浙江省高院案例指导2010年第2期

余崇地销售伪劣产品案

——伪劣产品既有已销售又有尚未销售的该如何定罪量刑

【裁判要旨】

一、在审理生产、销售伪劣产品罪案件中，伪劣产品既有已经销售，又有尚未销售的，应当根据销售金额和未销售货值金额是否分别达到起刑点数额标准来认定既未遂，并根据重刑吸收轻刑原则选择量刑档次，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

二、货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，没有标价或标价没有参考价值的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。

【案例索引】

一审：宁波市鄞州区人民法院（2009）甬鄞刑初字第907号（2009年9月15日）。 二审：宁波市中级人民法院（2009）浙甬刑二终字第318号（2009年11月9日）。 【案情】

公诉机关：宁波市鄞州区人民检察院。

被告人：余崇地，男，1963年5月29日出生，浙江省临海市人。 宁波市鄞州区人民法院经审理查明：

2008年底始，被告人余崇地与尚未归案、被称作福建小胡的人合伙贩卖假冒伪劣卷烟。2009年2月份以来，余崇地将假冒中华、红双喜等卷烟250条以共计人民币6000元的价格卖给宋仁明，将假冒芙蓉王卷烟100条以共计人民币800元的价格卖给蔡显林，将假冒红双喜卷烟100条以共计人民币2000元的价格卖给王光中。2009年3月14日，宁波市鄞州区烟草专卖局执法人员从余崇地管理的分别位于鄞州区石碶雅渡新村35号15号车棚、江北区庄桥街道宁江铸造厂仓库、海曙区玫瑰园小区车库、海曙区宁兴小区车库、海曙区阳光城小区D-6车棚内共查获中华、红双喜等假冒伪劣卷烟21498条，价值共计人民币4612025元。

2009年3月14日下午，被告人余崇地在宁波市鄞州区古林镇藕池村被公安机关抓获。 宁波市鄞州区人民检察院认为，被告人余崇地的行为已构成销售伪劣产品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定予以判处。

余崇地辩称，卖给蔡显林的100条假冒芙蓉王卷烟的价格是800元。其辩护人提出，仓库中堆放的假烟价值应以已贩卖的假烟的价格来确定，余崇地在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。

【审判】

宁波市鄞州区人民法院经审理认为：被告人余崇地为了非法谋利，伙同他人销售伪劣卷烟，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。余崇地的犯罪行为同时触犯了销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，应以处罚较重的销售伪劣产品罪定罪量刑。余崇地管理的部分伪劣卷烟尚未销售即被查获，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。关于余崇地与其辩护人提出的理由。经查，（1）虽然余崇地在侦查阶段曾供述以每条30元左右的价格卖给蔡显林芙蓉王假烟100条左右，共计3000元左右，但蔡显林证言证实，从余崇地处买进的芙蓉王假烟的价格是每条8元，共计800元。故本案应就低认定余崇地卖给蔡显林100条芙蓉王假烟的总价格是800

元。余就此提出的理由可予采纳。（2）被查获的假烟货值金额应以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。虽然余崇地已将部分假烟卖给蔡显林等人，但因对不同买家出售假烟的价格差异巨大，不能视为库存假烟的标价，库存假烟的价格应按照同类合格产品的市场中间价格计算。故辩护人提出未出售假烟的价值应以卖出的价格来确定的理由不能成立，不予采纳。（3）辩护人还提出余崇地在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见。本院认为，余崇地多次供述自己保管五处车库内的假烟，参与联系买家并负责销售，且已把假烟贩卖给蔡显林、王光中、宋仁明等人，足以表明余崇地对库存假烟不仅有实际上的控制权，也有支配权，在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用。辩护人要求认定从犯的理由亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、被告人余崇地犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百三十五万元。 二、被告人余崇地违法所得8800元予以追缴，上缴国库；涉案的21498条假冒伪劣卷烟及作案工具五菱牌小型客车，均予以没收。

