种痛苦进行弥补最有效的方式是用钱。但这两者又不是同质的。很难说赔多少钱就能完全抵偿这种痛苦。但法律所能做到的救助就只能到此。

第二，法律的规定不具体。有些情况法律没有，也不可能作山具体的规定。近年来无论是司法解释还是民事市判工作会议文件，都仅仅规定判决精神损害赔偿额不宜过高，一定要适当，但具体如何判则不予限定。

第三，法官享有自由裁量权。以上两种情况的存在给法官留厂了自由裁量的余地。在法律作出的较为宽松的圈子里，法官凭借自己的判案经验、凭借社会经验、凭借相关事实作出符合自己意思的判决。很难说这种判决是对是错。只要双方当事人满意，判决就可以得到执行。如果当事人不满意，则可以上诉或申请再审。不同的法官：有不同的知识背景、不同的思维方式，针对同一案件也就会做出不同的判决。所以法官的自由藕量是导致司法判决不确定性的主要原因。

第四，有些认官不能严格依照法律办事，会有适用法律或程序上的错误。上面我们所说的是法官依法行使自行裁量权的情况。然而并不是所有的法官都能做列这一点。所以同一案件，严格依法来判是一种结果，不依法来判又是另一种结果。由此而产生的不确定性是难免的。

总的说来，严格适用法律、严格按程序办尚且会产生不同的司法判决，更何况那些置法律于不顾的情况。

[评述] 关于司法判决的不确定性问题，教材中并没有详细的论述。相关的资料也不多见，考生只能依据自己的知识对此作出自己的解答。遇到这种情况一定要沉着、不要慌乱。一般来讲，只要分清条理，能自圆其说就能拿到大部分分值。考研不只是对知识的考核，也是对能力的考核。

[解答参考资料] 卢云《法理学》，中国政法大学出版社1999年版。

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