论日本刑法中的占有_童伟华

专 题 研 讨

论日本刑法中的占有

童伟华

【内容提要】 占有是日本刑法夺取型财物罪中的基础概念，日本刑法中的占有要素包括事实性支配和占有意思两个方面，但客观要素在占有的认定中占据主导地位。占有的认定受社会一般观念的影响。在占有的归属方面，日本刑法学说和判例主要涉及到上下主从关系人之间的占有、共同占有、被封口委托的包装物的占有，以及死者的占有。刑法中的占有与民法中的占有无论在性质还是占有结构上都存在差别，这主要是由于刑法的目的功能和法律特性不同于民法。

【关键词】 日本刑法 财物 占有 事实性支配 夺取

一、占有在日本刑法中的意义

日本刑法中的财产罪包括财物罪与利益罪，财物罪是以财物为侵害对象的犯罪，包括窃盗罪、强占罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、业务侵占罪、侵占遗失物等罪、侵夺不动产罪、毁坏器物罪、毁坏赃物罪。前面七种是取得罪（或夺取罪），后面两种是毁损罪。利益罪是以财产性利益为侵害对象的犯罪，如抢劫利益罪、利益诈骗罪、敲诈勒索利益罪。在这些犯罪中，财物罪中的取得罪发案率较高，历来是刑法打击的重点。

就财物罪中的取得罪而言，占有理论在法律适用中具有重要的解释作用。无论该种财物取得罪是占有转移的夺取罪（如盗窃罪），还是占有不转移的非夺取罪（如业务侵占罪），都是如此。就占有移转的夺取罪而言，本身就是对财物占有的侵夺；就占有不转移的财物罪而言，虽然是取得自己占有之下的他人财物，但是否具有占有者的地位，是首先需要明确的，否则就有可能成立占有转移的犯罪。

日本刑法基本上以占有为根基确立了财物罪中取得罪的法益。其中又包括三种不同的学说：（1）以事实上的占有为基础形成的所有权及其他权利（租赁权、典当权）为内容的本权说；

（2）以事实上的占有本身为内容的占有说；（3）以大体合法的占有即平稳的占有为内容的占有

但也强调夺取罪是以说。[1]本权说虽然主张夺取罪最终侵犯的是法律上的所有权及其他权利，

侵犯他人对财物的占有为目的的犯罪。本权说与占有说实际适用上的差别在于：本权说强调刑法保护的是合法的占有，具有本权的人从非法占有者手中夺回自己具有所有权或其他本权的

作者简介：童伟华，吉林大学法学院博士后研究人员，刑法学副教授。

[1] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第138页。

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财物不构成犯罪；占有说则主张刑法对财物的占有予以更广泛的保护，即使是没有合法根据的占有，也可能成为刑法的保护对象。两种占有说的差别在于，事实占有说对占有的保护基本上没有什么限制，平稳占有说则主张只要占有状态是平稳的就予以保护，对某些明显不法的占有则不予保护。[2]

因此，占有在日本刑法理论和实务中具有重要的意义，在财产罪中具有基础性的地位。日本刑法学者对占有理论也展开了深入的研究，提出了各种不同的学说和具体的观点，日本的刑事裁判，也常常依据不同的观点学说，得出不同的结论。

二、刑法中占有的要素

在日本，刑法中的占有一般认为是指对于财物的事实性支配和管理（日本大判大正4 3 18刑录21辑309页）。这是日本大正年间就由判例确立的观点，后来一直为学者所沿袭。日本刑法非常强调占有中支配性的客观要素，主张刑法中的占有是现实的而不是观念性的，因此代理占有、间接占有、占有改定等民法中的所谓观念性占有概念，在刑法中没有一席之地。因继承关系而产生的占有继承，由于不是现实的支配，也为刑法所排斥。概而言之，日本刑法中的占有是对财物的直接而现实的控制支配。

但是，占有毕竟是人类行为事实，即使刑法中的占有也不可能完全否认人的主观意思。德国刑法学者威尔策尔认为，占有的概念由三个要素组成：（1）物理的现实的要素，即事实上的支配；（2）规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；（3）精神的要素，即占有的意思。前两种要素被称为客观的要素，后一种要素被称为主观的要素。由于日本法学理论受德国影响极大，德国刑法中的占有学说事实上成为日本刑法理论中的通说。[3]