被告人余崇地不服，以应认定其为从犯，库存假烟的价值应以已经销售的假烟价格计算，原判定罪错误等为理由，向宁波市中级法院提出上诉。

宁波市中级人民法院经审理认为：被告人余崇地为了非法谋利，伙同他人销售伪劣卷烟，其行为已构成销售伪劣产品罪。余崇地的犯罪行为同时触犯了销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪，以销售伪劣产品罪定罪量刑。因余崇地涉案的部分伪劣卷烟尚未销售即被查获，有犯罪未遂情节，依法可以比照既遂犯减轻处罚。余崇地就原判定罪提出的异议不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十四条及根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，裁定：

驳回上诉，维持原判。 【评析】

一、生产、销售伪劣产品罪中的销售金额并非犯罪成立要件

我国刑法对涉及财产或经济利益的犯罪，通常规定一定数额作为犯罪成立或犯罪既遂标准，学者一般将这类犯罪称之为数额犯。根据法定数额的功能不同，数额犯可分两种类型：一种是结果数额犯，在这类犯罪中，法定数额犯罪结果的出现是判断犯罪成立的标志，例如违法向关系人发放贷款罪，以“造成较大损失”为其成立要件；另一种是行为数额犯，在这类犯罪中，只要犯罪行为所指向的数额达到法定要求即成立犯罪，至于法定数额犯罪结果是否出现只是判断犯罪既未遂的标准，例如诈骗罪中的“诈骗公私财物，数额较大”。从刑法第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪的表述看，诸多学者认为，“销售金额在五万元以上”应属上述第一种情形，生产、销售伪劣产品罪是结果数额犯，即生产、销售伪劣产品须销售金额达到五万元以上才构成犯罪。但如果机械地以销售金额认定是否构成犯罪，不仅导致对刑法条文规定的生产伪劣产品罪毫无意义，而且对尚未销售的生产者仅因没有销售金额就不追究，与立法本意不符，也不利于打假工作的开展，将会使绝大多数的制

假、贩假人员逃避法律追究。2001年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《伪劣产品解释》）对上述立法缺陷进行了弥补，重新将该罪归入到行为数额犯的范畴之中，将销售金额作为既未遂要件，而非成立要件来看待。《伪劣产品解释》明确规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”

本案中，尽管销售金额仅为8800元，但是尚未销售的货值金额达461万余元，远远超过了15万元的数额要求，被告人余崇地的行为已构成销售伪劣产品罪。

二、伪劣产品既有已经销售的，又有尚未销售的，应当根据销售金额和未销售货值金额是否分别达到起刑点数额标准来认定既未遂，并根据重刑吸收轻刑原则选择量刑档次，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚

从刑法第一百四十条和《伪劣产品解释》的规定看，销售金额五万元和未销售货值金额十五万元分别是生产、销售伪劣产品罪既遂和未遂的起刑点标准。2008年6月25日出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（简称《追诉标准（一）》）第十六条规定，“伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的”，应予立案追诉。《追诉标准（一）》虽然不是司法解释，但也是最高人民检察院、公安部依照刑法制定规范性文件，在实践中应予参照执行。从《追诉标准（一）》的规定看，增加的情形应属于未遂的标准。综上，生产、销售伪劣产品罪的成立标准有三个：销售金额五万元、未销售货值金额十五万元（未遂）、已销售金额乘以三倍后与尚未销售的货值金额合计十五万元（未遂）。当伪劣产品既有已经销售，又有尚未销售的，且销售金额和未销售货值金额均已达起刑点标准时，全案应认定既遂还是未遂、应如何选择量刑档次，目前实践中做法不一。有的仅以既遂金额来选择量刑档次，不再追究未遂的刑事责任；有的将既遂与未遂数额进行相加再选择量刑档次；有的将销售金额或者未销售货值金额进行折算后再累积计算，并以该金额作为选择量刑档次的依据。最高法院在关于对《伪劣产品解释》的理解与适用中指出，刑法第一百四十条规定了四个不同的量刑幅度，有四个不同的销售金额，司法部门可根据伪劣产品货值金额的具体情况适用不同的量刑幅度。2003年12月23日出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（简称《烟草座谈会纪要》）又明确提出，“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照《刑法》第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。”可见生产、销售伪劣产品罪未遂的量刑应以未销售货值金额对照既遂的四个不同的销售金额标准确定量刑档次。2010年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《烟草解释》）第二条第二款规定，“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”该规定虽然只是针对生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品构成生产、销售伪劣产品罪这一情形，但所确立的未遂量刑档次比照既遂确定、重刑吸收轻刑的量刑原则应可为生产、销售伪劣产品罪所适用。

