梁慧星教授谈买卖合同司法解释

梁慧星教授谈买卖合同司法解释

梁慧星

时间：2012年10月25日下午3：00-5：30 地点：四川省法院审判楼420会议中心 主持人：四川省法院李世成副院长

参加人员：四川省法院各业务庭室审判人员 记录：审管办工作人员

李世成副院长：今天很荣幸邀请到梁老师到省法院进行业务指导（介绍梁老师基本情况），就最高法院《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）相关适用问题为法官解疑释惑。让我们以热烈的掌声对梁老师的到来表示欢迎和衷心的感谢。

梁老师：谢谢李院长。我们今天的座谈会采取提问与解答的方式进行。 问题1：实践中如何从形式和实质上来区分预约合同和本约合同？

梁老师：预约合同属于合同法上的无名合同。预约是与本约相对应的概念。预约亦称预备合同，本约即是正式合同。预约合同，是双方当事人约定在一定期限内订立正式合同的合同。在民法发展史上，之所以在买卖合同本约之外需要订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同、实践合同，须以标的物的交付作为合同成立条件。假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定不具有法律拘束力。因此发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。买卖合同本约发生交货、付款的义务，预约合同发生订立买卖合同的义务，不直接发生交货付款的义务。

但随着社会的发展和法律的进步，合同自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同过渡，至合同自由原则确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。不能即时交货付款，可以直接订立买卖合同本约。完全没有必要像早期那样，先订立买卖预约，然后再根据预约订立买卖合同本约。因为买卖合同是诺成合同，不能即时交货、付款的，可以在合同中约定将来付款、交货的期限或条件，而无须先订立买卖预约。这就是多数发达国家民法典未规定预约的理由。

我国民法通则和合同法也没有规定预约合同。法律上没有规定预约，并不等于社会生活中没有预约，更不等于法律不承认预约的效力。随着我国社会经济的发展，预约合同有增多的趋势，尤其是在房屋买卖中，先订立买卖预约，然后在约定的期限内订立买卖合同本约，这样的情形并不少见。当事人订立的预约合同，因现行合同法未设具体规则，属于无名合同，即合同法第124条所谓“本法分则和其他法律没有明文规定的合同”，应当适用合同法总则的规定。

现在的问题是，在裁判实践中如何从形式和实质上来区分预约合同和本约合同？前面谈到，预约合同是订立本约合同的合同，在裁判实践中判断本案合同究竟是预约还是本约，不能仅看形式、名称，要看

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当事人意思表示的内容。预约合同中往往约定了本约合同的买卖标的、价款等条件，如房屋买卖预约，已经约定了买哪个单元、哪套房子，约定了总价或者计价标准，如每平方米几千元。究竟是买卖预约，还是买卖合同本约，关键的区别标准是：交货付款的义务是否直接发生？如果直接发生交货付款义务，是买卖合同本约；不直接发生，需要一个中间环节（另外订立一个合同），依据另外订立的合同发生交货付款义务，就是预约。这就是区分标准。

另外一个问题是，所谓法律行为附条件和附期限。买卖合同和买卖预约，都可以附条件或者附期限。如何判断本案合同，究竟是附条件的买卖合同或者附期限的买卖合同，抑或是附条件的买卖预约或者附期限的买卖预约？换言之，在合同附条件或者附期限的情形，如何判断究竟是买卖预约，还是买卖合同本约？

区别的关键在于，看所附条件、期限条款中的“标志性的文句”：“订立合同”或者“合同生效”。如果所附条件、附期限条款中有“订立（正式）合同”文句，就是预约；有“合同生效”文句，就是买卖合同本约。如合同约定：某某条件成就或者某个期限到来，“订立正式合同”，毫无疑问是预约合同；如合同约定：某某条件成就或者某个期限到来，“合同生效”，毫无疑问是买卖合同本约。关键看所附条件或者所附期限条款中的标志性文句，有“订立合同”,是买卖预约；有“合同生效”，是买卖合同本约。

顺便谈到一个问题，发达国家民法规定的预约，有双方预约、单方预约之分。我国《买卖合同司法解释》第二条所规定的是双方预约。双方预约，双方当事人都有要求对方订立买卖合同本约的权利。单方预约，仅一方当事人有要求对方订立买卖合同本约的权利。法国、日本民法规定的是单方预约。瑞士债务法规定的是双方预约。我国司法解释采用“预约合同”概念，当然是双方预约，双方当事人均享有要求对方订立买卖合同本约的权利，也都负有按照对方要求订立买卖合同本约的义务，因此属于双务合同。按照预约要求对方订立合同的权利，叫做预约权。这个权利在日本叫做预约完成权。