（一）占有的客观要素：事实性支配

事实性支配是占有的核心要素。事实性支配不能单纯从物理的角度去理解，还应该从社会观念的角度去理解。财物在占有者的物理性支配力所及的范围之内固然是事实性支配，一般社会观念能够推定财物的支配状态时，也可以认为成立事实性支配。日本刑法在判断有无事实性支配的时候，也是从这两个方面进行的。

1.处于支配领域内的场合

最富有代表性的是，财物处于占有人的物理支配力量所及的排他场所内。具体表现为：（1）实际上掌握、监视着财物；（2）财物被自己支配下的机械、器具所确保；（3）财物在自己概括支配的场所内，如在自己家里，即使占有人没有实际的把持监控财物，甚至忘记了财物具体的放置位置，也不影响事实性支配存在。[4]

[2] 比如平稳占有说的主张者平野龙一就指出，基于民事关系的财产管理人的占有、对违禁品的占有，都是平稳的占有，侵犯这种平稳占有的行为可能构成财物罪。又如，租赁期限已到但尚未返还时，所有人擅自取回的，也侵犯了他人对财物的平稳占有，也构成盗窃罪。但是，所有者从盗窃犯那里取回自己的财物，则不侵犯平稳占有，不成立盗窃罪（参见[日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法》（各论），法曹同仁1990年版，第125页）。

[3] 不过，正如后面还要提到的，在具体问题的分析上，是重视客观支配事实中的物理的现实的要素，还是规范的、社会的要素，往往结论不同。

[4] 日本的判例认为，旅客在旅馆内遗失钱包属于旅馆业主占有、拾得并占为己有者构成盗窃罪。（参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社，2004年版，第350页）如果行为人拾得后按照财物的经济用途，像所有人一样处分的话，就可能成立侵占遗失物等罪而不是盗窃罪。

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2.处于支配领域外的场合

某些情况下，财物即使处于排他的支配领域之外，也不能否定事实性支配。比如：（1）根据

[5]（2）从财物的性质、自然属性可以预料到它会回到自己支配的范围内的财物，例如饲养的家畜。

放置的区域等能够推定所有者，如放在离自家住宅很近的公用道上的自行车；（3）财物放在难以被他人发现而自己知道的场所，如行为人刻意埋藏在野外财物；（4）从财物的性质判断不是被遗弃之物；（5）财物短时间与所有者分离，所在位置离所有者很近，所有者对此有明确认识；

（6）由于特殊事由使财物的占有形态发生变更；[6]（7）有占有的习惯，如海中养殖的珍珠贝根据习惯属于养殖者所有。[7]

综上，根据财物的形状、性质以及财物与占有人的关系等情况，事实性支配的状态可能有所不同。其中特别值得一提的是，规范的、社会的要素对于事实性支配的判断具有重要的指引作用。上述十种财物占有状态中，处于支配领域外场合的七种占有侧重结合社会的、规范的要素进行判断。处于支配领域内的场合的三种财物占有状态，也不能说与社会的、规范的要素判断没有一点关系，比如，仓库管理员对货物虽然存在物理的、有形的支配，财物处于其支配领域内，但从社会的、规范的角度考虑，仓库管理员也没有被承认占有人的地位。正因如此，有的日本刑法学者提出：“占有可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质、时间、地点和社会习惯等，按照社会上的一般观念来具体地决定其有无。即便是物理的或有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认定为占有。”[8]日本最高裁判所也认为，“物是否处于占有人的支配之内，只能依据社会一般人是否会认可这一社会一般观念来决定”（最判昭和32 11 8刑集11卷12号3061页）。日本刑法对事实性支配的认定，不外乎是使之合乎人情事理以及一般人的法制感觉，这是日本刑法理论和实务的一贯风格。

（二）占有的主观要素：占有的意思

刑法中的占有也必须具备排他性支配的意思即占有的意思，但日本刑法学界对于占有的意思似乎倾向于采取扩大的解释，不作太多的限制。几乎所有的日本著作都强调刑法中的占有意思不同于民法中的占有意思，因为后者受到一定限制。日本民法第180条规定“占有权因以为自己之意思，持有该物而取得”，故一般认为日本民法中的占有必须有“为了自己而进行的意思”。日本的刑法学者认为，刑法中的占有不限于以“为了自己而进行的意思”，只要是具有实际