因此，当伪劣产品既有已经销售，又有尚未销售的，且销售金额和未销售货值金额均已达起刑点数额标准时，在将既遂、未遂的数额情况表述清楚后，按照未遂比照既遂确定量刑档次、重刑吸

收轻刑的原则，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，具体如下：第一，销售金额和未销售货值金额均达同一法定刑幅度的，由于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，一般应按既遂的销售金额确定量刑幅度，并处罚金刑时以销售金额为基数确定罚金数额；第二，销售金额和未销售货值金额分别达不同的法定刑幅度，前者处罚重于后者的，按既遂的销售金额确定量刑幅度，并处罚金刑时以销售金额为基数确定罚金数额；第三，销售金额和未销售货值金额分别达不同的法定刑幅度，后者处罚重于前者的，先按照未遂犯处罚原则确定从轻还是减轻，然后再比较二者的法定刑幅度，如果减轻后在同一法定刑幅度的，可在该量刑幅度内确定主刑刑期，并处罚金刑时比较已销售金额与除以三倍后的未销售货值金额的大小，以金额大者为基数确定罚金数额；如果减轻后未遂处罚的法定刑幅度仍重于既遂的，则按未遂的未销售货值金额确定量刑幅度，并处罚金时以除以三倍后的未销售货值金额为基础确定罚金数额。

本案中，被告人余崇地销售金额不满五万元，未销售货值金额达461万余元，全案应认定犯罪未遂，并适用刑法第一百四十条第四个量刑档次即十五年有期徒刑或者无期徒刑档次，一、二审法院根据已销售量少、未遂等情节对被告人减轻处罚，判处有期徒刑七年，并处罚金二百三十五万元，是适当的。

尚须注意的是，2010年3月26日施行的《烟草解释》第二条第一款规定（该规定吸收了2003年的《烟草座谈会纪要》的内容）的“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，与《追诉标准（一）》关于“伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的，应予立案追诉”的规定有冲突，但无论从法律效力还是司法解释的时间效力看，均应适用《烟草解释》规定的标准，即销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，且该定罪标准应可适用于生产、销售其他伪劣产品构成的生产、销售伪劣产品罪。

三、伪劣产品没有标价或标价没有参考价值的，按照同类合格产品的市场中间价格计算 根据《伪劣产品解释》第二条规定，“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”本案中，虽然被告人余崇地已将部分假烟卖给他人，但对不同的买家，或以批发价出售，或以零售价出售，且二者价格差距巨大，可见其在销售方式上零售和批发兼有，所查获的库存假烟今后会以何种方式销售根据现有证据难以确定，因此零售价和批发价均不能作为库存假烟的参考价格，也不能视为库存假烟的标价。在此情况下，库存假烟的价格按照同类合格卷烟产品的市场中间价格计算更为合理。不过尚须指出的是，2010年3月26日施行的《烟草解释》规定，“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”今后应按上述规定确定查获的未销售伪劣烟草专卖品的价格。