下面介绍预约合同的效力。按照《买卖合同司法解释》，我国预约合同的效力，分为几个层次： 第一层次的效力是，双方当事人都享有要求对方订立买卖合同本约的权利（预约权），双方当事人都负有按照对方的要求订立买卖合同本约的义务。

第二个层次的效力是，我国预约合同当事人享有的预约权，性质上属于债权，属于是相对权，仅在预约合同双方当事人之间有效，没有对抗第三人的效力。假设一方把预约合同约定的房屋卖给了第三人，预约合同的另一方不能请求人民法院宣告对方与第三人之间的房屋买卖合同无效。这一点和日本不一样，日本民法规定的买卖单方预约，仅一方享有权利，称为“预约完成权”，可以进行假（预）登记，经过登记后，就具有物权的效力，可以对抗第三人。我国台湾地区裁判实务认可的预约权，也仅仅是债权。

第三个层次的效力是，一方不按照预约合同的要求订立本约合同，即构成根本违约，同时成立法定解除权和违约责任。对方当事人有选择权，或者根据合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约责任，或者按照第94条关于法定解除权的规定，解除预约合同并要求赔偿损失。

特别要注意，鉴于预约合同的性质，不是直接发生交货付款义务，只是发生订立合同的义务，因此违反预约合同仅仅是赔偿信赖利益损失。信赖利益损失又叫机会损失，如预约合同约定房价每平方米三千，因对方违反预约合同，现在再与其他人签订买卖合同，房价已经涨到五千，这个差额每平方米两千，就是机会损失、信赖损失。无论追究违约责任或者解除合同要求损害赔偿，均只赔偿机会损失，不包括可得利益。还要注意，如果预约合同有定金交付，则应依据合同法第115条执行定金罚则，交付定金一方违约则丧失定金，收受定金一方违约则应双倍返还定金。

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第四个层次的效力是，一方违反预约合同，他方可否请求人民法院强制违约方订立本约合同？即可否适用合同法第110条规定的强制实际履行？答案是：不可以。不是我说不可以，而是最高法院司法解释说不可以。因为《买卖合同司法解释》第二条明文规定，对方只能选择行使法定解除权，或者选择追究违约责任。

违反预约合同，对方不能要求强制实际履行，理由何在？因为强制违约方订立买卖合同，违反合同自由原则，合同法第4条明文规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这就是合同自由，订立合同、不订立合同，取决于当事人自愿。违反预约合同的事实，已经表明违约方不愿意订立合同，任何单位和个人包括人民法院，也不能强制他订立合同。假如人民法院真要强制违约当事人订立合同，将不仅限制、剥夺其决定是否订立合同的意思自由，而且要限制、剥夺其人身自由。总不能使用暴力强制违约方在合同书上签字、按手印吧！这样做，不仅违反合同法，也违反宪法。因此，预约合同的性质决定了，不能强制实际履行预约合同。如果对方要求强制违约方订立合同，法庭应当予以释明，告知不符合强制实际履行条件，强制订立合同属于合同法第110条第（1）项所谓“法律上不能履行”。

问题2：当事人预约某个时间签订本约，届期本约没有谈成，是否违约，是否要承担相应的违约责任？对预约的理解有两种：一种是预定时间正式谈签约，另一种是预定时间必定签约，哪种理解更符合立法本意？

梁老师：预定时间“签订”合同，是预约；预定时间正式“谈”签约，不是预约，属于实务中的“虚盘”。“虚盘”，即附有条件的承诺，不构成承诺。请注意合同法关于订立合同的要约、承诺规则。要约是一方希望和对方订立合同的意思表示（第14条）。承诺是受要约人同意要约的意思表示（第21条）。所谓“同意要约”，就是同意按照要约人在要约中提出的全部条件订立合同，愿意受合同的约束，不附任何条件。因此承诺生效，合同成立（25条）。

商事实务中的“虚盘”，是附有条件的承诺，不构成合同法上的承诺，不能成立合同。“虚盘”即附条件的承诺，应视为“新要约”。问题中所谓“预定时间正式谈签约”，只是说什么时间谈谈，能不能谈成并不确定，谈得成就签约，谈不成拉到，根本不存在任何承诺，当然不是预约、不是合同。

第二种理解是正确的，即双方约定某个时间签约即签订正式合同，这才是预约。当事人有受合同约束的意思表示。如何判断当事人是否有愿受约束的意思？有两种表征：一是交付定金，凡交付了定金，都有愿受合同约束的意思；二是当事人有违约金的约定。如果当事人有这两种形式的表示之一，就是预约，否则就是“虚盘”，不构成预约。