无论是为了自己还支配的意思，即使是为了他人利益的占有也构成刑法上的占有。[9]也就是说，

是为了他人的利益而支配财物，都构成刑法中的占有。

[5] 日本的判例认为，对于自己饲养并有在傍晚回来的习惯的狗，认为即使跑到了主人能够支配的领域之外，仍然没有脱离控制，具有占有。大谷实教授虽然同意判例的结论，但他的理由不同。他认为，具有回归所有人的支配领域习性的动物，仍然可以看作为物理力量可以支配的物，这是承认占有的根本原因（参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第148-149页）。

[6] 例如，由于战争灾害使一个装有大量物质的仓库被毁，也没有人去看护，仓库的残留物质处于无人管理状态。平常情况下，这些物品不能说处于所有人占有之下。因为这种状态发生在战争时期，所以日本法院的判例认为，仓库的所有者仍然占有着这些残留物质，非法拿走构成盗窃罪（参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第45页）。

[7] 以上概括和分类，是笔者在参考日本刑法学者大谷实教授《刑法各论》、大塚仁教授《刑法概说》（各论）、西田典之教授《日本刑法各论》，以及我国刑法学者刘明祥教授《财产罪比较研究》等著作的基础上综合而成。

[8] [日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司，1991年版，第687页。

[9] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第147页。

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刑法占有中支配财物的意思，并不限于对特定财物的具体的、特定的支配意思。“只要具有以将存在于自己支配的场所内的一般财物为对象的包括的、抽象的意思，通常就够了。”[10]这种主观上的支配意思，实际上是根据规范的、社会的意义来理解的。比如，对于外出在家期间被人放入信箱中的物件之所以认为存在占有的意思，主要是基于一般社会观念上的推定。

刑法中占有的意思也不以行为人具有相应的民事行为能力为前提，只要事实上具有支配财物的愿望或意思就够了。即使是精神病患者或幼儿，也可能具有占有的意思。完全缺乏民事行为能力的幼儿或精神病患者，不能认定为具有占有的意思。

此外，日本刑法理论认为，占有的意思也不一定表现为明确的积极的意思，只要这种意思总体上持续性存在就可以了。比如，对于睡眠中的人，尽管处于无意识的状态，仍不能否定其对财物的支配意思。

当然，这只是一般而论，如果存在场所的隔离导致事实支配弱化的因素，就要求具有积极的明确的占有意思，方能肯定占有的存在。比如，日本的判例认为，安放在没有看守人的堂宇里的佛像，在安放者有意识地安放了它时，其占有归于安放者（日本大判大正3 10 21刑录20辑1898页）。

虽然占有的意思被认为是必要的，但是占有的意思必须与事实性意思支配在一起才能肯定刑法中的占有。日本关东大地震之时，对于那些被搬到公路上而所有人姓氏不详的被褥，判例认为，在并不存在财物所有人意识到这一点并决定放弃此财物的意思的情况下，可以肯定占有的存在（日本大判大正13 6 10刑集3卷第473页）。但西田典之教授认为，以占有意思推定占有的存在并不妥当，还必须有某种可以推定事实性支配仍然存在的客观状况方能肯定占有的

西田教授似乎更为重视物理的支配的一面，而判例则侧重于社会的、规范的存在。[11]本事例中，

要素以及主观的要素。又比如，在车站候车室里休息的旅客，将包放下，然后到200米远的车站餐厅里吃饭，大约花了50分钟的时间，被告人看到该种情况后将包拿走。法院认为，旅客虽然离开了该场所，但是并没有放弃占有，因此被告人构成盗窃罪（名古屋高判1978年5月10日《判例时报》第852号第124页）。再比如，在基本上是新的并且写有所有人姓名的自行车，没有上锁放置14小时之久被人拿走的案例中，法院认定侵害了被害人的占有（福冈高判1984年2月28日）。对于后面两个判决，大谷实教授也认为“有过于重视被害人的占有意思之嫌”[12]。