撰稿人 宁波市鄞州区人民法院 马 晓 通讯编辑 浙江省高级人民法院 郑晓红

周雪良诉海盐新城物业有限公司

物业服务合同纠纷案

——物业公司对业主人身财产安全保障义务的承担

【裁判要旨】

一、物业公司应当根据法律规定和物业服务合同约定对业主的人身和财产承担安全保障义务。 二、判断物业公司是否违反安全保障义务，除根据法律规定和物业服务合同约定外，还应当结合业主缴纳的物业费水平、物业公司的安保能力以及有关行为的性质等予以综合考量。

三、物业公司的安全保障义务是一种行为义务而非结果义务，如果物业公司已经履行了法定和约定义务，即使业主有人身和财产损害，物业公司也不应承担赔偿责任。

【案例索引】

一审：海盐县人民法院（2009）嘉盐民初字第2836号（2009年10月21日）。 【案情】 原告：周雪良。

被告：海盐新城物业有限公司。

海盐县人民法院经审理查明：2009年8月21日17时15分至19时25分之间，周雪良停放在海盐县武原镇新城花苑1号楼402室楼梯口处的一辆浙FUG136五羊本田摩托车被人以捅电门锁等手段窃走。周雪良发现摩托车被盗后，即向海盐新城物业有限公司（简称新城物业）的小区保安及海盐县武原派出所报案。派出所工作人员到达新城花苑小区后要求小区保安调取监控录像，因保安没有权限而未能立即调取。该案至今未破。周雪良与新城物业存在物业服务合同关系，双方签订的物业服务合同约定，新城物业负担的保安义务包括配合协助公安部门做好工作以及安排门卫负责区内门卫值班等。新城物业收取的物业费为每月每平方米0.2元，本案发生时周雪良已支付物业费。

原告周雪良起诉称：由于新城物业未采取有效的巡逻等安全管理措施，在其摩托车被盗过程中未及时发现，并且延误了破案时间，导致其摩托车被盗，至今无法追回，导致财产损失，新城物业存在过错，应负全部责任。请求判令新城物业赔偿摩托车款8730元（含摩托车购车款7800元、上牌费930元）。

被告新城物业答辩称：双方之间存在的是物业服务合同关系，新城物业在履行物业服务合同过程中，并不存在违约行为；且周雪良摩托车被盗的事实并非新城物业造成，其以新城物业违反合同义务为由要求赔偿损失缺乏事实依据。请求法院驳回周雪良的诉讼请求。

【审判】

海盐县人民法院经审理认为：新城物业并非周雪良摩托车被盗的直接侵权方，其承担的安全责任大小应与其收取的物业服务费标准相适应。根据海盐县物价局和建设局联合印发的《海盐县物业服务收费管理实施办法（试行）》的规定，新城物业收取的每月每平方米0.2元的物业服务费属于四级，即最低的物业管理服务等级标准。该通知对四级物业管理服务等级标准的物业公司在协助维护公共秩序方面的基本要求是确保小区24小时值勤。新城物业作为四级物业管理服务等级标准的物业公司，根据其提供的门卫值班记录、小区巡逻记录、外来车辆登记簿以及外来人员登记簿的记载，该小区每天安排有人值班、巡逻，并对外来车辆和人员进行登记，在周雪良摩托车被盗时门卫处也

有门卫值班，应认为新城物业已经采取了相应的安全管理措施。其次，虽然因小区保安没有权限未能立即调取监控录像，但该事实发生在周雪良摩托车被盗之后，与被盗并不存在因果关系。而且根据海盐县武原镇新城花苑业主委员会与新城物业签订的物业服务合同约定，物业公司对物业买受人（业主）的家庭财产及其它自用财物不负保管、看管等责任。综上，周雪良要求新城物业赔偿其摩托车丢失全部损失的主张，于法无据，无法支持。据此判决：