问题3：案涉房屋所有权归属于甲，甲因借款纠纷，与乙签订合同，由乙为其偿还债务，房屋由乙使用，乙清偿完债务后，房屋过户至乙名下。乙占有房屋后，为甲偿还了部分债务，剩余债务一直未偿还。甲即与丙另行签订了房屋买卖合同，丙支付了合同对价并完成房屋过户。现乙起诉要求确认甲与丙恶意串通，两人签订的房屋买卖合同无效，法院如何认定？

梁老师：甲与乙、甲和丙之间订立的都是房屋买卖合同，但甲和乙之间的房屋买卖合同未交付，没有办理过户登记。根据物权法第14条的规定，不动产物权变动自登记于不动产登记簿之时生效，所以，甲和乙之间的合同因未办理过户登记，房屋所有权依然属于甲。甲和丙订立房屋买卖合同，并办理了产权过户登记，丙取得了房屋所有权，按照物权的对抗性，第三人不能向丙主张房屋所有权。这个案例就是一房二卖，两个买卖合同都有效，原则是先办理房屋产权过户登记的买受人已取得房屋所有权，因此应受法律

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保护。甲和乙之间的合同虽然有效但是已经无法履行，出卖人甲已经没有房屋所有权，不可能履行交房并移转房屋所有权的义务。乙遭受的损失可以通过追究甲的违约责任来救济。

问题4：承租人享有优先购买权，按照合同法相关规定，优先购买权需同时满足同等条件、合理期限两个要件。如甲先把房屋租赁给乙，并在签订租赁合同数月之后向乙发出通知，说要出售房屋，要求其答复，乙未答复。两年后，甲在未通知乙的情况下，将房屋出售给丙并过户。现对乙的优先购买权如何认定？对“合理期限”应如何理解？

梁老师：最高法院在解释民法通则时创设承租人优先购买权，并赋予承租人优先购买权以对抗第三人的效力，即承租人优先购买权在一定程度上具有物权的效力。最高法院关于贯彻执行民法通则的解释文件第１１８条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”这样解释的合理性在于，当时由计划经济向市场经济转轨刚刚开始，住房短缺的严重社会问题没有解决，最高法院通过该司法解释创设具有物权效力的优先购买权，对承租人特殊保护。

现在计划经济向市场经济转轨已经完成，公房制度已经废止，实行住宅商品化和国有土地有偿使用制度，住房短缺的社会问题已经解决。现在只要有钱就可以买到商品房（政府限购是另外的问题），钱不够可以向银行按揭贷款，城镇低收入者买不起房的由政府提供保障性住房、廉租房，当年创设承租人优先购买权的历史条件和法律背景已经发生根本改变。正是基于这一理由，2007年的物权法不承认优先购买权。

现在物权法已经生效，由于物权法不承认物权性的优先购买权，1988年最高法院关于民法通则解释第118条当然被废止。合同法第230条规定的房屋承租人优先购买权，就只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。我们看到， 2009年最高法院关于《审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》明确改变了对承租人优先购买权的解释立场，将承租人优先购买权解释为一种法定债权，规定承租人请求追究出租人违约责任的，人民法院可以支持，但承租人请求确认出租人与第三人签订的买卖合同无效的，人民法院不予支持。

请特别注意，因为历史条件和法律背景的改变，承租人优先购买权的性质和效力已经发生根本性改变，最高人民法院用新的解释废止了旧的解释，按照最高人民法院新的解释，合同法规定的承租人优先购买权性质上属于一种法定债权，属于相对权，只对于出租人有效，不具有对抗第三人的效力。如有承租人要求法院判决出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效，法庭可以进行释明，承租人优先购买权不具有对抗第三人的效力，提示其可以变更诉讼请求，可以请求违约责任的损害赔偿。如果承租人不变更诉讼请求，则应判决予以驳回。

问题5：《买卖合同司法解释》第3条关于无权处分与合同效力的规定，是否可以适用于部分共有人擅自处分共有物的合同？

梁老师：《买卖合同司法解释》第3条的规定，是本解释创设的新规则，其创造性超过了预约合同规则，具有非常重大的实践意义和理论意义。这个问题非常重要，因此应从合同法第51条讲起。

因为合同法第51条规定了无权处分合同规则，其适用范围是非所有人“处分他人财产”，但人民法院在裁判实践中适用合同法第51条，超出了第51条的适用范围，发生了混淆和滥用，对于本不属于第51条适用范围的案型适用了第51条。一类是处分权受到限制的所有人处分自己的财产案型，另一类就是共有人

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处分共有财产未征得其他共有人同意的案型。这两类案型都不是“处分他人财产”，本不在合同法第51条适用范围之内。这是对合同法第51条的错误适用。