总之，日本刑法中的占有，虽然是客观要素与主观要素的统一，但客观要素无疑占据主要地位，占有的意思在很大的程度上是为了说明支配性事实的存在。此外，有无占有的存在，社会的、规范的意思实质上也是一个考量和评价的标准。这三者交互作用、共同影响，具体判断中侧重的要素不同，结论也许就不相同。

（三）占有的主体

日本刑法理论一般认为占有的主体是自然人，并且只要有事实上的相应的意思能力即可。不过也有人认为，占有的主体不限于自然人，也包括法人，法人通过其机构实行占有。[13]但通说认为，既然占有的观念以对财物的事实性支配为内容，那么关于法人的所有物，认为属于其

[10] [日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第188页。

[11] [日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥等译，武汉大学出版社，2005年版，第101页。

[12] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第150页注释部分。

[13] [日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司，1991年版，第689页。

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机关的代表者本身为法人进行占有才是妥当的见解。[14]确实，诚如有的学者所说，在西方国家，刑法所保护的就是私有财产，占有的主体只限于自然人，但这也不意味着刑法不保护法人与国家的财产，因为法人与国家的财产由其代表人占有，因此也属于自然人占有财产。[15]笔者也认为，在日本等西方国家法律上，所有权是观念性的，而刑法中的占有则是实在的。法人或国家作为法律实体，尚且被许多学者视为是法律拟制的产物，当然不能作为事实性支配的占有主体。

三、占有的归属

（一）上下主从关系人之间的占有

上下主从关系人之间的占有，是指居于雇佣契约等而处于上下位关系的人，对财物事实上存在共同支配的状态时，财物到底属于谁占有。

通常的看法是，刑法上的占有通常属于其上位者，下位者即使现实地握持着财物或者具有事实上的支配，也不过是单纯的监视者甚至是占有辅助者。下位者排斥上位者取得该财物的，成立窃盗罪。[16]

这种观念也不是绝对的，上下主从关系的占有中，也有上位者和下位者共同占有的情况。在日本最高裁判所的判例中，跟随仓库课长管理石炭的管理主任，就被认为与课长共同占有（最判昭和26 6 6刑集4卷6号928页）。此外，还有承认下位者的单独占有，不作为盗窃罪而是作为业务上的横领罪（即侵占罪）处理的情况。[17]像被委托管理商店的掌柜、经理等，虽然是下位者，但是，与属于上位者的主人、雇主之间存在高度的信赖关系，对其现实支配着的财物被委以某种程度的处分权时，下位者具有其占有，当其随意处分该财物时，不应成立窃盗罪，应该成立业务上横领罪。[18]受委托管理商店的经理，在该商店的商品的贩卖上被赋予了权限，在这种场合下，占有归属于该经理，店主未经过经理的同意擅自将商品拿走的情况下，反倒成立窃盗罪。[19]

总体说来，日本的判例是根据上下位者的权限的分配不同而有变化，多数时承认上位者的占有，有时承认上位者与下位者的共同占有，有时甚至承认下位者的独立占有。具体情况是：如果下位者只是没有权限的机械的辅助者，就没有占有者的地位；如果下位者有一定的权限，则与上位者构成共同占有；如果下位者有独立权限，下位者即是占有者。[20]

不过这样一来会引发一个问题：店长把东西拿回家是横领罪，店员把东西拿回家是窃盗罪，让人感觉到罪刑不均衡，因为根据日本刑法规定，横领罪处5年以下惩役（第252条第1项），窃盗罪处10年以下惩役（第235条）。权限更大的人做同样的坏事，处刑反而更轻，这不符合一般人的法制感觉。日本刑法通说的解释是，盗窃是对占有的侵害，横领不是对占有的侵害，而是

[14] [日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第188页。

[15] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版，第591页。

[16] 牧野英一和植松正等少数学者认为，这种情况下存在共同占有，处于从属地位的人也是占有人，他侵害的是处于主导地位的人的占有（参见[日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第191页）。

[17] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第162页。

[18] [日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第190页。

[19] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第152页。

[20] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第163页。·17·

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对委托信任关系的侵害，可罚性相比较低。[21]

（二）共同占有

数人基于平等关系而占有财物，是共同占有，如共同保管即是。日本的通说与判例认为，共同占有者之一未得到其他共同占有者的同意，将其转为自己单独占有的行为，侵害了其他共同占有人的占有，成立窃盗罪。[22]