驳回周雪良的诉讼请求。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。 【评析】

本案争议焦点是物业公司应否对业主的人身、财产安全承担安全保障义务，以及如何承担安全保障义务问题。

一、物业公司对业主的人身和财产负有安全保障义务

物业公司是否应对业主的人身和财产承担安全保障义务，是司法实践中争议颇大的问题，特别是最高法院2008年公布的《关于审理物业服务纠纷司法解释》（征求意见稿）第八条中明确规定了物业公司的安全保障义务，而2009年最终公布的《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中却对此没有规定，导致理论和实务中一定程度上的思想混乱；甚至有人认为，这意味着“物业公司有安全保障义务”的观点已被最高法院否定，要求物业服务企业承担安全保障义务，既无法律依据，也无法理基础。我们认为，物业公司应当对业主的人身和财产安全承担保障义务，这种义务的来源主要是两个方面：

（一）物业服务合同的约定

物业服务合同是业主与物业公司根据意思自治签订的，双方可以在合同中约定物业公司为业主提供的物业服务中包含安全保障方面的内容，业主也为此支付相应报酬，因此安全保障义务可以约定为合同义务。实践中，通常物业公司与业主签订的物业服务合同中都会包含一定的安全保障义务内容，物业公司也会为此配备专门的保安人员、建立相关的保安制度、安装必要的电子监控系统、对服务区域周边的围护设施加以完善，物业服务区域内的安全保障工作是物业公司的一项重要日常工作。因此，一般而言，物业服务企业的安全保障义务并非依据法律的直接规定，而是基于普通的合同约定。

（二）法律的直接规定

法律上关于物业公司安全保障义务的规定主要体现在两个方面：一是物业管理的特别法即《物业管理条例》第四十六条和第四十七条的规定，该两条明确了物业公司安全保障义务的基本内容和范围，是物业公司安全保障义务最基本、最低的规定，如果物业服务合同约定排除上述规定，应为无效。二是来源于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条和《侵权责任法》第三十七条的规定。事实上，判断当事人是否承担安全保障义务的标准并不在于承担者是否具有哪种“经营者”的身份，而在于其是否具有“对危险源的控制力”，作为对物业服务区域进行实际管理的物业公司，对区域内危险源的控制力显然要高于业主。因此，物业公司在一定情形下承担相应的安全保障义务不仅符合人们日常的生活经验，也有相应的法理基础。

就本案来看，双方当事人之间签订的物业服务合同约定：新城物业向周雪良按每月每平方米0.2

②

①

元收取物业费，新城物业应当配合协助公安部门做好安全防范工作以及安排门卫负责小区内的门卫值班等。可见，新城物业应当对小区业主的人身和财产承担一定的安全保障义务。

二、判断物业公司是否违反安全保障义务的标准

判定物业公司是否违反了安全保障义务，主要看安全保障义务的内容有哪些，这又要看物业服务合同的约定和有关法律的规定；同时，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，如果物业公司的服务承诺、服务细则中有关于安保的具体规定，也应当作为考察其是否履行安全保障义务的基础。但按常理“保安不等于保镖”，物业公司提供的保安服务所维护的主要是公共区域内的安全保障义务，而不可能对业主的人身、财产安全承担绝对的安全保障义务。因此，对于物业公司是否违反安全保障义务，还应结合业主交纳的保安费数额、物业公司的安保能力、违约或侵权行为的性质和力度以及在发生意外后物业公司所采取的一系列措施等因素加以综合考量认定。

从本案来看，双方之间的物业服务合同约定，新城物业向周雪良每月每平方米收取0.2元的物业费，新城物业负担的保安义务为配合协助公安部门做好工作以及安排门卫负责小区内门卫值班等；而根据海盐县物价局和建设局联合印发的《海盐县物业服务收费管理实施办法（试行）》的规定，新城物业收取的物业费标准属于四级，即最低等级物业服务标准，该等级标准对物业公司协助维护公共秩序方面的基本要求是确保小区24小时值勤。从查明的事实来看，新城物业有门卫值班记录、小区巡逻记录、外来车辆登记簿以及外来人员登记簿的记载；在周雪良摩托车被盗时门卫处也有门卫值班，虽然派出所人员到案发现场时因小区保安没有权限未能立即调取监控录像，但该事实系发生在周雪良摩托车被盗之后，与摩托车被盗并不存在因果关系。因此，应当认为新城物业采取了相应的安全管理措施，履行了物业服务合同约定的安全保障义务。