合同法第51条规定的是无处分权人“处分他人财产”的合同，处分的对象是他人享有所有权的财产，即他人之物；处分人既不是所有权人也没有获得所有权人授予的处分权，实际上就是因“恶意或和误认”处分他人财产。所谓“恶意”就是明知是他人的财产而予以处分，所谓“误认”就是误将他人财产认为自己的财产而予以处分。还须注意这里所谓“处分”，并不是所谓“处分行为”，而是所有权的“占有、使用、收益、处分”四项权能中的“处分权能”。教科书说所有权的“处分权能”分为“事实处分”和“法律处分”。合同法第51条所谓“处分”当然是“法律处分”，亦即出卖和赠与。合同法第51条所谓“他人财产”，是指他人享有所有权的有形财产，即动产和不动产，最高人民法院公报2012年第5期（总第187期）第7页刊登的一个案例，明示“股权转让不适用无权处分”。合同法实施以来，一些法院没有准确理解第51条的适用范围，对于前面提到的本不属于第51条适用范围的两类案型适用了第51条，造成滥用。

现实生活中，不属于合同法第51条适用范围的第一类案型，包括：（一）抵押人出卖抵押物；（二）国家机关和事业单位未经国务院等主管部门的批准出卖国家交给他们直接支配使用的动产和不动产；（三）融资租赁合同的承租人在付清租金之前转卖租赁设备。在融资租赁中，表面上看设备所有权属于租赁公司，但租赁公司并不是真正的所有权人。是企业自己购买设备，企业才是实际上的所有权人，仅仅因为租赁公司替企业垫付设备价款，这个设备的所有权被让渡给租赁公司，作为归还垫款的担保。实际上，租赁公司只是担保权人，不是所有权人，既不能占有，也不能使用、收益。从实质上看问题，承租人是真正的所有权人。从形式上看，承租人好像是无权处分他人财产，而实质上是处分自己的财产，只不过处分权受到限制罢了，与抵押人出卖抵押物类似；（四）保留所有权买卖的买受人在付清全部价款前转卖商品。从实质上看，买受人是所有人，出卖人只是担保权人，其保留所有权只起担保作用。与抵押人出卖抵押物类似。这几类案件的实质是，所有人出卖自己的财产，而不是处分他人财产，出卖人是所有人或者实质上的所有人，只是基于某种原因处分权受到限制，因此不在合同法第51条的适用范围之内。

还有第（五）种案件，即将来财产买卖。卖出时出卖人并不享有标的物所有权，是签订买卖合同之后再去购买已经被出卖的商品，这叫将来财产买卖。在市场经济不发达的时代，经销商通常是先买进后卖出，赚取二者的差价。当今高度发达的市场经济条件下，是先卖出后买进。如到“四S店”购买进口汽车，订立购车的合同时，所买卖的那辆汽车并不在店里，往往还在外国的生产线上，甚至根本没有生产。“四S店”订立买卖合同卖出汽车之后，再去同进口商或者外国的出口商订立买卖合同，购买已经售出的那辆汽车。这是典型的先卖出后买进。这是现代化市场经济中最常见的商事买卖合同，最大的优点是使经销商可以追求所谓“零库存”，甚至“零成本”。在合同法制定时，中国刚开始向市场经济转轨，合同法起草人无法预见到将来财产买卖合同，所以合同法上没有设立规定。致将来财产买卖合同，被误认为无权处分他人财产合同。

最高法院制定《买卖合同司法解释》第3条的目的之一，就是要纠正合同法第51条的错误适用。为此设立了两项规则：

一是合同法第132条的反面解释。合同法第132条只规定出卖人应有所有权或处分权，但没有规定所有人出卖自己的财产却因种种原因处分权受到限制时如何处理。因此最高法院制定司法解释时先解释第132条的反面，创设合同法第132条反面解释规则，规定：当事人以出卖人缔约时不享有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；如果合同不能实际履行的，对方可以选择追究违约方的违约责任或者行使法定解除权解除合同并要求赔偿损失。这是解释草案7月稿的第4条。

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规则的法律根据，是物权法第23条、合同法第51条，再加上物权法第106条。应当肯定，《买卖合同司法解释》第10条第（四）项规则，是正确的。

现在来看问题中的设例：“甲将机动车出卖给乙并办理了转移登记，但未及时交付（或者乙买车后又借给甲使用），甲在此期间又出卖给丙且交付给丙，丙非善意相对人”。甲将汽车卖给买受人乙，并且办理了过户登记，按照物权法第24条的规定，买受人乙对汽车的所有权已经具有对抗善意第三人的效力。此后，（可能是甲未交付汽车或者交付后又向乙借用该汽车）甲又将该辆汽车出卖给买受人丙，并且交付给丙。这种情形，买受人丙能否取得汽车的所有权呢？