（三）被封口委托的包装物的占有

被封口的委托包装物是属于委托人占有还是受托人占有，在日本刑法中一直是有争议的问

[23]题。刑法学者间大体存在如下不同的观点：（1）包装物的整体（包括内容）都归于委托人；（2）

包装物的整体属于受托人，但其中的内容仍归委包装物的整体（包括内容）归于受托人；[24]（3）

托人；[25]（4）包装物整体归受托人占有，而其内容归委托人和受托人共同占有。[26]对占有归属的解释不同，行为的定性可能有差别。比如，主张包裹包括内容在内整体属于委托人，受托人据为己有时就成立盗窃罪；主张包裹包括内容在内整体属于受托人，受托人据为己有时成立侵占罪，打开包裹的行为属于不可罚的事后行为；如果主张包裹整体属于受托人，内容物属于委托人，受托人打开包裹拿走其中的内容的话，就成立盗窃罪，不打开而是将包裹整体拿走则成立侵占罪。如果主张包装物整体归受托人占有，而其内容归委托人和受托人共同占有，受托人将内容物据为己有的行为属于对共同占有人的侵夺，成立盗窃罪，受托人单纯将包裹据为己有的行为属于侵占罪。

日本判例的立场是，包裹整体属于受托人占有，但是其中的内容物，由于受托人不能自由支配，因此看作是委托人在占有，受托人取出其中的内容物，应成立盗窃罪[27]。判例似乎有一定道理，但存在问题是，受托人将包裹整体占有只成立较轻的侵占罪，取出其中的一部分内容物反倒成立较重的窃盗罪，罪刑不相称，让人难以完全信服。

（四）死者的占有

关于死者的占有，涉及三种情形：一是意图夺取财物而杀害对方，在杀害以后又夺取财物取得占有；二是杀害以后才产生夺取财物的意思并取得占有；三是毫无关系的第三者从死者处取得财物。

[21] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第163页。

[22] 也有日本学者认为，这是盗窃罪与侵占罪之间的法条竞合，根据法条竞合的原则，应按照侵占罪定罪量刑（参见[日]刑事法令研究会编著：《财产犯（上卷）》，立华书房，1992年版，第101页）。另外，台湾学者林山田认为，数人共同占有的情况下，其中一人破坏此种关系应如何处理，应视情况而定。如共同占有人支配管领力相等，则成立侵占罪；如支配管领地位较低者取走共同占有物，则成立窃盗罪；如果支配管领地位较高的人取走共同占有物，对支配管领地位较低的人而言，连共同占有关系的破坏都谈不上（林山田：《刑法特论》（上），台湾三民书局，2000年版，第213页）。这种观点可能背离了刑法的平等原则，值得商榷。相比之下，日本的学说和判例似乎更为可取。

[23] [日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第189页

[24] [日]齐藤信治：《刑法各论》，成文堂2001年版，第110页。

[25] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第152-153页。

[26] [日]西原春夫：《刑法各论》，成文堂1991年版，第223页。

[27] 日本关于这方面的判例不少。如，将上锁或封印的容器委托他人后，由于该容器内物品的占有属于委托人，所以受托人如果将它们取出的话，就构成盗窃罪（对上锁的提箱，大判明治41 11 19刑录14辑1023页。对捆包的行李，最判昭和32 4 25刑集11卷1427页，对邮递员手中邮件内的物，大判明治45 4 26刑录18辑16号536页）（参见牧村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司，1991年版，第689页）。

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论日本刑法中的占有

对于第一种情况，日本学说与判例认为成立强盗杀人罪，对此结论并无异议。但杀害被害人以后，如果被告人没有占有的意思，似乎不成立刑法上的占有。行为人取得死者的财物，难以说是夺取占有，而强盗罪的要件之一是夺取占有。对于这个问题，日本刑法学界有五花八门的说法。有的主张，被害人死亡的同时财物的占有就转移给了继承人，行为人实际上是夺取继承人的占有；有的主张被害人被杀害的瞬间，财物的占有就转移到了行为人；有的主张，对占有侵害行为应从被害人死亡前后作统一的、整体的考查，似乎肯定死者也有对财物的占有；有的主张以杀人手段夺取财物的行为，归根到底是对死者生前占有的侵害，因为杀害行为本身可以