三、物业公司的安全保障义务是一种行为义务而非结果义务

我们认为，从法律意义上讲，物业公司的安全保障义务是一种行为义务而非结果义务，如果物业公司已经履行了安全保障义务，即使小区业主有人身和财产损害，其也不应承担民事赔偿责任。这是因为，物业公司的保安不是警察，也不是保镖，不能将警察和保镖的义务强加于保安，保安业务属于服务性质，保安人员可以配备非杀伤性的防卫工具，但不准配备电警棍、手铐和警绳等；而且，即使是国家暴力机关的公安机关也不可能完全防范和制止违法犯罪行为的发生，因此，物业服务中的安全保障服务应理解为是为物业使用创造方便安全的条件，以及对物业服务区域内的公共秩序和公共安全提供防范性服务，这种义务更多的是一种注意、警戒、防范义务，它并不能完全保证业主财产和人身权益不受损害，而只能降低这种风险发生的可能性和比率。因此，如果凡是业主的人身、财产权益遭受损害物业公司就应当赔偿，对其来讲显然也是不公平的；只有当物业公司未尽到善良管理人的注意义务和谨慎勤勉义务，也就是说其有过错时才承担相应的赔偿责任。

本案中新城物业承担的安全保障责任大小应与其收取的物业服务费标准相适应。如果要求该四级收费标准的物业公司对业主的人身和所有在小区内的物品承担安全保障义务，则会明显加重物业公司的责任，扩大其承担的义务范围。本案摩托车被盗系案外人直接侵权所致，因此，在新城物业没有过错的情况下，周雪良应当向案外侵权人主张有关权利，其要求物业公司承担民事赔偿责任没有依据。

编写人 海盐县人民法院 徐建华 浙江省高级人民法院 冯亚景

① 参见颜雪明：《从实务角度看物业服务司法解释的亮点与不足》，载于《法律适用》2009年第7期，第23页。 ② 参见姚辉、段睿：《物业服务合同履行的相关法律问题研究》，载于《法律适用》2010年第1期，第76页。

邬良永等七人诉邬宗军、邬孟军

环境污染损害赔偿纠纷案

——环境污染损害赔偿案件中举证责任的承担

【裁判要旨】

环境污染损害赔偿责任属于严格责任。在举证责任分配上，被告应当就存在法定免责、减责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。原告应就损害事实及被告排污行为与其损害结果之间存在初步因果关系承担举证责任。原告只要能够证明因果关系存在的可能性，即完成因果关系的举证责任。

【案例索引】

一审：宁海县人民法院（2008）宁民一初字第3150号（2009年9月22日）。 【案情】

原告：邬良永、邬岳安、邬补君、邬长青、邬时来、邬来平、邬来国。 被告：邬宗军、邬孟军。

宁海县人民法院经审理查明：七原告共承包了宁海县西店镇庆丰塘（又名清风塘）73亩养殖塘进行水产养殖，约定塘租费为每亩每年750斤稻谷。被告邬宗军、邬孟军分别经营宁海县西店毅力木雕工艺品厂和宁海县西店佳隆真空镀膜厂，两企业均曾因未取得环保部门批准的环境影响评价批准文件进行生产而受到宁海县环境保护局的行政处罚。两企业将未经处理的工业废水直接排入流经七原告养殖塘的河流。2008年5月，七原告的养殖塘从进水港打水后，塘内养殖的水产品陆续死亡，最后全部死亡。宁海县环境保护监测站对两被告开办企业的排污流经河流及入海口等处水质进行监测后的结论为，PH值、COD和色度超标。宁海县西店镇人民政府曾对此事进行协调未果。法院委托宁波市科学技术咨询服务中心作出的鉴定结论为，被告排放的COD、色度超标的污水会造成七原告塘内养殖的水产品死亡；七原告养殖的水产品的直接经济损失为137140元。