毫无疑问，无论买受人丙是否构成善意，都不能取得该汽车的所有权。法院应当保护第一个合同的买受人乙，依据是物权法第24条登记对抗原则。同时，丙对汽车的占有属于无权占有。乙向法院起诉要求法院判决从丙取回涉案汽车，法院应当根据物权法第34条关于无权占有的规定，支持乙的取回权。这个例子，不符合《买卖合同司法解释》第10条第（四）项解释规则的适用条件。这种情形，法院不能保护取得占有的丙。

再回过头来谈《买卖合同司法解释》第10条第（四）项规则，实际上我们刚才讨论了两个不同的设例，我举的例子是张三先出卖给李四并交付汽车给李四，然后再出卖给王五并办理过户登记；提问法官举的例子是甲先出卖给乙并办理过户登记给乙，然后再出卖给丙并交付给丙。交付和登记过户，二者明显有先后。先交付的例子，适用第（四）项规则，优先保护受领交付的李四，法律上的根据是物权法第23条、合同法第51条和物权法第106条；先登记的例子，不能适用第（四）项规则，而应直接根据物权法第24条关于登记对抗原则的规定，保护先办理登记过户取得汽车所有权的乙。

剩下一个问题是，如果出卖人交付汽车给一个买受人A，登记过户给另一个买受B人，交付与办理登记之间，难以判断谁先谁后，这种情形应当优先保护哪一方呢？回答这个问题，须弄清楚物权法第23条与第24条之间的逻辑关系。

按照物权法的逻辑关系，汽车买卖，依第23条的规定，因标的物交付而发生所有权变动的效力，即买受人取得汽车所有权。反对解释本条，汽车买卖，不交付标的物，不发生所有权变动的效力，即买受人不能取得汽车所有权。然后，第24条规定，在依据第23条规定因标的物交付发生所有权变动效力，即买受人取得汽车所有权之后，还须办理过户登记。未经登记，买受人的汽车所有权，不得对抗善意第三人；办理了过户登记，买受人的汽车所有权可以对抗善意第三人。可见，汽车买卖，使买受人取得汽车所有权的法律事实，是“交付”（移转占有于买受人），而不是“登记”。“登记”只是赋予买受人已经取得的所有权对抗善意第三人的效力。换言之，仅有“登记”而无“交付”，买受人不可能取得汽车所有权。

在弄清楚上述逻辑关系之后，再来审视《买卖合同司法解释》第10条第（四）项解释规则，出卖人将汽车交付给买受人A,又将汽车过户登记给另一买受人B,人民法院优先保护已受领交付的买受人A，理由是买受人A依据物权法第23条规定已经取得汽车所有权，而另一买受人B虽然办理了过户登记却并未取得汽车所有权。

提问中把第（四）项解释规则概括为“交付优先于登记”，如果局限于“交付与登记难分先后”的范围内，是可以的。但不能认为与物权法登记对抗原则有什么冲突。如前所述，因为“登记”只是赋予已经因交付而取得的汽车所有权对抗善意第三人的效力，没有“交付”仅有“登记”并不能取得汽车所有权。“交付优先于登记”，其实质是优先保护已经依法取得汽车所有权的买受人。与登记对抗原则并不冲突。

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同时，在“交付与登记难分先后”的情形，优先保护受领交付的买受人，还有方便执行的优点：受领交付方拿着法院的判决书到登记机构办理更正登记就行了。假使法院保护登记一方，受领交付一方会自愿将汽车交给登记一方吗？且不说他是汽车所有权人，至少他是合法有权占有，法院能够强行把汽车拿走吗？法院将被纠缠于没完没了的“涉法上访”！这种情形，法庭适用第（四）项规则保护受领交付一方，实际是“顺水推舟”，既不违背法理，也避免了不必要的纠缠。

问题10：买卖合同买受人请求出卖人退还合同的全部价款，而不请求解除合同或者终止合同。法院应如何处理？

梁老师：买受人请求退回全部价款就是“解除合同”。我们到商场要求退款时也不会说“解除合同”，我们说“退货”，实质是“解除合同”。商场也不能因为我们只说“退货”，就把货收下而“不退钱”。“解除合同”，是法律概念，实际生活中的用语就是“退货”。法律不可能严格采用社会生活中的用语，不能完全做到“通俗化”，法律上不能叫“退货”，因为还有“退款”，也不便采用“退货退款”，因为还有不能退货时的损害赔偿。对法律概念，一定不能死抠。