最后一种解释比较合理。说是夺取财物占有的暴力手段的极端表现。[28]一般认为，

对于第二种情况，有四种主张。第一种观点主张成立强盗罪，理由是行为人利用自己的杀人行为所产生的被害人不能抗拒的状态，夺取其物品，是强盗罪的本质。[29]第二种观点主张成立盗窃罪，如有的判例就认为，“对于被害人生前所持有的财物，在其死后的短时间之内仍继续对其加以保护，这符合法律的目的”，“对于被告人利用自己的先行行为，使财物从被害人处脱离，之后再夺取财物的这一系列行为应作整体考察”，结论是成立盗窃罪（最判昭和41 4 8刑集20卷4号207页）。判例的这一主张，也是日本刑法学说中的通说。第三种观点主张成立脱离占有物侵占罪，理由是被害人死亡后对财物的占有不存在，财物成为脱离占有物。被害人死后行为人才产生取得财物的意思，不存在侵害占有的故意。[30]第四种观点可称为“两分说”，主张一般情况下按照占有脱离物侵占罪处理，但在死亡难以确定的场合，可以肯定被害人的占有，

比如对于杀害被害视同夺取生前之物，按照盗窃罪处理。[31]两分说也得到了某些判例的支持，

人后3小时至86小时的，有判例肯定了被害人的占有（东京高判昭和39 6 8高刑17卷5号446页）。但判例有时也持相反的立场，如被害人被杀害9小时后，判例否定被害人占有的存在（东京地判昭和37 12 3判时323号33页）。[32]看来在这个问题上，判例还没有一致的意见。

对于第三种情况，有的认为成立脱离占有物侵犯罪，有的认为成立盗窃罪，有的主张“两分说”，理由与上述分析没有什么差异，在此不详述。不过，似乎多数学者主张按照脱离占有物侵占罪来处理。

四、刑法中的占有与民法中的占有

（一）性质上的差别

在日本，刑法上的占有是事实上的概念，也就是说，占有是一种事实状态而不是权利。由于刑法上的占有仅仅是事实上的支配关系，因此既不能代理也不能继承。根据日本民法典的规定，民法上的占有是一项民事权利，当然既可以继承，也可以由他人代理行使，即使是“代理占有”也行（日本民法第181条）。

日本民法将占有规定为一项权利，是其特色。虽说在法制史上，占有究竟为事实或者权利，

[28] [日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法》（各论），法曹同人1990年版，第176-177页。

[29] [日]藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年版，第302页。

[30] [日]平野龙一：《概说刑法》，东京大学出版社，1977年版，第204页；大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第151页。

[31] [日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社，1989年版，第220页。

[32] [日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥等译，武汉大学出版社，2005年版，第101页。·19·

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学说见解与立法例从来不一致，但多数国家的民法，认为占有属于事实，称之为“占有”而不是“占有权”，只有日本等极少数国家认为占有属于权利，称之为“占有权”。

日本刑法将占有看作是事实状态，重视的是刑法“维持社会秩序”的一面。民法中将占有规定为权利，似乎侧重对个人利益的保护。但是除了名称之外，日本民法关于占有的规定与将占有作为事实规定的德国民法大同小异，多数学者认为日本民法关于占有的规定除了名称不同之外，基本上是德国民法的继承和发展。而且，日本民法虽然规定占有是一种权利，但不要求有合法原因，恶意和非法的占有也是权利。因此，日本民法虽然将占有规定为一种权利，在主旨上与其他国家并没有什么不同。

（二）占有主体上的差别

刑法上的占有与民法上的占有的另一个区别是：刑法上的占有主体，虽然也有学者认为可以是法人，但通说认为只能是自然人；民法上的占有主体，既可以是自然人，也可以是法人。民法上的占有主体包括法人，与占有保护权相关：为了明确权利的行使主体，民法上不得不承认法人的占有地位。刑法则不同，它保护占有，最主要的是为了保护基于占有而形成的财产的和平秩序。这种财产上的和平秩序，是以人对物的事实上的控制为前提的。同时，犯罪行为不可能作用于观念上的占有，而只能作用于现实的占有。对犯罪的认定，主要通过对现实的占有侵夺事实的认定，观念上占有的侵夺，对认定犯罪事实毫无意义。