原告邬良永、邬岳安、邬补君、邬长青、邬时来、邬来平、邬来国诉称：七原告系水产养殖户。2008年5月七原告的养殖塘从进水港打水后，塘内养殖的蟹虾等水产品陆续出现死亡现象，最后发生整口塘内养殖的水产品全部死亡，损失惨重。为此，七原告认定系两被告开办的企业排污所致，即向宁海县西店镇人民政府、宁海县环保局、宁海县海洋与渔业局反映、投诉。三部门接到投诉后即派人对养殖塘现场进行察看、调查，发现进水港的水质颜色呈深色并伴有异味，后经宁海县环境保护监测站对两被告开办企业的污水流经河流及入海口等处水质进行监测后的数据证实，其中PH值、COD和色度都严重超标。七原告养殖塘内的水产品遭污染全部死亡而要求两被告赔偿经济损失一事经宁海县西店镇人民政府进行协调，两被告拒绝履行赔偿义务。原告认为，两被告开办的企业未履行应尽的环保义务，在没有取得环保部门环评批准文件的情况下，非法排污，造成七原告塘内养殖的水产品全部死亡。现要求两被告共同赔偿七原告塘内养殖的水产品死亡造成的直接经济损失232000元及塘租

费损失30660元，共计262660元，并由两被告负连带责任。

被告邬宗军未作答辩，亦未提供证据。

被告邬孟军辩称：我的厂是经环保部门批准生产真空镀膜的，虽然排出的污水PH值、COD、色度超标，但原告并无证据证明其会导致原告塘内养殖的水产品死亡。宁海县海洋环境监测站没有出具关于庆丰塘水产养殖密度合理性的证明和庆丰塘水产养殖情况等材料的资格，原告水产品死亡后的损失计算依据不足。请求驳回原告的诉讼请求。

【审判】

宁海县人民法院经审理认为：两被告经营的企业在没有环保部门的环境影响评价批准文件的情况下，将工业污水直接排入流经七原告养殖塘的水沟，七原告从水沟打水后塘内养殖的水产品全部死亡。两被告经营的企业排放的COD、色度超标污水会造成七原告养殖塘内的水产品死亡。两被告未能提供证据证明其行为与七原告的损害结果之间不存在因果关系及存在法定的免责事由，据此可认定两被告经营企业的排污行为与七原告养殖塘内的水产品死亡之间存在因果关系，两被告应对七原告的经济损失承担民事赔偿责任。两被告系共同侵权，应承担连带责任。虽然原告养殖的水产品实际损失数额无法进行准确的统计，但考虑本案的实际情况，七原告向宁海县海洋环境监测站所陈述的塘内养殖的各种水产品的数量都在合理的养殖密度之内，对其主张可予采信。根据宁波市科学技术咨询服务中心作出的鉴定结论，认定七原告养殖的水产品直接经济损失为137 140元。七原告的养殖塘半年的承包费为30 660元[224元/百公斤×（750÷200）百公斤/亩 ．年×73亩×（6月÷12月/年）]。七原告的诉讼请求中超出法院认定部分损失不予支持。据此判决：

一、邬宗军、邬孟军应赔偿邬良永、邬岳安、邬补君、邬长青、邬时来、邬来平、邬来国经济损失共计167800元。

二、邬宗军、邬孟军承担连带赔偿责任。

三、驳回邬良永、邬岳安、邬补君、邬长青、邬时来、邬来平、邬来国的其他诉讼请求。 一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。 【评析】