问题11：合同法第94条规定了解除合同的条件之一是一方违约致使不能实现合同目的，但实践中往往双方都有违约行为，或者双方都无违约行为但合同目的不能实现，此时如何依据法律规定解除合同？

梁老师：如果双方都有违约行为致合同目的不能实现，就适用合同法第94条第（四）项，因违约导致不能实现合同目的，不管是一方违约还是双方违约，只要是不能实现合同目的都可以适用合同法第94条第（四）项。如果说双方都没有违约，而不能实现合同目的，就属于合同法第94条第（一）项不可抗力，所谓不可抗力就是与双方当事人无关的原因。所谓“不能实现合同目的”，国外法律上叫“合同落空”或者“合同受挫”，是解除合同的法定事由。无论什么原因导致不能实现合同目的，都应该解除合同，合同法第94条对导致合同目的落空的原因做了区分，是因为在违约行为导致落空情形，将发生法定解除权与违约责任的竞合。

问题12：违约一方当事人请求调减约定违约金的，应由哪一方承担实际损失的证明责任？如果由守约方承担，其证明标准是否应当低于合同未约定违约金，守约方请求赔偿损失的情形？

梁老师：违约方要求调整违约金，当然应该由违约方举证。合同法第114条第2款规定，违约金与造成的损失相比过高的，违约方有权要求调整违约金。要求调整违约金，是法律赋予违约方的权利，此项权利的发生条件是违约金过分高于违约造成的损失，违约方行使此项权利，当然要证明有此项权利。合同法解释（二）规定，要求调整违约金必须以反诉或者抗辩的方式行使。被告不能光说要求调整违约金，还应就违约金过分高于损失举证。法庭如何判断究竟是不是过高，要看原告方面是否反驳，及如何反驳。被告要求调整违约金，需要就造成的损失举证，原告反驳说并不过高，也须要求原告举证，法庭根据双方举出的证据，判断究竟是否过高。

问题13：甲乙双方签订买卖合同，因为甲方知晓的第三方原因，导致乙方不能如期交货，并最终导致合同目的不能实现。请问，作为违约的乙方，可否在承担违约赔偿的基础上行使解除权？如乙方不享有解除权，甲方坚持要求履行合同，并要求乙方按日承担“罚款”（合同约定，如乙方逾期交货，则应每日承担合同标的千分之五的“罚款”），但是事实上乙方不可能履行了，该情况甲方也知晓。请问这种情况下，乙方的权利如何得到保护？

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梁老师：第一个问题，解除权的行使不以承担违约责任为前提。承担违约责任，是以合同有效为前提。一方违约致合同目的落空，相对方按照合同法有选择权，他可以依据合同法107条追究违约方的违约责任，也可以依据合同法第94条第（四）项的规定行使法定解除权。而根据合同法第94条第（四）项，合同目的不能实现，双方都享有解除权，作为违约方的乙方也有权解除合同。乙方只要按照第96条规定的行使解除权方式，向对方发出解除通知，通知到达对方时合同解除。如果甲方有异议，即不同意解除，应由甲方向法院起诉。

第二个问题，合同目的不能实现，双方均享有解除权，乙方如果未行使解除权，甲方坚持要求履行合同怎么办？如果甲方向法院起诉，根据合同法第110条关于实际履行的规定，要求法院判决强制乙方履行合同，法院应进行释明，提示双方当事人，合同义务属于合同法第110条第一项“事实上不能履行”，不符合强制实际履行条件，并告知甲方可以变更诉讼请求。假如甲方坚持要求履行合同，则应驳回其请求。

实际情况往往是，在法庭释明之后，即使甲方不变更诉讼请求，乙方也肯定会主张解除合同。通常的结果是，法院判决解除合同并按照合同法第97条解决恢复原状和赔偿损失问题。因为乙方违约造成合同落空，乙方肯定要赔偿甲方所受损失。但因合同解除，原合同关于逾期罚款的约定已失效，且解除合同的赔偿损失只是赔偿机会损失，不应该再按照原合同约定计算罚款，法庭可以根据案件事实决定一个对双方都比较公正的损失赔偿金额。

问题14：相对人对合同解除的异议权。相对人对合同应否解除提出异议的，是否必须以单独的诉讼或仲裁方式提出？案例：具有合同解除权的一方向相对方发出合同解除的通知后，又在三个月内向法院提起诉讼，而相对方既未向法院单独起诉或提起仲裁，也没有在三个月异议期内在本案中提起反诉或答辩，而是在本案庭审过程中抗辩合同不应解除，但此时已超过了三个月的异议期间。问题：本案能否认定相对方在本案诉讼中的抗辩，视为《合同法司法解释（二）》所规定的相对方以“诉讼”提出了异议？