（三）占有意思上的差别

占有包括“所持”和意思两方面内容。民法上的“所持”，一般是指物在社会观念上归属于某个人的事实上的支配。在这方面，民法占有中对物的支配性要求与刑法相比并没有性质上的差别。这样一来，占有的“意思”上的不同就成为民法中的占有与刑法中占有的决定性因素。如前所述，民法上的占有必须是“为了自己而进行的意思”，刑法中的占有则无此限制。但是，日本的民法学者似乎不这么认为。[33]

以上下位的占有关系为例，日本刑法理论上一般认为，即使商店内的物品是由店员事实上管理的，店员只能说是作为占有的辅助者，而不是占有人。因为，店员作为占有辅助人虽然现实支配着财物，居于事实上的处分地位，但占有辅助人听命于店主的指挥与安排，没有独立的占有意思。店员把东西拿回家去，不是横领罪，而是成立窃盗罪。日本的民法学者则不赞成这种说法，如东京大学民法教授道垣内弘人认为，根据现行的民法通说，“为了自己的意思”应该作极度形式化的理解。“为了自己的意思”是根据“所持”使事实上的利益归自己所有的意思。占有代理人的意思也被认为是“为了自己的意思”。他说：“A依据B的意思而对物进行占有时，A作为事实上的利益享受者，也可以认为为了自己的意思而占有。因此，不仅B被认为是间接占有，A也可以被认为是直接占有。据此，对于商店和店员来说，店员对物品在事实上所持有时，店员是直接占有，店主是间接占有。店主和店员都是占有者”。[34]但他也没有据此得出店员就成立横领罪的结论。他认为，这种场合下也可以认为店员侵犯了店主的间接占有，也可以成立盗窃

[33] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第162-165页。

[34] 道垣内弘人的观点可能只是一家之言。根据笔者掌握的资料，以受他人指示而对于物有管领力的人，在民法上都被视为占有辅助人。这里的受他人指示，是指命令与服从的社会关系，其中以雇佣关系最为典型，委任关系则不包括在其中。店员与店主显然属于雇佣关系，二者之间存在命令与服从的社会关系。店员在民法上被视为占有辅助人，几乎是定论（参见王泽鉴：《民法物权：用益物权 占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第192页）。

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论日本刑法中的占有

罪。他还指出，既然刑法否定店员的占有意思，这不是意味着刑法比民法更强烈地要求“为了自己的意思吗”？

针对上述观点，刑法学者佐伯仁志认为，店员在这种场合不过是作为店主占有的道具。商店主在现场对店员进行监督的场合，店主类似于学徒一样没有任何权限，不能认为是财物的事

佐伯仁志把球又踢回了事实性支配这一占有的客观要素。实性支配者。[35]事实上，

看来，刑法中占有的意思到底如何不同于民法，日本刑法学界还未能作出令人满意的回答。这种占有意思上的差别到底有什么实质意义，也还不得而知。

（四）事实性支配的差别

如前所述，日本刑法学界认为占有是人对财物事实上支配、管理的状态，民法上的占有也是人对物实际上的管理支配。但是日本刑法学者又认为刑法中的占有比民法上的占有更为现实，也就是说刑法中的占有必须是事实上占有，而不能是观念上占有。日本刑法学者为了避免混同，特地把刑法上的占有称为管理、所持，日本法院的判例也往往使用“所持”一语。[36]即使民法上将占有规定为事实的国家，也认为刑法上的占有与民法上的占有有所不同。比如，德国民法学家沃尔夫就认为：“占有作为实际支配权与刑法的支配权概念很大程度上相重合。但是，刑法支配权概念更加注重实际情况。”[37]

日本民法认为占有权是观念性的，严格地说，这并非一种精确的表述。民法中的占有，既有事实性的支配，也有观念性的支配。换言之，民法中的占有可分为直接占有和间接占有，直接占有是直接对于物有事实上的所属权，间接占有是指自己不直接占有其物，但本于一定的法律关系对于直接占有其物之人，有返还请求权，因而对于物有间接所属权。例如甲将摩托车借给乙使用，乙为直接占有人，甲为间接占有人。直接占有是现实性的，间接占有是观念性的。而刑法中的占有，只能是事实性的支配，只能是直接占有，即自然人直接和现实的事实性支配和控制，也就是判例说的“所持”，不包括间接占有。