在民事损害赔偿案件中，环境污染属于特殊侵权类型。之所以特殊，主要在于环境污染侵权责任的因果关系较难认定。认定环境污染侵权责任，先要确定污染环境的行为与损害后果之间存在因果关系，但环境污染侵权具有侵害过程的间接性、复合性和损害结果的持续性、潜伏性等特点，环境污染受害人证明其所受到的具体损害与污染环境的行为之间存在直接因果关系较为困难。若坚持传统“谁主张谁举证”的举证责任原则，环境污染受害人就很难获得充分、及时的救济。为矫正加害人与受害人之间举证责任分配的不平衡，现代侵权法引入“举证责任倒置”规则，将侵权责任构成要件的部分举证责任转移给对方当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条第三项规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（三）项规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。依照上述规定，环境侵权诉讼中，被告需要对其具有免责事由和不存在因果关系承担举证责任。

当然，这并不意味着环境污染侵权案件的原告可将一切证明责任都转移给被告，发生转移的只是依传统证明规则原本应由原告承担的部分证明责任，原告仍需承担其他证明责任，主要包括以下三个方面：

（一）原告需证明被告存在污染环境的行为

本案中，原告提交的环境保护检测站的报告可证明被告存在排污行为。经宁海县环境保护监测站两次对两被告开办企业下游的排水沟和原告养殖塘进水沟污水进行检测，确认PH、COD和色度都严重超标，宁海县环境保护局也曾因此对两被告作出过行政处罚决定。检测报告还表明污水流经了原告养殖塘外打水的进水沟。被告也未提供充分证据证明其排污未超标，故对被告超标排放污水及该污水到达原告养殖塘的事实可予认定。

（二）原告需证明存在损害事实

本案中，原告养殖塘内的水产品发生死亡后，宁海县海洋环境监测站核实情况后出具了养殖损失的评估报告。宁海县西店镇人民政府也派人到现场进行了调查。上述证据足以证明原告养殖塘内的水产品大量死亡的事实。至于具体损失金额，原告提交了环境监测站的养殖合理密度证明并申请损失鉴定。宁海县海洋环境监测站以科学合理养殖为原则，结合宁海混养海水池塘的实际情况，通过现场查看和调查分析后作出养殖合理密度的证明，具有客观性。宁波市科学技术咨询服务中心在此基础上出具的损失评估结论具有合理性，可予采信。故原告证明其损害的证据客观充分，对其主张的具体损害后果事实可予以确认。

（三）原告需证明被告的排污行为与其损害间存在“初步的因果关系”

“初步的因果关系”是证明标准较低的因果关系。在环境污染侵权诉讼中，要求原告证明初步因果关系，目的在于表明原告起诉的是适格被告，并不是毫无根据的揣测，也不属于无端增加被告的诉讼负担。因此，初步因果关系的证明标准实行较高程度的盖然性标准，达到事实可能成立的证明标准即可。本案中，对死亡水产品的样本进行鉴定是能够证明水产品死亡原因的直接证据。但在未保留样本情况下，原告可以通过其他间接证据证明被告侵权的成立，如证明污水影响水产品生存，具有导致水产品死亡的可能性等。本案被告企业排放的污水经鉴定，会造成原告养殖塘内的水产品死亡。据此，原告已完成“初步的因果关系”的举证责任。

在原告完成上述三方面的举证责任后，环境污染侵权之诉的举证责任重心才发生转移，需由被告进一步举证证明排污行为与损害事实之间不存在因果关系，或存在法定免责、减责事由，比如存在不可抗力的自然灾害、第三人的过错或原告自身的原因等。如被告不能完成否定因果关系的证明责任，法院即可认定侵权责任中的因果关系成立。本案被告虽否定原告

的主张，却未提交相应证据予以证明，不能完成应承担的举证责任，故可认定被告的侵权责任成立，被告应对原告的损害承担赔偿责任。

值得注意的是，本案系《侵权责任法》实施之前的裁判案件。在《侵权责任法》实施之后，无意思联络的侵权行为并不当然应承担连带责任，而是需要区别案件的具体情况，审查是否符合《侵权责任法》第十条、第十一条还是第十二条的规定，作出承担连带责任或按份责任的裁判。

编写人 宁海县人民法院 潘相斌 浙江省高级人民法院 沈 妙

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