梁老师：根据合同法第96条规定，相对人对于应否解除有异议的，应当采取向人民法院起诉（或申请仲裁）的方式。此项诉讼可以称为合同解除异议之诉，其实质是请求人民法院审查对方是否享有解除权及解除权行使是否发生效力，亦可称为合同解除的确认之诉。

关于解除权的行使方式。在发达国家立法中解除权行使有两种方式：一是解除权人必须以诉讼方式行使解除权。这种方式的优点是通过法院行使裁判权决定合同是否解除，并同时决定解除后的恢复原状和损失赔偿，可以保障公正。二是解除权人以通知方式（单方行为）行使解除权，我国合同法第96条就是规定以通知方式行使，优点是可以避免诉讼资源浪费。特别是对于尚未履行的合同，不发生恢复原状、赔偿损失等问题，发个通知合同就解除了，双方均可脱身出来，另外寻找订约机会。假如对方不同意解除，对解除权有异议，合同法第96条规定，异议方可以向法院起诉（或申请仲裁），性质上属于确认之诉，确认解除权行使是否合法有效。

可见合同法规定通知解除方式是为了方便当事人，属于任意性规定，供当事人参考，如果当事人不愿意采取通知方式解除合同，认为向法院起诉更为可靠保险，当然是允许的。在司法实践中，享有合同解除权的一方直接向法院起诉，要求法院判决解除合同，人民法院当然会受理，通过诉讼的方式来解除合同是合法和有效的。

至于诉讼与合同法规定的通知方式如何衔接，法庭将起诉状的副本发送给被告（合同相对方）就相当于通知，被告（相对方）方参加诉讼，提交答辩状，也就是对合同解除的异议。不能死抠条文，认为异议方必须单独提起诉讼或者仲裁。行使解除权一方，和解除的异议方，双方当事人都在诉讼当中，也就不

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用考虑三个月异议期间的问题了。因此，所举案例中，相对方在庭审中“抗辩合同不应解除”，当然等同于相对方采取诉讼方式提出异议。

问题15：具有合同解除权的一方提出解除合同的，相对方未在三个月内提起诉讼或仲裁的，合同即发生解除效力。问题：合同解除后，相对方又就合同解除的损失问题向法院另案起诉的，法院是否要审查合同解除权人是否具备合同法第93、94条规定的合同解除的实质要件？如合同解除权人不符合合同解除条件，合同解除权人应否承担不当解除合同的责任？

梁老师：因解除通知到达对方，合同实际已经解除，相对方就合同解除的损失问题向法院起诉，法律根据是合同法第97条，不属于解除权行使的争议。既然对方当事人没有就合同解除提出异议，法庭审理的是解除后的损失赔偿案件，非第96条第二句规定的解除权行使异议之诉，当然没有必要，也不应当审查合同解除是否符合法定解除要件。

问题16：无合同解除权的合同解除行为是否适用《合同法司法解释（二）》第24条有关异议期的规定？

梁老师：这个问题很重要，说的是不享有解除权的一方通知对方解除合同，相对方认为不属于解除合同的事由，于是置之不理，后来通知方认为合同已经解除，相对方认为合同没有解除，发生纠纷起诉到人民法院，法院应当如何处理？首先，没有解除权的人发出的这个所谓“解除通知”，不是行使解除权的单方行为，不是“解除权行使通知”，当然不发生合同解除的效力。因为合同并未解除，对方当事人可以追究违约责任。

认为合同已经解除的一方，以根据合同法第96条的规定为根据，认为合同已经解除。但是，合同法第96条规定的很清楚，“当事人一方依照本法第93条第2款（关于约定解除权的规定）、第94条（关于法定解除权）的规定主张解除合同的，应当通知对方。”可见，第96条所规定的“通知”，特指具有约定解除权、法定解除权的权利人行使解除权的“通知”，称为“解除权行使通知”。

不符合第93条、第94条规定、不具有解除权的合同当事人，要想解除合同，必须按照合同法第93条第1款的规定，与对方当事人协商，如果达成一致，合同解除，达不成一致，合同不解除。因此，不享有解除权的当事人发出的所谓“解除通知”，实质不是第96条规定的意义上的解除通知，而是提议解除合同的“要约”，需要对方“承诺”才发生合同解除的效力，对方如不承诺就不能解除。同理，既然不是解除权行使通知，当然也不适用异议的期限。

问题17：《买卖合同司法解释》对买卖合同的定义没有规定，是否适用于土地使用权转让合同？还是应该依据合同法对买卖合同的定义，即一方要转让所有权的才能称为买卖合同，因此将土地使用权转让合同排除在《买卖合同司法解释》适用范围之外？