日本刑法理论和实务不承认间接占有，主要与日本刑法中的委托物横领罪有关系。一般认为，在委托物横领罪中，受托者是占有者，委托者不是占有者。如果承认委托人的间接占有地位，依照日本历来的刑事判例和学说，委托者与受托者就成立共同占有。这样一来，受托者的横领

近来这种观点也受到了挑战。行为就变成了对委托者的占有的夺取，从而成立盗窃罪。[38]但是，

有的日本学者主张，即使承认委托者的间接占有，也可以认为在侵犯委托者的间接占有的情况下，是成立侵占罪而不是盗窃罪。[39]这与民法学者道垣内弘人的观点如出一辙。

五、结语：一点感悟

以上对日本刑法中占有的主要问题进行了梳理，可以说，无论是学说还是判例，对这一问题都有深入、细致的研究。也不难发现，日本刑法学者对民法都有相当的了解，故原本作为民法问

[35] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第162-165页。

[36] [日]大塚仁：《刑法概说》(各论)，冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第186页。

[37] [德]曼佛雷德．沃尔夫：《物权法》，吴越译，法律出版社，2002年版，第76页。

[38] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第164页。

[39] [日]铃木左斗志：《刑法上占有概念的再构成》，载《学习院大学法学法学杂志》，1999年总34卷2号，第171页、190页。·21·

《太平洋学报》 2007年第1期

题的占有，在刑法研究中亦有一席之地。日本刑法学者对占有的研究，基本上以规范分析为主，同时结合刑法的法律特性，构建了自己的“专业槽”，这是日本刑法解释学较为发达的重要原因之一。

注重实用，兼顾法律意识与人情，这在日本刑法的占有研究中也有突出的表现。比如，在死者的占有问题上，日本学说和判例对杀害被害人后产生夺取财物意思的，肯定了占有的存在，原则上定盗窃罪，大多数学说和判例没有武断地坚守占有的原初意义，而是作了变通解释。在作变通解释时，又能从法律规范和社会人情等多个角度出发，使刑法学真正成为一门富有人情味的规范科学，这是非常值得称道的。

当然，日本刑法对占有的研究也还有一些未解决的问题，至少在有些问题上不那么有说服力，如对于占有的意思即如前所述，一方面，日本刑法中的占有不是那么强调占有的意思，对其作了非常宽泛的解释，另外一方面，在占有的认定上又比民法还强调占有的意思，这不能不令人质疑。此外，对于共同占有的研究，也还有待进一步深化。

相比之下，我国刑法学的研究虽然在近些年取得了较大的进展，但较之于总论，分论的研究还显得比较薄弱。特别是侵犯个人权益的犯罪，本来可以成为分论研究的亮点，但研究成果也不尽如人意。侵犯个人权益的犯罪首先是对个人民事权利或权益的侵犯，涉及到许多民法问题，如欠缺必要的民法修养，是不能取得深入的研究成果的，而这，又刚好是我国刑法学者之所短。另外，我国对包括财产罪在内的刑法分则的研究过于经验化，往往没有从规范的角度切入，更没有融经验、规范与人情于一体，分析理路和结论要么过于形式化，要么过于经验化，作为妥当安顿人世生活的规则，现有的分论研究确实没有得到人们内心的折服，这是许多学者不愿意投身分论研究的一个重要诱因。总论的研究在日趋深化，分论的研究相比日趋落后，倒过来会拖总论的后腿。“风景这边独好”，其实，只要在研究视野和研究方式上进行适当的调整，分论的研究完全可以走向规范，它会比总论“更像人世生活规则”，更加人性化，更加富于生气。在这方面，日本人确实作出了有益的尝试，值得我们学习。

最后要强调的是，加强刑法分论的基本范畴（如占有、交付等问题）的研究，是刑法分论研究的理论起点，在这方面，我国刑法学基本上还是空白状态。

（责任编辑：汪小珍）

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