梁老师：合同法第130条规定买卖合同的定义是，“出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”买卖合同是发生物权变动的直接根据。买卖合同的对象是有形财产所有权，土地使用权转让，不属于买卖合同。但土地使用权转让，属于有偿合同，依照合同法第174条的规定，法律对土地使用权转让合同有规定的依照其规定，没有规定的可以参照买卖合同的有关规定。因此，土地使用权转让合同，虽然不是买卖合同，既然可以参照买卖合同的有关规定，当然也可以参照《买卖合同司法解释》的有关解释。

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问题18：出让人甲与受让人乙签订股权转让协议，在约定的付款截止日，受让人仅支付部分转让款。截止日届满之后受让人再支付部分转让款，出让人对此不持异议，随后出让人甲与第三人丙串通签订股权转让协议，并办理变更登记，丙再次将案涉股份进行正常交易转让与丁，并办理变更登记。本案受让人乙知晓后向法院提起诉讼，请求继续履行合同，并提出甲转让给丙以及丙转让给丁的股权转让行为无效。在诉讼中，甲向乙发出解除合同的通知。问：（1）丙与丁之间的股权转让行为是否有效？（2）若受让人乙在诉讼中收到解除合同的通知，但在三个月内未提出异议，出让人甲发出的解除通知是否产生解除效力？

梁老师：这是“股权二卖”的问题，买卖合同调整的对象是所有权转让，股权转让属于其他有偿合同，按照合同法第174条的规定，可以参照适用买卖合同的有关规定和相关司法解释。先回答第一个问题，丙与丁之间的股权转让行为是否有效？

因为甲与乙之间的股权转让合同虽然有效，但未办理股权过户登记，甲仍然是涉案股权的合法持有人，因此甲与丙之间的股权转让合同是合法有效的。“股权二卖”与“一物二卖”一样，两个合同都是有效的，两个合同的受让人都有要求移转股权的权利。这就是民法上所谓债权平等。虽然两个合同都有效，实际上出让人只能履行一个合同，履行了其中一个合同，另一个合同就成为“事实上不能履行”。因此，甲与丙、丙与丁之间的转让行为，都是有效的。

因为股权转让是登记生效，本案中，股权已经卖给了丙并办理了股权变更登记。因此，丙已经依法取得股权。甲已经失去股权，甲与乙之间的股权转让合同，事实上已经不可能履行。受让人乙向法院起诉要求继续履行合同，法庭可以进行释明，该项请求已经事实上不能履行，可以变更诉讼请求为主张违约责任。假如乙不愿变更坚持要求履行，就判决驳回其请求。

第二个问题，若受让人乙在诉讼中收到解除合同的通知，但在三个月内未提出异议，出让人甲发出的解除通知是否产生解除效力？问题是，甲发出的解除通知，是否符合合同法第93、94条的规定？甲与乙的合同没有约定解除权的条件，因此甲没有约定解除权。甲在合同履行期届满之前将股权转让给丙并且办理了过户登记，符合第94条第（二）项“在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，构成预期违约。这种情形，对方当事人乙享有法定解除权，甲不享有法定解除权。可见，甲既没有约定解除权也没有法定解除权，所发出的所谓解除通知，并不是合同法第96条规定的解除权行使通知。前面已经谈到，实际是要求解除合同的“要约”，须对方“承诺”才发生合同解除的效力，自然也不存在解除通知到达生效和三个月异议期的问题。甲不享有解除权但发出解除通知，实质上是要求解除合同的要约，乙未作出承诺就自然失效了。因此甲与乙之间的股权转让合同仍然有效，甲应当承担不能履行的违约责任。

问题19：就前面梁老师回答的第3个问题，我想再请教一下，如果丙取得所有权后能不能要求乙腾退房屋？因为乙是合法占有人，甲又卖给丙，丙取得所有权，房子已经过户，但没有履行实物交付手续。丙能否要求乙腾退房屋？

梁老师：请注意，房屋所有权变动是登记生效原则，与特殊动产的登记对抗原则，是不同的。在特殊动产买卖，交付发生所有权移转的效力，登记使之具有对抗效力；在房屋买卖，交付不发生所有权变动的效力，必须登记才发生所有权变动的效力。因此我们讨论一房二卖，房屋交付给买受人乙，乙只是获得合法占有；登记过户给买受人丙，丙获得房屋所有权。此时丙享有两个权利，一是依据买卖合同要求出卖人甲交付房屋的请求权，二是依据物权法要求占有人乙返还房屋的请求权。乙虽然一开始占有房屋是合法的，但在丙取得该房屋所有权后，乙的占有就变成“无权占有”。根据物权法第34条关于占有返还请求权的规定，丙有权要求乙腾退房屋。

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